Conclusão
A partir dos elementos trazidos a lume no decorrer do presente trabalho, a única certeza é de que o preconceito sempre será uma constante no caminho da humanidade. Embora a discriminação seja hoje em dia mais sistematicamente combatida em comparação com tempos anteriores, ela persiste na mentalidade das pessoas, seja conscientemente ou não.
E o conceito prévio acerca do outro pode assumir inúmeras formas que vão desde uma avaliação negativa em relação à condição social de um indivíduo até a cor de sua pele. Ainda que a experiência possa derrubar determinados preconceitos, alguns grupos sociais não conseguem escapar à estigmatização e a perpetuação de estereótipos sobre eles.
No Brasil, especificamente, as raízes históricas da segregação da população negra, por exemplo, produzem efeitos até os dias atuais. E em função de certas particularidades, o preconceito dirigido a tal parcela da população brasileira não se dá às claras, mas surge escamoteado por pequenas ações do dia-a-dia.
Diante disso, muitos anotam que a democracia racial no Brasil seria apenas um mito, que é fruto da negação veemente de qualquer comportamento discriminatório para com os negros ou pardos. Ademais, a força desse mito permite que a realidade dos dados socioeconômicos no país seja ignorada no que tange à desigualdade de condições suportada por esses grupos.
Ciente desse contexto, o legislador constituinte originário de 1987 consignou que o crime da prática de racismo deveria ser punido mais severamente, no que é acompanhado por outras infrações às quais a Constituição reservou igualmente menção expressa.
Assim, a postura adotada pelos constituintes constitui exceção que confirma a regra de que a definição de quais comportamentos devem ser rotulados como crime depende da consciência social, que se encontra em constante mudança.
Nesse sentido, tão mais expressiva é a adoção no texto constitucional de dispositivos - a maioria sob o manto de proteção que recai sobre as cláusulas pétreas - que atuam diretamente sobre quais bens da vida necessitam obrigatoriamente de albergue da lei penal, em todo o seu simbolismo.
O sistema jurídico de combate ao preconceito e à discriminação no Brasil tem como base de sustentação a lei n. 7.716/89 (Lei Caó), que teve seu surgimento atrelado diretamente ao mandando constitucional de criminalização da prática do racismo.
Ocorre que, a determinação de quais crimes seriam prática de racismo não obrigatoriamente necessita ficar restrita àquela lei. O legislador ordinário não foi limitado na sua criatividade nesse aspecto, embora tenha sido instruído a aplicar sobre os crimes raciais determinadas características de imprescritibilidade, inafiançabilidade e apenação com reclusão.
Ao longo do tempo, a lei n. 7.716/89 sofreu inúmeras alterações ao seu texto. E é possível apontar a mais relevante mudança nesse período como aquela promovida pela lei n. 9.459/97, que de uma só vez estendeu o âmbito de incidência da Lei Caó, assim como alterou significativamente o seu art. 20, além de ter inserido no Código Penal a primeira referência à injúria qualificada pelo preconceito.
Ainda no que se refere à luta contra a discriminação, o Código Penal também teve alterado seu art. 149, no ano de 2003. Com isso, houve a criação de uma causa de aumento de pena para o crime de redução à condição análoga à de escravo cometido com motivação preconceituosa.
Dentro desse cenário legal, este trabalho objetivou determinar se seria possível afirmar que as restrições constitucionais incidentes sobre os crimes de prática de racismo poderiam ser aplicadas à injúria e ao crime de plágio quando motivados por preconceito.
E, ao final da pesquisa empreendida, cristalizou-se a percepção de que inexiste qualquer tendência robusta no sentido de responder afirmativamente à questão central do estudo. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência mostram-se quase pacíficas para entender que a lei n. 7.716/89 esgota em absoluto a determinação de criminalização imposta no art. 5º, inciso XLII da Constituição Federal.
Todavia, foram encontradas vozes dissonantes, que a partir de um ponto de vista voltado para a otimização do mandado de criminalização constitucional, defendem ser possível a extensão das referidas restrições a outros delitos não presentes na lei n. 7.716/89.
Como integrantes dessa corrente minoritária foram identificados, em especial, Guilherme Nucci e Roberto Brayner, que em linhas gerais apresentaram os seguintes argumentos:
· O art. 5º, inciso XLII abarca todas as formas de manifestação de racismo, sendo este disciplinado pela Constituição de modo amplo e genérico;
· O legislador ordinário e o intérprete das normas não podem restringir a aplicação da norma constitucional indevidamente;
· A disposição constitucional faz parte da própria luta do Estado Democrático de Direito pela igualdade e fim da discriminação;
· Os crimes de prática de racismo não tem sua criação limitada, não importando qual diploma legal contenha a tipificação de condutas racistas.
A partir disso, segue a conclusão de que não é possível distinguir na essência a conduta da injúria racial e do plágio por preconceito daquelas tipificadas na lei n. 7.716/89. E qualquer distinção que possa ser feita seria baseada em elementos artificiais que perdem de vista que aquelas duas infrações penais são efetivamente prática de racismo.
Diante do exposto, e considerando que a discriminação ainda é uma dura realidade para milhares de brasileiros, o debate sobre os limites das restrições penais constitui uma necessidade para que o Brasil livre de preconceitos idealizado pelos constituintes possa ter como aliado concreto a tutela penal sobre os comportamentos que mais desagregam o tecido social.
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Notas
[1]SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 27.
[2]Ibid. p. 28.
[3]Azevêdo, Eliane. RAÇA Conceito e Preconceito. 2ª ed. São Paulo: Ática, 1990. p. 25.
[4] MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Luís César Amad. História Moderna e Contemporânea. 5ª ed. São Paulo: Editora Scipione, 1999. p. 383.
[5] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 196.
[6] ONU. Guia de Orientações das Nações Unidas no Brasil para Denúncia de Discriminação Étnico-Racial. Brasília, 2011. p. 14. Disponível em <http://www.onu.org.br/img/2012/02/guia-para-denuncias-de-discriminacao2.pdf> Acesso em 10 dez. 2012.
[7] SANTOS, Christiano Jorge. Op. Cit., p. 31/32.
[8] BRASIL. Indicadores sociais municipais: Uma análise dos resultados do universo censo demográfico 2010. Rio de Janeiro: IBGE, 2011. Disponível em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/indicadores_sociais_municipais/indicadores_sociais_municipais.pdf> Acesso em 4 jan. 2013.
[9]III Seminário Políticas Sociais e Cidadania. A legislação anti-racismo e sua aplicação: um caso de insensibilidade do Judiciário. Salvador, 2010. p. 2.
[10] Ibid. p. 2.
[11] SANTOS, Christiano Jorge. Op. Cit., p. 43.
[12] PAULA, Adilton de. Educar o Brasil com raça: Das raças ao racismo que ninguém vê. In. SANTOS, Gevanilda; SILVA, Maria Palmira da. (Org.) Racismo no Brasil: percepções da discriminação e do preconceito racial no século XXI. p. 89.
[13] FERREIRA, A. B. H. Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 3ª ed. rev. e ampl.. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
[14] SANTOS, Christiano Jorge. Op. cit., p.59.
[15]Ibid. p.59.
[16] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 127.
[17] AZEVÊDO, Eliane. Op. cit., p. 21.
[18]Ibid. p. 21.
[19] STF, HC n. 82.424-2/RS (Ementa), Rel. Ministro Moreira Alves, Brasília, 16 set. 2003.
[20] STF, HC n. 82.424-2/RS (Voto Maurício Corrêa), Rel. Ministro Moreira Alves, Brasília, 16 set. 2003. p. 568.
[21] SANTOS, Christiano Jorge. Racismo ou injúria qualificada. Disponível em <http://www.justitia.com.br/artigos/a35c5x.pdf> Acesso em 4 fev. 2013.p. 9.
[22] SANTOS, Christiano Jorge. Op. cit., p. 66.
[23] PRUDENTE apud SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 66.
[24] Ibid. p. 57/58.
[25] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007. p. 154.
[26] Ibid. p. 162.
[27]SILVA, José Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 4ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000. p. 82
[28]Ibid. p. 82
[29] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Op. cit., p. 163.
[30] BRASIL. Diário da Assembleia Nacional Constituinte Ano II, n. 176. Brasília, 1988. p. 6815.
[31] CALIXTO, Clarice Costa. Breves reflexões sobre a imprescritibilidade dos crimes de racismo. Revista eletrônica do curso de direito da UFSM. Santa Maria, v. 5, n. 2, p. 02-31, 2010. p. 16.
[32] DELMANTO, Celso et al.. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. p. 215.
[33] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, volume 1. 4ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva. 2002. p. 511.
[34] DELMANTO, Celso et al.. Op cit. p. 215.
[35] TJRJ. Sétima Câmara Criminal. Apelação n. 0003619-31.2004.8.19.0021 (Ementa), Rel. Des. Roberto Guimarães, Rio de Janeiro, 22 mar. 2005.
[36]SANTOS, Christiano Jorge. Prescrição Penal e Imprescritibilidade. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2010. p. 117.
[37] Ibid. p. 115,
[38] Ibid. p. 109,
[39] Ibid. p. 37.
[40]GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Op. cit., p. 58.
[41] BARRETO, Luciano Silva. O novo regime das medidas cautelares no processo penal – Lei n. 12.403. Disponível em
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/medidas_cautelares_241.pdf.> Acesso 12 fev. 2013. p. 259/260.
[42] SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. p. 165.
[43] BARRETO, Luciano Silva. Op. cit., p. 248/249.
[44] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Inafiançabilidade: a genealogia de um equívoco. Disponível em <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/060607.pdf> Acesso em: 12 fev. 2013. p. 6.
[45] BRASIL. Diário do Congresso Nacional, Seção I, Ano XLIII. Disponível em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD15JUN1988.pdf#page=4> Acesso em 16 jan. 2013. p. 2208/2209.
[46] SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. p. 84/85.
[47] Ibid. p. 81.
[48] SANTOS, Jorge Christiano. Breves comentários ao Estatuto da Igualdade Racial (Suplemento). In: SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e discriminação. p. 6.
[49] FERREIRA, A. B. H. Op. cit.
[50] CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 43.
[51] SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. p. 96.
[52] SILVA, Amaury; SILVA, Artur Carlos. Crimes de racismo. Leme: Editora JH Mizuno, 2012. p. 87
[53] STF. ADPF n. 132, Rel. Min. Ayres Britto, Brasília, 5 mai. 2011. p.3
[54] SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. p. 119.
[55]PORTOcarrero, Cláudia Barros. Leis penais especiais comentadas para concursos. 2ª ed. Niterói: Editora Impetus, 2012. p. 67.
[56] DUARTE, Rebeca Oliveira. Devemos ser intolerantes com qualquer tipo de racismo. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2005-ago-18/racismo_violacao_atinge_todos_campos_vida> Acesso em 7 ago. 2012.p. 3.
[57] CIDH. Relatório n. 95/93, Caso 11.289. Disponível em <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2003port/Brasil.11289.htm> Acesso em 3 fev. 2013.
[58]Canuto, Antônio; Luz, Cássia Regina da Silva; Wichinieski,Isolete (Orgs.). Conflitos no Campo Brasil 2011. Disponível em <http://www.cptnacional.org.br/index.php/component/jdownloads/finish/43/274?Itemid=23>. Acesso em 13 jan. 2013p. 146.
[59]NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.p. 704/705.
[60] Ibid. p. 706.
[61] Ibid. p. 706.
[62] FILHO, José Cláudio Monteiro de Brito. Trabalho com redução do homem à condição análoga à de escravo e dignidade da pessoa humana. Disponível em <http://www.oit.org.br/sites/all/forced_labour/brasil/documentos/dignidadetrabalhoescravo.pdf>Acesso em 7 mar. 2013. p. 13/14.
[63] BRASIL. Manual de combate ao trabalho em condições análogas às de escravo. <http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20trabalho%20escravo%20WEB.PDF> Acesso em 3 fev. 2013. p. 15.
[64] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 708.
[65] NUCCI, Guilherme de Souza. Racismo: uma interpretação à luz da Constituição Federal. Disponível em <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/racismo-uma-interpretacao-a-luz-da-constituicao-federal/5447> Acesso em: 7 mar. 2013.
[66]Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial 2. Dos crimes contra a pessoa. 11ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011. p. 434.
[67] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. p. 682.
[68] DELMANTO, Celso et al.. Op cit., p. 303.
[69] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: volume 2. p. 253.
[70] JESUS, Damásio E. Direito penal: parte especial. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 265.
[71] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. p. 686.
[72] CAPEZ. Curso de Direito Penal: volume 2. p. 253.
[73] SANTOS, Jorge Christiano. Crimes de preconceito e de discriminação. p. 122.
[74]Portocarrero, Cláudia Barros. Op. cit., p. 67.
[75] STJ. Quinta Turma. RHC n. 19.166-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 23 out. 2006. p. 6.
[76] Ibid. p. 7.
[77] STJ. Sexta Turma. RHC n. 18.620-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 14 out. 2008.p. 4/5.
[78] TRF 2. Segunda Turma Especializada. Apelação Criminal n. 0007333-28.2009.4.02.5001, Rel. Min. Nizete Lobato Carmo, 15 ago. 2012.
[79] BRASIL. Diário da Câmara dos Deputados. Ano LI, n. 163. Brasília, 1996. p. 24632-24633.
[80]III Seminário Políticas Sociais e Cidadania. A legislação anti-racismo e sua aplicação: um caso de insensibilidade do Judiciário. Salvador, 2010. p. 4.
[81] SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. p. 143.
[82]GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Op. cit., p. 268.
[83]Mirabete, Julio Fabbrini; Fabbrini, Renato N. Manual de direito penal: Parte especial, arts. 121 a 234-B do CP, volume 2. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2011 p. 133.
[84] SAMPAIO, Roberto Brayner. Racismo e injúria qualificada – Inconstitucionalidade e questões procedimentais – decadência e prescrição. In: Construindo os Direitos Humanos no Estado da Pobreza, 2005, Gravatá. p. 1.
[85] Ibid. p. 1.
[86] NUCCI, Guilherme de Souza. Racismo: uma interpretação à luz da Constituição Federal. Disponível em <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/racismo-uma-interpretacao-a-luz-da-constituicao-federal/5447> Acesso em 4 jan 2013.
[87] Ibid.
[88] Ibid.
[89]Bitencourt, Cezar Roberto. Op. cit., p. 363.
