A Câmara dos Deputados aprovou no dia 13.12.11 o Projeto de Emenda à Constituição 98/07, de autoria do Dep. Otávio Leite (PSDB-RJ).
Encaminhada ao Senado, foi aprovada no dia 24.09.13, pelo Plenário dessa Casa, o Projeto de Emenda Constitucional nº 123 de 2011, a chamada ‘PEC da Música’.
A PEC 123, agora a EC nº 75 de 2013, promulgada pelo Congresso Nacional em 15.10.13, inclui a alínea ‘e’ no inciso VI do artigo 150, texto in verbis:
Art. 1º. O inciso VI do art. 150 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido da seguinte alínea e:
“Art. 150. ...................................
VI – ............................................
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.
O texto inclui na Carta Política vigente mais um tipo de Imunidade Tributária, qual seja, sobre CD e DVD de músicas de autores brasileiros ou, mesmo que músicas estrangeiras, desde sejam interpretadas por artistas brasileiros, e ainda os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham.
A palavra imunidade é originária do latim immunitas, que significa dispensa, isenção, liberdade. Tem como base jurídica a manutenção dos valores sociais, que transcedem a pessoa do beneficiado, em que estes ficam fora do alcance de algumas imposições tributárias. (MADEIRA, p. 150).
Ricardo Lobo Torres ensina que ‘As imunidades consistem na intributabilidade absoluta ditada pelas liberdades preexistentes. A imunidade fiscal erige o status negativus libertatis, tornando intocáveis pelo tributo ou pelo imposto certas pessoas e coisas...’ (2005, p. 65)
Caio de Azevedo Trindade diz que ‘Registre-se, apenas, que não se trata de simples garantia individual de quem não deve ser contribuinte. As imunidades tributárias têm por fim não apenas proteger as pessoas, os fatos e as coisas que são declaradas imunes, mas sim direitos humanos que são fomentados por estas pessoas, fatos e coisas, que pertencem a todos os membros da sociedade, e não apenas aos contribuintes. Cuida-se de proteger determinados direitos (liberdade religiosa, por exemplo), para que a tributação não possa ser usada de forma de inibir a fruição desses direitos humanos, destas liberdades públicas, por toda a sociedade’ (2007, pp. 96 e 97).
Trata-se de Imunidade Fiscal Objetiva Fonográfica, ou seja, ratione materiae, uma vez que é sobre o objeto de discos musicais. A Constituição da República, única capaz de conceder tal vedação (por isso que a criação deu-se por Emenda Constitucional), passa a impedir apenas a exação de impostos incidentes diretamente na produção e na comercialização dos discos, como o IPI, o ICMS e o ISS. Dessa forma, deverá a gravadora pagar todos os demais tributos como imposto de renda, IPVA, IPTU, taxas, contribuições, etc. Não se trata de isenção, como diz a mídia, já que essa tem como base a lei e não o texto constitucional.
Por analogia tecnológica, e mais propriamente pela intenção finalística, pode-se concluir que vídeo tapes, LPs, fitas cassete e quaisquer outros meios de reprodução musical também estão sob a custódia da nova benesse. Por outro lado, segundo a nova regra, pode-se afirmar que o artista estrangeiro não terá seu trabalho imune, mesmo se versar sobre música brasileira, bem como as reproduções industriais de mídias ópticas de leitura a laser. Isso, inclusive, nos leva a refletir se a imunidade em pauta não seria ‘subjetiva’, ou seja, sobre a pessoa do artista brasileiro e não objetiva (como cremos até então) sobre o disco, uma vez que, se sobre o disco, não importaria de quem seria a voz, se de nacional ou estrangeiro.
Os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, verdadeiros insumos do disco, também estão imunes. Acreditamos que tal previsão deu-se pela lembrança do que fora julgado pelo Pretório Excelso, com relação aos livros, através da Súmula 657: A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. (DJ 09.10.2003)
O Governo do Estado do Amazonas entrou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5058, no Supremo Tribunal Federal, com pedido de liminar para suspensão dos efeitos da EC 75, visando, em seu pedido final, derrubar esse novo mandamento. A relatoria é do Min. Teori Zavascki e até o presente momento não há decisões proferidas.
Alega o Estado que a não incidência de impostos na produção de discos de músicas, em qualquer lugar da Federação brasileira, iria ampliar os benefícios fiscais até então exclusivos da Zona Franca de Manaus (com vigência até 2023), o que iria comprometer a permanência de empresas do setor audiovisual, e mesmo dificultar a abertura de novas empresas naquele polo industrial, violando o artigo 151, I da CRFB/88 e os artigos 40 e 92 do ADCT. A expressão ‘suporte material’ prevista na EC 75 é um dos pontos de maior preocupação do autor, uma vez que, se for interpretado como qualquer equipamento eletrônico, computadores, leitores de mídia e outros, também poderão ser produzidos e comercializados sem a incidência dos impostos, o que iria reduzir significadamente a produção da ZFM. Com isso, um equipamento de gravação de cd, que não paga impostos se produzido na Zona Franca, com a EC 75, se produzido no Rio de Janeiro, ou qualquer outro Estado federado, também não pagará.
O STF deverá se pronunciar acerca do alcance da nova imunidade, se apenas sobre os discos e/ou sobre quais suportes. Cremos que a benesse deve-se limitar apenas aos discos e não ao ‘maquinário’ usado na sua feitura.
Insta ressaltar que as imunidades são cláusulas pétreas intimamente voltadas aos direitos humanos e ao pacto federativo, como ocorre, de forma explícita, nas alienas ‘a’ (Imunidade Fiscal Recíproca), ‘b’ (Imunidade Fiscal Subjetiva - Religiosa), ‘c’ (Imunidade Fiscal Subjetiva Condicionada – Partidária, Filantrópica e Assistencialista) e ‘d’ (Imunidade Fiscal Objetiva - Cultura), todas do mesmo inciso VI do artigo 150 do texto constitucional.
A nova imunidade fiscal, a objetiva fonográfica, liga-se aos direitos humanos ao facilitar o acesso à cultura por aqueles que não tenham condições financeiras. Tem-se a ideia de não excluir os que possuem menor poder aquisitivo e que, com isso, não podem dispor de quantias para custear aquisições desses discos musicais. Há também, com essa nova vedação de incidência fiscal, a intenção de se combater diretamente a pirataria dos discos musicais, tão presente e danoso ao sistema fonográfico e à arrecadação de tributos. Não se pode também esquecer da internet (download ilegal), que tanto facilitou o acesso às obras musicais. O alto custo dos discos levou a população menos privilegiada à busca desses meios de acesso.
Nesse quesito, temos que a PEC 123 é muito bem instruída, pois irá reduzir os custos dos discos, ao ponto de torná-lo mais acessível e, ainda, considerando que a qualidade dos discos originais é indiscutivelmente melhor do que os discos piratas. Definitivamente, a pirataria é a única opção do acesso para muitos, não pela qualidade, mas sim pelo preço.
Destarte, com a devida vênia, não podemos deixar de apontar nossa discordância com relação à vedação do texto aos artistas estrangeiros. O acesso à cultura deve ser o mais amplo possível, pois esta é definitivamente multinacional. Permitir e aceitar que o acesso à cultura estrangeira deva ser dificultado pela cobrança de impostos (IPI, ICMS e ISS) é ir de contra os próprios conceitos de dignidade da pessoa humana, da liberdade e da felicidade. Como aceitar que o livro de autor estrangeiro teria imunidade e o disco musical dele não? O acesso à cultura faz-se presente em ambos os momentos, bem como os direitos humanos. A própria exposição de motivos da PEC faz menção à Imunidade Fiscal Objetiva (alínea ‘d’) que comportam os livros. Como conceber uma regra restritiva que tem por base numa outra, autorizativa, e com a mesma essência finalística? Não e não. Assim consta em seu texto:
d) livros jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
Essa benesse não permite que os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão incidam no pagamento de impostos, independentemente do livro ser estrangeiro ou nacional, não importando sua nacionalidade ou local de produção. Esta regra surgiu na Constituição de 1946, por conta das restrições impostas pelo governo Vargas à importação de papéis. Trata-se de verdadeira efetivação dos direitos humanos de primeira geração, das liberdades públicas, como a liberdade de pensamento e de expressão. Neste caso, a CRFB tenta facilitar a circulação de informações, de cultura e da educação; são as liberdades de ensinar e de aprender, através da desoneração de impostos que possam incidir sobre essa atividade. Esta é ratione materiae, ou seja, em relação ao objeto. (MADEIRA, p. 153) O saudoso mestre Aliomar Baleeiro (p. 354) ensina que ‘Livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitem aquelas ideias, informações, comentários, narrações, reais ou fictícias, sobre todos os interesses humanos, por meios de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda por signos de Braille destinados a cegos’.
Outro revés da nova alínea ‘e’ é com relação aos discos feitos por artistas brasileiros e estrangeiros conjuntamente. Deve prosperar a nacionalidade interna ou a externa? Por derradeiro, devemos reconhecer a imunidade, não apenas pela participação do nacional, mas pelo livre acesso a cultura que todo brasileiro deve ter. São os direitos humanos de primeira geração. Nessa trilha, o próprio texto constitucional garante a irrestritibilidade da criação e do pensamento, ex vi dos artigo 5º, XIV e artigo 220. Insta ainda ressaltar que, evidente, que os maiores beneficiários dessa nova imunidade serão as grandes gravadoras, uma vez que a maior parte dos lucros de um disco fica com elas e não com os artistas.
O Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento dos Embargos Declaratórios no Agravo de Instrumento nº 832.366 (DJe 01.08.2013), de sua relatoria, assim sentenciou:
Esse acesso à informação, para mim, não se limita àquele que consta de um certo banco de dados; ele é abrangente e assim devemos enfocar o texto constitucional, retirando dele a maior eficácia possível.
...
Ora, quando o legislador consignou na alínea ‘d’ a imunidade, fê-lo buscando viabilizar, a mais não poder, o acesso a informações. Esse dado é confirmado pela norma do artigo 220:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
Ora, vemos a imunidade em tela não como um benefício objetivando o maior sucesso deste ou daquele empreendimento comercial, mas almejando proporcionar um campo próprio à eficácia maior dos dois dispositivos constitucionais a que me referi, ou seja, o acesso menos oneroso aos veículos de comunicação.
No que diz respeito à temática dos direitos humanos, trata-se de fato comum a utilização pelos doutrinadores e legisladores (engloba-se nesse contexto nossa constituição, legislação interna infraconstitucional, bem como tratados, convenções e pactos internacionais) das mais variadas expressões, tais como: direitos do homem, liberdades públicas, direitos públicos subjetivos, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais, dentre outros.
Essa falta de clareza na definição torna ainda mais difícil qualquer tentativa de estudo desses direitos, já que os termos às vezes são sinônimos.
Entretanto, apesar do equivoco terminológico, é possível entendimento de doutrinadores que se encarregaram da tarefa árdua de compreender o rico e complexo sistema que envolve os direitos humanos e fundamentais, e trouxeram uma solução classificatória.
Ingo Wolfgang Sarlet (1998, pp. 31/32) apresenta uma classificação entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, definindo os primeiros como sendo direitos naturais que não são ou ainda não foram positivados. No que se refere aos direitos humanos, diz respeito aos direitos “positivados na seara do direito internacional”, tem que observar com as “posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com certa ordem constitucional, e que, no entanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que evidenciam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”, enquanto os direitos fundamentais seriam os direitos reconhecidos ou outorgados e tutelado pelos direitos constitucional interno de cada Estado.
John Rawls (2011, p. 120) ao apontar a corrente sobre a justiça como equidade formula uma definição de justiça para uma estrutura básica de sociedade, compreendida como um sistema fechado, sendo sua concepção genérica e abstrata. Contudo, para assegurar uma posição de igualdade entre indivíduos, traz a concepção de véu da ignorância que, em poucas palavras, exprime o total desconhecimento que os homens teriam sobre as posições que ocupariam na sociedade, bem como de quem seriam racionais, mas mutuamente desinteressadas, o que não implicaria, necessariamente em egoísmo. A concepção de véu da ignorância, muito bem explicada por John Rawls (p. 123), casa-se perfeitamente com a essência egocêntrica do ser humano, afinal, não sabendo que posição ocuparia na sociedade, tem que assegurar o mínimo, para não ficar prejudicado.
A noção de que todos os seres humanos devem ser tratados de modo isonômico ganhou força com o advento da lei escrita, inicialmente, esta igualdade só se dava no plano espiritual. No período medieval deu origem a elaboração do princípio da igualdade de essência, pois se estudava o ser humano em sua substância. Segundo Fábio Konder Comparato (p.20):
[...] é essa igualdade de essência da pessoa que forma o núcleo do conceito universal de direitos humanos. A expressão não é pleonástica, pois que se trata de direitos comuns a toda a espécie humana, a todo o homem enquanto homem, os quais, portanto, resultam da sua própria natureza, não sendo meras criações políticas.
Conforme o raciocínio de Kant, o ser racional tem vontade, sendo a razão prática, a qual lhe possibilita viver de modo autônomo, conforme leis que edita. O ser humano é em fim em si mesmo, tendo dignidade e não preço, como as coisas. Segundo ele, o fim natural de todo ser humano é a realização de sua própria felicidade, nas sendo o suficiente agir de forma a não causar danos ou prejuízos a ninguém. Isto seria uma máxima meramente negativa. Tratar a humanidade como um fim em si envolve o dever de beneficiar, tanto quanto possível, o fim de outrem. Pois, sendo o sujeito um fim em si mesmo é necessário que os fins de outrem sejam por mim considerados também como meus (KANT apud COMPARATO, p. 23).
Luís Roberto Barroso (2013, p. 61) diz que ‘A dignidade humana tem seu berço secular na filosofia, onde pensadores inovadores como Cícero, Pico della Mirandola e Immanuel Kant construíram ideias como antropocentrismo (uma visão do mundo que reserva ao ser humano um lugar e um papel centrais no universo), o valor intrínseco de cada pessoa e a capacidade individual de ter acesso à razão, de fazer escolhas morais e determinar seu próprio destino. Tendo em suas raízes na ética, na filosofia moral, a dignidade humana é, em primeiro lugar, um valor, um conceito vinculado à moralidade, ao bem, à conduta correta e à vida boa’.
Dentre várias contribuições teóricas apresentadas por Ricardo Lobo Torres ao aprimoramento e à humanização do Direito Tributário no Brasil, se destaca a que vincula os direitos humanos à tributação, pois o autor deixa de lado os aspectos formais sobre a imunidade tributária, e as vincula aos direitos humanos. E, ao tratar do tema, em sua obra “Direitos Humanos e Tributação”, o ilustre mestre apresenta uma distinção de maneira lapidar ao dizer que:
[...] os juristas de índole positivista é que não encontram dificuldade maior para oferecer a definição pronta e acabada dos direitos fundamentais, até porque a reduzem aos aspectos periféricos e superficiais, o que acontece também com as imunidades tributárias (2005, p. 41).
Embora o autor trate, na citação acima transcrita, da imunidade tributária, não há dúvidas que preconiza a necessidade de se reconhecer a ingerência dos direitos humanos no sistema tributário, deixando de lado a letra fria e abstrata da lei, para promover, efetivamente, os direitos humanos fundamentais. Urge salientar que o Judiciário, em vários casos, vem privilegiando os direitos humanos na tributação, dando a entender um início de uma nova era de primazia por esses sagrados direitos, em especial, dentre inúmeros outros julgados, a edição das súmulas 364, 419, 430, 486 e 498 pelo Superior Tribunal de Justiça, e pelas súmulas vinculantes 21, 25 e 28 pelo Supremo Tribunal Federal.
CONCLUSÃO
A Imunidade Fiscal Objetiva (ratione materiae) sobre os discos musicais, a qual também chamamos de Imunidade Fiscal Objetiva Fonográfica, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser, indubitavelmente, trará um maior acesso aos discos por parte da população menos privilegiada, uma vez que, sem os impostos que incidem sobre a produção e a circulação de tais bens, o preço em muito se reduzirá.
Essa nova imunidade, bom frisar, é muito bem-vinda. Noutro giro, a respectiva Emenda deixou de ser mais eficaz, não alcançando a todos os fins que se idealizou, no momento em que excluiu artistas e obras estrangeiras dessa benesse. Até porque, se o combate à pirataria foi o grande foco dessa inovação, é cediço que ela não se limita aos artistas brasileiros, mas sim a todos. E ainda, o acesso à cultura e à informação são pilares clássicos dos direitos humanos, e não há fronteiras, não se podendo apenas valorar tal acesso às obras e artistas brasileiros e não reconhecer a importância, a colaboração do material do exterior na cultura do cidadão nacional, sob pena de violar as próprias regras da Carta Magna, especialmente aos textos do artigo 5º, XIV e artigo 220. De mais a mais, o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), o que corrobora a necessidade de uma maior extensão, para se chegar a real finalidade de acesso à cultura (dignidade da pessoa humana), da não incidência qualificada prevista pela recém incluída alínea ‘e’ do inciso VI do artigo 150.
Com isso espera-se que, com a efetiva frustração legislativa, o Poder Judiciário, cujo controle constitucional direto cabe ao Supremo Tribunal Federal, reconheça a extensão da benesse também aos discos de autores estrangeiros, uma vez que a imunidade é uma exclusão da incidência de impostos com o objetivo, verdadeiro e principal, de garantir a todos o acesso à cultura e à informação, como já ocorre com os livros de autores estrangeiros, e nas palavras do Min. Marco Aurélio ‘O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis’. Porém, como dito em linhas mais acima, não deve a nova benesse ser extensiva aos equipamentos usados na gravação dos discos, mas tão somente a esses.
Bibliografia:
BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: A Construção de um Conceito Jurídico à Luz da Jurisprudência Mundial. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2013.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
MADEIRA, Anderson Soares. Manual de Direito Tributário. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.
RAWLS, John. O Liberalismo Político; tradução Álvaro de Vita. São Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
TRINDADE, Caio de Azevedo. A imunidade tributária como instrumento de garantia e efetivação dos direitos humanos. In SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalismo, Tributação e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
