Estado é obrigado ao fornecimento irrestrito de...

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988 trouxe uma relevante inovação para o âmbito dos direitos sociais: o acesso de todos à saúde. Tal direito está disposto nos arts. 196 a 200 da Constituição, que também delimitam as diretrizes a serem seguidas pelo Poder Público na instauração do sistema único de saúde – nomenclatura utilizada pelo art. 198 da CF. Após quase dois anos do advento da Constituição, foi editada a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que regulamentou a prestação do serviço de saúde.

Tal serviço passou a ser tratado como um “direito fundamental prestacional, exigindo, com isso, ações positivas dos poderes públicos”^[1]. Estas ações positivas devem ter como objetivo o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde. Entretanto, após vinte e cinco anos da promulgação da Constituição Federal, as mazelas no serviço de saúde são conhecidas por todos: hospitais superlotados, inexistência de equipamentos para atendimento básico e falta de médicos são apenas alguns exemplos de problemas do sistema público de saúde brasileiro. E uma das áreas de maior conflituosidade é a de fornecimento de medicamentos.

Instituído expressamente pelo art. 6º, I, d, da Lei 8.080/90, o fornecimento de medicamentos não garante ao cidadão toda a assistência terapêutica necessária. Em verdade, a própria Lei 8.080/90 limita os medicamentos a serem fornecidos pelo Estado àqueles que constarem em lista bienal elaborada pelos gestores do SUS. Surge, então, um grande ponto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência, o qual se busca elucidar no presente estudo: é constitucional limitar o fornecimento público de medicamentos, ou o Estado deve garantir acesso integral a toda a população?

A resposta a este questionamento é de extrema importância não só para a promoção de um direito social previsto na Constituição Federal, como também para a programação de despesas públicas, que pode vir a ser severamente prejudicada por decisões judiciais que determinem fornecimento de medicamentos não previstos pela Administração.

O objetivo geral do trabalho é realizar uma interpretação das normas e princípios constitucionais, utilizando-se dos postulados hermenêuticos específicos para a atividade, a fim de verificar se a Constituição Federal obriga que o Estado garanta o fornecimento integral de medicamentos. Especificamente, objetiva-se apurar o papel do Poder Judiciário na promoção do direito à saúde, o impacto que a atuação deste Poder pode ter para o ordenamento constitucional e quais os critérios que podem ser utilizados para averiguar se a promoção da saúde está seguindo as diretrizes constitucionais atinentes.

Espera-se que o estudo auxilie a resolução desta questão, que além de trazer muita insegurança jurídica ao ordenamento, gera conflitos entre os Poderes do Estado, o que pode desestabilizar o modelo democrático.

2. Visão geral sobre as normas do sistema público de saúde do Brasil

O sistema brasileiro de saúde tem seus alicerces postos nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal. Estes dispositivos trazem os princípios gerais e normas básicas que guiarão a instituição e o manejo da saúde pública no país. Mas é a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que regulamenta e efetivamente institui o sistema, trazendo as normas específicas que devem ser seguidas no funcionamento dos serviços de saúde pública do Brasil.

Em relação ao fornecimento de medicamentos, o art. 6º, I, d, do referido diploma legal prevê que uma das ações do Sistema Único de Saúde – SUS é a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica. Esta assistência, por sua vez, é detidamente regulamentada pelo art. 19-M e seguintes da mesma lei, que determinam, entre outros, que somente os medicamentos incluídos nas listas elaboradas pelos órgãos do Sistema Único de Saúde deverão ser fornecidos.

Estes dispositivos da Lei 8.080/90 preveem que deverão ser elaborados protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas com a função de estabelecer

critérios para o diagnóstico da doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS (art. 19-N, II).

O sistema público de saúde, então, seria obrigado a garantir os tratamentos previstos nesses protocolos, com o consequente fornecimento dos medicamentos correspondentes, em prejuízo de outros que pudessem existir. O Ministério da Saúde, responsável pela elaboração e atualização dos protocolos e diretrizes (art. 19-Q), possuiria a responsabilidade legal de indicar sempre os medicamentos mais adequados para os tratamentos das mais diversas doenças, com base nas evidências científicas relevantes^[3].

Até mesmo nos casos em que não existir protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, somente serão fornecidos os medicamentos constantes em listas oficiais elaboradas pelo SUS ou pelos gestores de saúde regionais, conforme art. 19-P da Lei 8.080/90:

Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:

I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;

III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.

E é justamente na limitação legal ao fornecimento exclusivo dos medicamentos constantes em listas oficiais que reside o maior ponto de controvérsia deste serviço.

Muitos entendem que a Constituição obrigaria o Estado a garantir todo tratamento de saúde necessário ao indivíduo, independente de normas específicas regulando tal serviço. Em razão destes entendimentos, entes públicos são condenados diariamente a fornecer medicamentos não previstos em suas listas e em seus orçamentos, tudo com base em suposta disposição constitucional. Mas será que a Constituição de fato prevê isso?

Antes de responder a este questionamento, necessário estudar o que se entende, hodiernamente, por Constituição.

3. Evolução da concepção de Constituição

Para analisar especificamente a questão do fornecimento de medicamentos pelo Estado, deve-se primeiro entender como funciona a dinâmica das normas constitucionais. E, para isto, é necessário analisar a evolução da concepção de Constituição.

Os conceitos que tiveram maior influência na formulação das Constituições modernas foram desenvolvidos a partir do século XIX, e são cinco: sociológico, político, jurídico, culturalista e neoconstitucionalista^[4].

Para a teoria sociológica, de Ferdinand Lassalle^[5], a Constituição não seria o “papel escrito”, mas sim uma soma das forças de poder que se encontravam na sociedade. Seria aquilo que se verificaria na prática, através do modo como os diversos agentes sociais se relacionariam entre si.

Já para Carl Schmitt^[6] e seu conceito político, a Constituição seria a decisão política fundamental de um povo, e não exatamente aquilo que estivesse escrito no texto constitucional. Seria o povo que decidiria, por meio de seu sistema político, como funcionaria a organização do Estado, a separação de poderes e os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. A Constituição seria apenas a codificação de algumas normas, mas o seu significado e alcance seriam definidos por meio de uma interpretação política. Vale dizer que foi esta teoria que deu embasamento jurídico para o regime nazista que se instalou na Alemanha.

Hans Kelsen^[7], opositor de Schmitt, desenvolveu a concepção jurídica, trazendo uma grande inovação para a ciência do Direito que até hoje se faz presente em nosso ordenamento: a pirâmide jurídica. Segundo o conceito jurídico, a Constituição ocuparia uma posição de superioridade em relação às demais normas legais, servindo como fundamento de validade para estas. Para Kelsen, tudo que não fosse jurídico deveria ser afastado da interpretação da Constituição, pois esta seria técnica, formal e jurídica.

A concepção kelseniana encontra até hoje uma grande aceitação, e, como dito, influenciou não só a formulação de Constituições modernas – como a nossa – mas também serve de base para decisões políticas e judiciais que são tomadas até a atualidade. Entretanto, a aceitação deste conceito não é algo unânime, e outras teorias foram desenvolvidas, até mesmo como uma evolução da concepção kelseniana.

A concepção culturalista, por exemplo, entende que a Constituição é um fenômeno cultural de um povo, e pode ser estudada do ponto de vista sociológico, político ou jurídico.

Por fim, a mais moderna das concepções é a neoconstitucionalista, que, embora influenciada pela kelseniana, se afasta de seu conceito estritamente jurídico de Constituição. Essa teoria, largamente adotada pela doutrina e jurisprudência brasileira na atualidade, se resume em alguns valores principais.

Os neoconstitucionalistas entendem que o Direito deve estar sempre acompanhado da Ética, e consideram inadmissível que a adoção de critérios extremamente formais leve a injustiças. Além disso, entendem que os direitos fundamentais devem atingir uma posição de relevância entre as normas constitucionais, passando a ser um “núcleo” que guiaria a interpretação de todo o ordenamento jurídico. A Constituição estaria submetida a uma infinidade de intérpretes, pois todos os integrantes da sociedade possuiriam legitimidade para interpretar a lei máxima de seu Estado.

Os valores da teoria neoconstitucionalista que apresentam maior relevância para o presente estudo são: força normativa da Constituição, Constituição como valor em si e a Hermenêutica Constitucional.

Ao se enxergar a Constituição como um valor em si próprio, está-se entendendo que as regras e princípios nela inseridos devem ser protegidos a qualquer custo e impostos contra todos, até mesmo contra a vontade da maioria – daí se dizer que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Em consequência, a Constituição possui força normativa, isto é, deve ser seguida como verdadeiro sistema impositivo de condutas, e não apenas como um mero documento consultivo.

Em razão dessa complexidade, a interpretação das normas constitucionais – a Hermenêutica Constitucional – não pode seguir apenas as regras utilizadas para a interpretação da legislação ordinária, pois o sistema constitucional simplesmente não comportaria a utilização das regras hermenêuticas comuns.

4. Princípios da hermenêutica constitucional

A interpretação das leis possui alguns critérios básicos para a resolução das antinomias legais e o alcance da unidade do sistema jurídico, entre os quais podem ser destacados: método gramatical, de acordo com o qual a interpretação deve ser feita por meio do sentido literal das palavras; método hierárquico, que se orienta pela diferente posição que as normas ocupam no sistema; método sistêmico, segundo o qual a norma deve ser interpretada em conjunto com todo o sistema jurídico; e método teleológico, que busca a finalidade que influenciou a edição da norma.

Embora os métodos devam ser utilizados de maneira conjunta para uma interpretação adequada das normas legais, ainda assim não são suficientes para a interpretação das normas constitucionais. Em um período no qual o neoconstitucionalismo vem sendo amplamente utilizado, os métodos hermenêuticos clássicos simplesmente não se adéquam à realidade constitucional atual.

Exemplo de fácil compreensão que pode ser utilizado é a questão da colisão de princípios constitucionais. Esta situação, que ocorre com muita frequência, jamais conseguiria ser resolvida com a utilização dos critérios hermenêuticos acima mencionados. Todos os princípios estão em igual nível hierárquico, fazem parte do mesmo sistema, possuem a mesma finalidade e não têm seus conceitos ou aplicação prática – via de regra – delimitados expressamente pela Constituição, o que impossibilita a utilização dos métodos acima mencionados para a resolução destes conflitos. Com o objetivo de solucionar esta questão e garantir a máxima efetividade das normas constitucionais, foram criados métodos específicos para a Hermenêutica Constitucional^[8].

O método tópico-problemático entende que as normas constitucionais possuem diversos sentidos, sendo extremamente difícil encontrar qual deles seria o “correto”, cabendo ao intérprete dar sentido a determinada norma de acordo com a sua noção de justiça. Já o método hermenêutico-concretizador defende a busca por uma unidade na concepção geral das normas constitucionais, devendo o intérprete se utilizar de uma concepção prévia acerca do significado da norma constitucional para dar uma solução para o problema.

Por sua vez, o método científico-espiritual entende que a Constituição deve interagir com a realidade social, pois, como instrumento integrador entre Direito e sociedade, deve estar compatível com os anseios desta. Por fim, o método normativo-estruturante leva em consideração diversos outros fatores além do próprio texto normativo para encontrar o sentido da norma constitucional, como as próprias especificidades do caso concreto, os valores da sociedade, o momento histórico, entre outros.

De toda forma, independente do método a ser aplicado na hermenêutica constitucional, certos princípios interpretativos, também específicos para a Constituição, devem ser seguidos. Eles darão uma “orientação” para o intérprete de como a sua atividade deve ser realizada, e são extremamente relevantes para o alcance do sentido real da norma, tão almejado por todos que se aventuram por este caminho.

Os principais postulados hermenêuticos para a interpretação constitucional são:

- Princípio da Unidade da Constituição: as normas constitucionais devem sempre ser interpretadas de forma a dar-lhes um sentido único, a fim de que sejam uníssonas, pois entre elas não existem antinomias reais;

- Princípio da Força Normativa da Constituição: a Constituição deve ser sempre vista como um instrumento de mudanças sociais. Em razão disto, a sua interpretação deve ser guiada de modo a garantir eficácia real às suas disposições;

- Princípio da Conformidade Funcional ou da Justeza: além de buscar a unidade entre as normas da Constituição, o intérprete deve buscar uma solução que não altere a divisão das funções estatais estabelecida pelo constituinte, pois o sistema constitucional é coerente e isto deve ser mantido;

- Princípio da Máxima Efetividade: não basta garantir que as normas sejam eficazes, é necessário que seja dada a máxima eficácia para que de fato atinjam a sociedade e se tornem instrumentos de mudança, sob pena de relativização de suas regras;

- Princípio da Proporcionalidade: a interpretação deve se dar de forma ponderada e equilibrada, tomando-se como base os critérios de necessidade (menor sacrifício ao bem jurídico prejudicado), adequação (a solução deve ser efetiva na resolução da questão) e proporcionalidade em sentido estrito (a decisão não deve impor sacrifícios superiores aos benefícios dela resultantes).

Além destes postulados, merece destaque o princípio do legislador racional. Tal princípio deve ser destacado pois de tão inequívoca aplicabilidade na interpretação das normas jurídicas em geral que sequer costuma ser mencionado por boa parte da doutrina.

Nas sábias palavras de Coelho^[9]:

Trata-se de um topos que se aceita dogmaticamente, sem submetê-lo a nenhum contraste fático ou comprovação empírica; de uma pauta normativa de aparência descritiva, por força de cujos mandamentos o jurista se obriga a interpretar o direito positivo como se este e o legislador que o produziu fossem efetivamente racionais, motivado pela certeza de que, pagando esse preço, poderá extrair do ordenamento jurídico, otimizado por aquele postulado, todas as regras de interpretação de que necessita para justificar as suas decisões.

O conceito pode ser resumido pela máxima jurídica “A Constituição não possui palavras inúteis”. Assim, o intérprete deve estar atento para o fato de que não se deparará com palavras que podem ser ignoradas, ou que possam ter o seu sentido relativizado.

Este postulado aponta algo bastante importante: independente do método interpretativo ou dos postulados hermenêuticos a serem utilizados, o primeiro passo para a interpretação de qualquer norma é a apuração do significado de suas palavras. Em outros termos, o primeiro método a ser utilizado em qualquer processo interpretativo é o gramatical. E esta idéia possui enorme relevância para a análise do art. 196 da Constituição Federal.

5. O art. 196 da Constituição Federal

O núcleo central do direito à saúde para o ordenamento jurídico brasileiro é o art. 196 da Constituição Federal, que dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Embora a saúde seja obrigação do Estado – e sobre isso não se discute –, a grande polêmica concernente ao dispositivo central da prestação deste serviço público se refere à obrigação, ou não, de o Estado garantir acesso a todos os tratamentos de saúde que forem necessários, sejam eles clínicos, hospitalares, cirúrgicos, etc., e especialmente o fornecimento de medicamentos.

E a solução para esta questão somente pode ser alcançada por meio da interpretação dos dispositivos constitucionais, com a utilização dos métodos e postulados anteriormente apresentados. O primeiro método a ser utilizado, como dito, é o gramatical, pois impossível interpretar algo cujo significado se desconhece.

5.1 Interpretação gramatical do art. 196

Para realizar a interpretação gramatical do art. 196 da CF, válido citar o dispositivo novamente:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. [grifo nosso]

Os trechos acima foram grifados para apontar a principal fonte da polêmica relacionada ao dispositivo. Uma leitura rápida do texto pode levar à conclusão de que o Estado é obrigado a prestar o serviço de saúde de maneira integral e abrangente, já que isto é direito de todos e dever do Estado e o acesso universal e igualitário deve ser garantido. Mas é justamente nesta última conclusão que se encontra o erro. O art. 196 não determina que o Estado deve garantir o acesso universal e igualitário. De fato, o verbo utilizado é visar. E a diferença de significado entre “dever” e “visar” é enorme.

De acordo com o Dicionário Aurélio, “dever” significa “ter obrigação de [...] ter de; precisar”^[10]. Transmite, portanto, a ideia de obrigação imediata.

Por sua vez, “visar” significa “ter por fim ou objetivo; ter em vista; mirar a”^[11]. Ou seja, é um fim a ser almejado, um objetivo a ser alcançado pelo Estado. E é isto que impede qualquer interpretação que chegue à conclusão de que a Constituição obriga que o Estado forneça todos os medicamentos necessários ao tratamento de saúde.

Ao falar que o Estado deve visar o acesso universal ao sistema público de saúde, a Constituição deixa claro que os entes federativos^[12] deverão adotar políticas públicas^[13] que tenham como objetivo alcançar este acesso universal. Mas isto, é claro, não será feito “da noite para o dia”, e nem mesmo no espaço de alguns anos. É necessário que o Estado faça investimentos vultosos e se estruture para que, ao longo do tempo, a prestação do serviço evolua a ponto de futuramente alcançar a todos que dele necessitarem. Mas, enquanto este processo de ampliação do serviço está sendo realizado, parece adequado entender, do ponto de vista constitucional, que o Estado não está obrigado a fornecer todos os medicamentos que a ele sejam solicitados.

Não se deve esquecer, neste ponto, do princípio do legislador racional, de acordo com o qual a lei – em sentido amplo – não possui palavras inúteis. Conquanto o art. 196 da CF inicie com a determinação de que saúde é direito de todos e dever do Estado, e encerre dispondo sobre acesso universal e igualitário, a escolha do constituinte pela palavra “visem” não pode ser ignorada, sob pena de ferir texto expresso do maior instrumento legal de nosso ordenamento. Se o constituinte originário decidiu pela inclusão do verbo “visar” e não do verbo “dever”, independente do motivo que o tenha levado a tal, a presença desse verbo não deve ser desprezada pelo intérprete. É uma questão de simples respeito à teleologia da norma.

De todo modo, somente a aplicação do método gramatical não seria suficiente para responder a questão. Se a atividade interpretativa fosse encerrada somente neste primeiro passo, poderia levar à conclusão de que os artigos 196 e seguintes seriam meras sugestões do constituinte ao Administrador, já que o Estado não estaria obrigado a garantir o acesso universal e igualitário imediatamente. E isto é inadmissível, principalmente se a questão for analisada de acordo com os postulados hermenêuticos da força normativa e da máxima efetividade.

5.2 O art. 196 e os postulados da força normativa e da máxima efetividade

Conforme dito, interpretar os dispositivos constitucionais que tratam do direito à saúde somente pelos métodos gramatical e do legislador racional leva à inaceitável ideia de que os referidos artigos seriam apenas instrumentos consultivos, que guiariam a conduta do Executivo e do Legislativo caso um dia decidissem instituir um sistema público de saúde no país. Para evitar a concretização de ideias como esta, que não se enquadram de forma alguma ao nosso ordenamento, a hermenêutica do polêmico art. 196 deve fazer uso de todos os postulados anteriormente apresentados^[14], em especial os da força normativa e da máxima efetividade.

Estes postulados, que estão intrinsecamente ligados^[15], resumem em conjunto a ideia de que a solução a ser extraída da interpretação da Constituição deve ser aquela que lhe garanta maior eficácia, a fim de promover efetivas mudanças sociais. Dessa forma, os dispositivos que tratam do direito à saúde jamais poderiam ser tratados como normas meramente consultivas, ou como simples diretrizes a serem seguidas pelos Poderes Executivo e Legislativo quando tivessem o interesse de instituir o sistema público de saúde. Pelo contrário, a instituição de tal sistema, e sua constante evolução, devem ser tratadas como obrigações do legislador e do administrador. Novamente, faz-se relevante o “ultra princípio” do legislador racional.

Embora a interpretação gramatical demonstre que o acesso universal e igualitário é algo a ser alcançado por meio de políticas públicas que almejem este fim, é pelo fato de a Constituição não possuir palavras inúteis que é indubitável a obrigação do Estado de prestar um serviço de saúde efetivo, mesmo que ainda não universal. Afinal, o próprio art. 196 determina que a saúde será garantida por meio de políticas sociais e econômicas, somente se admitindo ressalva em relação ao acesso universal e igualitário, pois objetivo a ser alcançado em um momento futuro pelo sistema.

Além disso, não basta que o serviço esteja sendo prestado; é necessário que haja uma evolução constante em sua execução, especialmente em relação aos tratamentos por ele assegurados. Também por este prisma o verbo “visar” não deve ser visto como um termo sem sentido prático. A obrigação de garantir acesso universal e igualitário somente será alcançada se o serviço for evoluindo para abranger mais tratamentos e atender um número maior de pacientes. Estagnação ou involução do serviço de saúde representam o caminho oposto àquele determinado pela Constituição.

E, por ser serviço prestado pelo Poder Executivo de acordo com a regulamentação criada pelo Poder Legislativo, o controle da adequação dos serviços prestados e de sua correta evolução cabe ao Poder Judiciário.

5.3 O papel do Judiciário na prestação do serviço de saúde

Além de sua função política como poder de Estado, o Judiciário também possui a função social de garantir a satisfação dos princípios e normas constitucionais^[16]. Ao dar efetividade aos direitos fundamentais, o Judiciário garante não só o respeito à Constituição, como também promove ativamente a cidadania^[17]. De nada adiantaria a existência de direitos fundamentais na Constituição sem que o Judiciário pudesse ativamente promovê-los quando estivessem sendo desrespeitados pelos demais Poderes.

Sabe-se que muitas vezes os direitos da população se tornam moeda de troca eleitoral. É nesses momentos que o Judiciário assume um papel de maior relevância. Embora órgão político, a formação do Judiciário não ocorre de forma eleitoral, o que – em teoria – garante imparcialidade do órgão no exercício de sua atividade. E é em razão do sistema de freios e contrapesos^[18] que o Judiciário fica autorizado a atuar quando perceber grave omissão por parte do Executivo e/ou do Legislativo na promoção das políticas públicas necessárias para a promoção da saúde.

Ao falar de políticas públicas, é costumeiro pensar somente no Legislativo e no Executivo, como se somente estes Poderes tomassem as decisões concernentes à sua promoção. Mas isto é equivocado, pois se ignora que a própria Constituição Federal atribuiu ao Judiciário atribuições que lhe permitem influenciar de maneira bastante relevante a instauração de todas as políticas públicas – muitas vezes, inclusive, dando a última palavra sobre a questão.

Somente a título exemplificativo, interessante mencionar que, de acordo com dados divulgados pelo próprio STF^[19], das 4.820 ações diretas de inconstitucionalidade distribuídas entre 1988 e 2012, 3.137 já foram julgadas. Destas, espantosos 82% das ADI (984 ações) distribuídas e conhecidas desde o advento da atual Constituição Federal foram julgadas procedentes ou procedentes em parte. Em outras palavras, entre todos os atos públicos que tiveram sua constitucionalidade contestada perante o Supremo Tribunal Federal, somente 18% tiveram sua validade confirmada pelo tribunal. E isto não só confirma o importante papel ocupado pelo Judiciário no Estado brasileiro, como também demonstra a grande influência que pode vir a ter na promoção de políticas públicas.

Talvez por causa desse grande volume de normas declaradas inconstitucionais, a atuação do Judiciário brasileiro vem gerando discussão, não só acadêmica como também social, o que sempre é bem vindo em uma democracia. Muito se diz que a Justiça brasileira se excede em suas funções e por diversas vezes ocupa o lugar do legislador. E um ponto de muita polêmica é a questão de políticas públicas. Por muito tempo, o Judiciário adotou uma posição que muitos chamavam de “inerte”: entendia que tais questões eram de responsabilidade dos poderes Executivo e Legislativo e rejeitava demandas que requeriam uma conduta ativa do Judiciário quanto à promoção das políticas públicas previstas na Constituição. No entanto, nos últimos anos, com a evolução das concepções acerca de sua atuação, o Judiciário reviu o seu posicionamento, adotando uma conduta mais ativa em relação às omissões estatais. No concernente ao fornecimento de medicamentos, vem determinando a dispensação daqueles que não constam da lista do SUS. No entanto, esses medicamentos são muitas vezes onerosos e comprometem severamente o orçamento da saúde.

É certo que, na atual conjectura do Estado Democrático de Direito brasileiro, é inadmissível que o Judiciário adote uma posição inerte, apenas garantindo ao cidadão os direitos e garantias constitucionais que já tiverem sido regulados pelo Legislativo e/ou pelo Executivo. O princípio da máxima efetividade da Constituição, conforme anteriormente estudado, certamente não pode ser prejudicado pela omissão desses poderes após mais de duas décadas de promulgação da Constituição.

Ao mesmo tempo, embora seja obrigação do Judiciário garantir o cumprimento da Constituição, não se pode olvidar do princípio da conformidade funcional, segundo o qual a interpretação constitucional deve respeitar a divisão de atribuições feitas pelo constituinte originário. Conquanto deva agir em caso de omissão, o Judiciário não pode se imiscuir nas funções dos demais poderes.

Abordando esta questão específica, Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, ao analisar decisões da corte superior em casos de fornecimento de medicamentos, destaca alguns critérios que, aliados ao princípio da proporcionalidade, podem ajudar na resolução da questão^[20]: “[...] se a prestação da saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a falta de atendimento decorre de omissão legislativa ou administrativa, de decisão administrativa no sentido de não fornecê-la ou de vedação legal”^[21].

Como exemplo de vedação legal, tem-se o fornecimento de medicamentos sem autorização da ANVISA, que não só é expressamente proibido pelo art. 19-T da Lei 8.080/90 como também foge a qualquer critério lógico. Se determinado medicamento não pode ser comercializado por ainda não ter sido submetido ao processo previsto em lei para garantir sua eficácia e segurança, certamente o Estado não poderia ser obrigado a fornecê-lo, pois isto colocaria ainda em maior risco a vida do cidadão que fizesse uso do medicamento. Apesar disto, existem julgados que obrigaram o fornecimento de medicamentos não autorizados pela ANVISA^[22], confirmando a seriedade deste tema.

Em relação à omissão legislativa ou administrativa^[23], a solução seria aquela que já vem sendo abordada desde o início deste trabalho: à Constituição deve ser dada a máxima efetividade possível, sendo inadmissível aceitar seu descumprimento em razão de omissão do Legislativo ou do Executivo. A conclusão pela efetiva ocorrência de omissão destes Poderes, é claro, deve ser feita de forma bastante cuidadosa pelo Judiciário, cabendo o ônus da prova à parte interessada no fornecimento do medicamento.

Por outro lado, quando se está diante de decisão administrativa de não fornecer determinado medicamento – após terem sido realizados, é claro, os estudos clínicos e orçamentários determinados pela legislação e regulamentos atinentes – a solução parece ser a impossibilidade de o Judiciário determinar o fornecimento do medicamento, em simples respeito à divisão de atribuições definida pela Constituição^[24].

Interessante notar que os critérios mencionados pelo Ministro Gilmar Mendes estão de acordo com as determinações da Lei 8.080/90, que, em seu art. 6º, I, d, obriga o Estado a prestar assistência terapêutica integral. Ou seja, o Estado trouxe para si a obrigação de garantir o tratamento de todas as condições médicas dos indivíduos sob sua proteção – embora uma análise sistemática do diploma legal demonstre que, ao determinar a “assistência terapêutica integral”, o legislador se referia ao tratamento de todas as doenças ou agravos para a saúde, e não o fornecimento de todo medicamento receitado.

De fato, o art. 19-P da Lei 8.080/90 determina que, na falta de diretrizes ou protocolos clínicos, a dispensação de medicamentos será feita com base nas relações instituídas pelos gestores do SUS. Em outros termos, quando o sistema de saúde não tiver exercido corretamente a sua obrigação de estabelecer o tratamento adequado para determinada doença, os medicamentos a serem distribuídos devem ser aqueles que já constem nas relações dos gestores do sistema de saúde. Somente no caso de o tratamento ser impossibilitado em razão da omissão do sistema, poder-se-ia falar em determinação do Judiciário de fornecer medicamentos além daqueles previstos.

Esta determinação legal, fácil notar, se adequa perfeitamente aos princípios que regem o orçamento público, que se baseia fundamentalmente na previsão específica de despesas. Ao determinar que serão fornecidos somente os medicamentos que já constem nas listas do SUS, o legislador definiu que o orçamento do Estado permanecerá respeitado, pois somente serão custeadas as despesas anteriormente previstas. Determinação judicial no sentido de que um medicamento fora dessas listas seja fornecido prejudica toda a programação orçamentária do ente estatal, e, em consequência, toda a coletividade^[25].

Apesar disto, deve ser mencionado que atualmente a jurisprudência brasileira majoritária entende que a Constituição garante acesso integral à saúde, como pode ser verificado pelos seguintes precedentes:

PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA – NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (BRASIL, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, AgR em RE 176777, Relator: Ministro Celso de Mello, 2013)

RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE PORTADOR DO VÍRUS HIV. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO.

1. Ação ordinária objetivando a condenação do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Porto Alegre ao fornecimento gratuito de medicamento não registrado no Brasil, mas que consta de receituário médico, necessário ao tratamento de paciente portador do vírus HIV.

2. O Sistema Único de Saúde - SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão, posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado.

4. Precedentes desta Corte, entre eles, mutatis mutandis, o Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 83/MG, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, Corte Especial, DJ de 06.12.2004: "1.Consoante expressa determinação constitucional, é dever do Estado garantir, mediante a implantação de políticas sociais e econômicas, o acesso universal e igualitário à saúde, bem como os serviços e medidas necessários à sua promoção, proteção e recuperação (CF/88, art. 196). 2. O não preenchimento de mera formalidade – no caso, inclusão de medicamento em lista prévia – não pode, por si só, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicação a portador de moléstia gravíssima, se comprovada a respectiva necessidade e receitada, aquela, por médico para tanto capacitado. Precedentes desta Corte. 3.Concedida tutela antecipada no sentido de, considerando a gravidade da doença enfocada, impor, ao Estado, apenas o cumprimento de obrigação que a própria Constituição Federal lhe reserva, não se evidencia plausível a alegação de que o cumprimento da decisão poderia inviabilizar a execução dos serviços públicos."

[...]

6. Recursos especiais desprovidos. (BRASIL, Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, REsp 684646/RS, Relator: Ministro Luiz Fux, 2005)

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE. TRATAMENTO DE SAÚDE/FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA ENTRE OS entes federativos. 1. A responsabilidade pelo fornecimento de remédios e tratamentos necessários ao cidadão, que decorre da garantia do direito fundamental à vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido a União, em solidariedade com os demais entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, § 1º). 2. Incensurável, assim, a decisão que determinou à União o imediato fornecimento de medicamento imprescindível ao tratamento de paciente portador de doença degenerativa conhecida como Doença de Favry, que alega não possuir recursos financeiros para custear o tratamento. 3. Agravo interno da União desprovido. (BRASIL, Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, AG 0000678-98.2010.4.01.0000/DF, Relator: Juiz Federal Renato Martins Prates)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRILEPTAL. CASO CONCRETO. PACIENTE PORTADOR DE EPILEPSIA. NECESSIDADE ATESTADA NOS AUTOS. RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS RECONHECIDA. MEDICAMENTO QUE NÃO INTEGRA A LISTA DE DISPENSAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE DESONERAR OS ENTES PÚBLICOS DE SUAS OBRIGAÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS RELATIVAS AO DIREITO À SAÚDE. OPERACIONALIDADE DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS. FATOR DE RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. PRECEDENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça, Ag. Inst. Nº 70056475684, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, 2013)

Embora haja farta jurisprudência nesse sentido, conclui-se que tal entendimento não reflete a intenção do constituinte originário. As decisões, embora firmadas em princípios constitucionais e nos postulados hermenêuticos da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, parecem ter desprezado o método de interpretação teleológico, focado na intenção do constituinte, e o método gramatical – o primeiro e mais básico de todos. Conquanto seja certo que o ideal seria que a Constituição ou a legislação extravagante obrigassem o Estado a garantir o acesso integral da população a medicamentos, não há como dizer que seja isto o que esteja disposto nas normas que tratam da questão. E, como visto anteriormente, desconsiderar o sentido gramatical das normas constitucionais representa ofensa à Constituição, mesmo que se esteja buscando “fazer o bem”.

Do mesmo modo, o princípio da conformidade funcional também estaria sendo desrespeitado. O sistema democrático não outorga ao Judiciário o poder para criar ou alterar políticas governamentais. Esta função seria dos poderes Executivo e Legislativo. Ao Judiciário compete intervir em casos de grave omissão dos demais poderes ou de inconstitucionalidade nas políticas públicas estabelecidas. Imiscuir-se em funções alheias às suas desequilibra a balança democrática e prejudica todo o sistema, o que deve ser evitado a todo custo.

Indeferir o fornecimento de um medicamento certamente não é atividade fácil. Dependendo da situação do paciente, seria o mesmo que condenar alguém à morte. A pressão a um juiz nesses momentos deve ser imensa, e somente aqueles que exercem a atividade judicante saberiam entendê-la. Porém, deve ser lembrado que a atividade pública, em caráter geral, não é fácil para nenhum ser humano. Certamente um legislador não fica confortável em editar leis que criem requisitos para que um cidadão tenha acesso à saúde, assim como a elaboração da lista de medicamentos obrigatórios não deve ser atividade fácil para os administradores responsáveis. Mas a dificuldade humana não pode ser obstáculo para o cumprimento das disposições da Constituição. Sentimentos de misericórdia, embora naturais, devem ser afastados das decisões judiciais se representarem ofensa à Constituição. Se isto não for exigido do órgão julgador na tomada das decisões, todo o sistema perderia a sua função e entraria em colapso.

Deve ser esclarecido que não está sendo defendida uma atuação omissa do Judiciário em relação à promoção de políticas públicas; isto já foi até criticado neste trabalho. O que se espera, além da razoabilidade que deve sempre guiar a conduta do julgador, é que a legislação e, principalmente, a Constituição Federal, sejam seguidas. E, como visto acima, argumentar que o Estado é obrigado a fornecer todo tipo de medicamento é extremamente incorreto e não possui guarida constitucional. Poder-se-ia, no máximo, argumentar que as políticas públicas não estão evoluindo de forma a garantir o acesso universal e igualitário; entretanto, esta também não é a realidade do país, já que, embora a situação do serviço de saúde pública seja preocupante, ela está evoluindo, especialmente no que concerne ao fornecimento de medicamentos. Logo, cabe ao Judiciário rever a sua conduta e analisar, com maior cuidado, o que de fato diz a Constituição Federal, fazendo uso dos postulados hermenêuticos atinentes à interpretação do texto constitucional, e não àquilo que o julgador ou a população gostariam que ela dissesse.