Artigo 19 do Marco Civil da Internet é inconstitucional

INTRODUÇÃO

Em 23 de junho de 2014, entrou em vigor o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), trazendo consigo ao menos um dispositivo subversivo que cuida da responsabilização do “provedor de aplicações de internet”, devendo ter sua aplicação afastada à luz dos Princípios Constitucionais da Isonomia, da Defesa do Consumidor e da Proibição do Retrocesso dos Direitos Humanos, como haveremos de demonstrar.

O PROVEDOR DE APLICAÇÕES DE INTERNET

Primeiramente, o que é o provedor de aplicações de internet?

Segundo a redação do artigo 15 do Marco Civil, é aquele "constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos".

A doutrina nos informa que este “provedor de aplicações de internet” abrange os “provedores de serviços” e “de conteúdo”:

“Há hoje provedores de serviços, apenas, que não fornecem nem acesso, nem tampouco conteúdo, como é o caso de um Google. E há provedores apenas de conteúdo, que também não fornecem acesso.”[1]

Pois bem, o “provedor de aplicações de internet” oferece serviços e conteúdo, à exceção do acesso, que cabe ao “provedor de acesso”, que por sua vez não é objeto desta nossa análise.

ANTINOMIA DE NORMAS ENTRE O MARCO CIVIL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM MATÉRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O artigo 19 dispõe que o "provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário."

Ora, há notável antinomia quanto à responsabilidade civil do "provedor de aplicações de internet" do Marco Civil (judicializada e subjetiva) e aquela do Código de Defesa do Consumidor (extrajudicial e objetiva), a qual, a nosso ver, deve prevalecer ainda que sob a inovação do artigo 19 do Marco Civil, avultando uma interpretação sob a égide da Constituição Federal.

Não é difícil deduzir que a definição do artigo 15 do Marco Civil, descrita no tópico imediatamente anterior, encontra-se contida na definição de fornecedor do artigo 3º do CDC, de acordo com o qual “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Assim, “fornecedor” é um gênero do qual o “provedor de aplicações de internet” é espécie, pois se este provedor de aplicações de internet exerce atividade econômica, obviamente visa o lucro. Conseguintemente, também possui uma clientela e um destinatário final.

Mais que isso: se o artigo 15 do Marco Civil assume que o “provedor de aplicações de internet” possui fins econômicos, obviamente ele presta um serviço remunerado direta ou indiretamente ao usuário, que por sua vez é uma espécie do gênero consumidor.

A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o vocábulo "remuneração" envolve não somente a forma direta (contraprestação propriamente dita pelo serviço prestado) como também a gratificação indireta (o pagamento não advém do serviço efetivamente prestado), de modo que os serviços que são aparentemente gratuitos, apenas guardam essa aparência.

Sobre o tema, adverte Leonardo de Medeiros Garcia:

“O artigo delimita para fins de definição tanto de consumidor, como de fornecedor, o que seja produto e serviço. Produto é definido de modo bem amplo pela lei, sendo qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (§ 1º). Já o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração (§ 2º). Segundo o artigo, estariam excluídas da tutela consumerista aquelas atividades desempenhadas a título gratuito, como as feitas de favores ou por parentesco (serviço puramente gratuito). Mas é preciso ter cuidado para verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação (serviço aparentemente gratuito). Assim, alguns serviços, embora sejam gratuitos, estão abrangidos pelo CDC, uma vez que o fornecedor está de alguma forma sendo remunerado pelo serviço” [2]

No mesmo sentido, Rizzatto Nunes:

“Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos.

Logo, quando a lei fala em ‘remuneração’ não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto ‘remuneração’ no sentido estrito de qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto.”{C}[3]

Com base neste entendimento, a Corte Augusta vinha entendendo diuturna e uniformemente que os grandes provedores de aplicações da internet, como, verbi gratia, Google e Facebook, ofereciam um serviço pautado numa remuneração indireta, consubstanciada em seus anúncios publicitários, senão vejamos:

“Inexiste violação ao art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta”

(REsp n. 566.468, do Rio de Janeiro, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23-11-2004).

“A exploração comercial da internet sujeita às relações de consumo daí advindas à Lei 8.078/1990. (...) O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo ‘mediante remuneração’, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor”

(REsp 1186616-MG, j. 23.08.2011, rel. Min. Nancy Andrighi).”

Temos aí, portanto, todos os requisitos para a aplicação do CDC às relações entre provedor de aplicações e usuário, pois o serviço oferecido pelos provedores de aplicações de internet é remunerado (artigo 3º, § 2º do CDC) e o usuário é consumidor: "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (artigo 2º do CDC).

Assim, não há a menor razão de excluir os provedores de aplicações de internet do campo de aplicação do CDC e despojar os consumidores de direitos já consolidados, como é o caso de se ver indenizado pela responsabilização objetiva do fornecedor. O Marco Civil, ao reverso, impõe a judicialização compulsória do conflito de interesses, o que além de onerar substancialmente o consumidor, só apura responsabilidade do provedor em caso de desobediência à ordem judicial. Sem embargo, o artigo 19 do Marco Civil traz um maior ônus econômico ao consumidor, que terá que levar obrigatoriamente seu caso à justiça para ver solucionado seu problema, amargando inevitável retardo na solução de lesões irreparáveis ou de difícil reparação.

Não há a menor dúvida que o artigo 19 do Marco Civil é uma norma subversiva, pois, além de desfavorecer o consumidor, como já frisado, sua aplicação estruturou-se para abarrotar os juizados especiais (artigo 19, § 3º) e a desatender as exigências do bem comum (artigo 5º da LICC).

Outros argumentos consistentes são aduzidos pelo jurista Fernando Henrique Rossi:

“Vale lembrar que o artigo 3º, do projeto em análise que elenca os princípios para uso da Internet no Brasil, em seu inciso V, traz a necessidade de se estimular o uso de boas práticas, o que torna incompatível, e porque não dizer incoerente o artigo 15 ao projeto de lei ao qual faz parte.

Afinal, e aqui se pergunta ao legislador brasileiro: Que espécie de estímulo à adoção de boas práticas está presente na limitação de responsabilidade do provedor de aplicações de Internet (responsável por dar dimensão ao ato lesivo) ao ponto de compeli-lo a remover um conteúdo ofensivo apenas por intermédio de um litígio?” ^[4]

Diga-se mais: à luz do Princípio Constitucional da Isonomia, não há lógica em se privilegiar o “provedor de aplicações de internet” com tratamento mais benéfico em relação a outras organizações capitalistas

Ora, os “provedores de aplicações de internet” são organizações capitalistas como quaisquer outras, não se justificando que os referidos provedores se subtraiam ao tratamento mais gravoso do CDC que instituições financeiras, securitárias, lojas de varejo etc.

Por qual razão a desigualdade de tratamento e a imunidade à responsabilidade objetiva aos provedores de aplicações de internet? Não há nenhuma lógica para se afastar a aplicação dos institutos de responsabilidade civil do CDC aos provedores de aplicações de internet, a maioria dos quais corporações multibilionárias.

Enfim, o Marco Civil é uma verdadeira mãe para os provedores de aplicações, que terão algumas obrigações burocráticas de armazenamento, é verdade, mas ficarão livres do dever de indenizar o internauta lesado com a previsão legal do artigo 19, direcionando o conflito de interesses necessariamente ao Judiciário. Transformar-se-ão em meros cumpridores de ordens judiciais, sobretudo pela política estruturada de incentivo às ações em juizados especiais, cujas decisões interlocutórias não contemplam recursos. Estes provedores não hesitarão em cumprir as decisões para saírem imunes a qualquer responsabilidade indenizatória, livres também de quaisquer ônus de sucumbência.

A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES VISLUMBRANDO A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A idéia de que as leis devem ser aplicadas de forma isolada umas das outras é afastada pela teoria do diálogo das fontes, segundo a qual o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma unitária. Esta teoria foi idealizada na Alemanha pelo jurista Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg e trazida ao Brasil pela renomada jurista Cláudia Lima Marques.

A teoria surge para fomentar a idéia de que o Direito deve ser interpretado como um todo de forma sistemática e coordenada. Segundo a teoria, uma norma jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas). Pela teoria, as normas não se excluiriam, mas se complementariam.

Por meio dessa teoria, rompe-se o paradigma da exclusão das normas para buscar a sua coexistência ou convivência, a fim de que haja a predominância de uma norma em relação à outra no caso individualmente considerado ou até mesmo a aplicação concomitante de todas elas.

Cláudia Lima Marques explica no que consiste este “diálogo”:

“’Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).”[5]

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação do CDC a todas atividades bancárias, reconheceu a necessidade atual do diálogo das fontes. Em relação ao alegado confronto entre lei complementar disciplinadora da estrutura do sistema financeiro e o CDC, o Ministro Joaquim Barbosa, referindo-se à técnica do diálogo das fontes, assim se expressou:

“Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em ‘influências recíprocas’, em ‘aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente.”

A mesma operação mental deve ser feita com as normas do Marco Civil e o CDC naquilo que for mais favorável ao consumidor, interpenetrando-se para favorecê-lo e jamais para prejudicá-lo.

À guisa do exposto, ousamos defender a inaplicabilidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet às relações entre usuário e provedor de aplicações de internet, a fim de que, consoante o artigo 6º, inciso VIII (“facilitação da defesa de seus direitos...”), seja aplicada a norma mais favorável ao consumidor, qual seja, o artigo 14 do CDC, consagrando a responsabilidade objetiva do fornecedor e o correlato dever de indenizar do artigo 186 do Código Civil c/c artigo 6º, inciso VII do CDC.

Ressalte-se que, eventualmente, também devem ser aplicados às relações internéticas os artigos 2º, § único e 17 e 29, o CDC, que estabelecem os "consumidores por equiparação" (bystanders): pessoas que embora não sejam adquirentes diretas do produto ou serviço, utilizam-no, em caráter final, ou a ele se vinculem, vindo a sofrer qualquer dano trazido por defeito do serviço ou do produto, uma vez também serem normas favoráveis ao consumidor.

Neste diapasão, não se deve discutir culpa ou dolo do provedor de aplicações de internet quando este é notificado pelo defeito de serviço, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre o consumidor, o serviço e o dano ocorrente:

“o estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto ou serviço e o dano efetivamente ocorrente.”[6]

Destarte, os provedores de aplicação de internet somente devem ser exonerados de responsabilidade civil por ausência de defeito, culpa exclusiva do consumidor ou fato de terceiro (artigo 14, § 3º, inciso I e II).

Quanto a esta última hipótese de exclusão de responsabilidade, é importante frisar ser necessária a culpa exclusiva do terceiro, o que não se verifica, por exemplo, quando o provedor de aplicação da internet é inerte depois de ser notificado extrajudicialmente a remover conteúdo ofensivo a direito de personalidade:

“É importante não esquecer que a culpa do terceiro há que ser exclusiva, competindo, ademais, tal prova – e que há de ser cabal – ao réu.”[7]

A raison d’être de uma hermenêutica consistente com o Código de Defesa do Consumidor se explica pelo seu espírito protetivo, enunciado, aliás, como um direito fundamental no artigo 5º, inciso XXXII da Constituição e princípio reitor da atividade econômica (artigo 170, inciso V da Constituição), urgindo a primazia da norma mais favorável ao consumidor.

DO RETROCESSO NA PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS (DIREITOS DE PERSONALIDADE)

De acordo com jurisprudência consolidada na Corte Augusta, os sites também possuem responsabilidade por aquilo que é publicado, mesmo que sejam comentários de terceiros. De acordo com o ministro Marco Buzzi, as ferramentas de controle oferecidas pelo proprietário de site de relacionamento contra a prática de abusos devem ser realmente eficazes. Ao não desenvolvê-las, argumenta, o provedor assume integralmente o ônus pela má utilização dos serviços e responde pelos danos causados (AREsp 121.496).

Noutro julgado, a ministra Nancy Andrighi reconheceu a relação de consumo entre o provedor e o usuário, porém estabeleceu limites para a responsabilidade da empresa, que deve garantir o sigilo, a segurança e inviolabilidade dos dados cadastrais, mas precisa remover conteúdo ilícito assim que solicitado (REsp 1.192.208).

Firmou-se no seio do STJ o prazo de 24 horas para a retirada do ar de material considerado ofensivo. No acórdão paradigma, um perfil falso denegria a imagem de uma mulher e foi denunciado por ferramenta do próprio site, demorando mais de dois meses para que o conteúdo fosse retirado do ar (REsp 1.323.754). O mesmo entendimento quanto ao prazo de remoção de conteúdo ilícito foi seguido pelo REsp 1.306.157.

Todas estas orientações jurisprudenciais, à primeira vista, cessariam de valer diante da nova redação do artigo 19 do Marco Civil, pois o provedor de aplicações é despido de responsabilidade pelo conteúdo ilícito que hospeda, mesmo após comunicação extrajudicial visando a remoção deste conteúdo. O consumidor lesado em seus direitos de personalidade deverá procurar obrigatoriamente as vias judiciais para resolver seu problema, no que se verifica um claro retrocesso na defesa dos seus direitos fundamentais.

O dispositivo inovador do Marco Civil ainda ruma na contramão do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, promovido pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) que elenca o direito de ser esquecido entre os direitos da personalidade, estabelecendo que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Ora, é bastante comum que os buscadores da internet sirvam para promover a perpetuação de lesões à dignidade da pessoa humana, com publicações visando o lucro em função da tragédia, desgraça e exposição alheias.

Em solo europeu, o Tribunal de Justiça da União Européia, consagrou o direito ao esquecimento a cidadão espanhol prejudicado pelo Google por exposição de fato envolvendo sua vida privada em mídia digital[8]. A decisão motivou a empresa a disponibilizar formulário on line, acessível aos europeus para que solicitassem a supressão dos links com informações que os prejudicavam ou já não seriam pertinentes.

Obviamente, o direito ao esquecimento não se sobrepõe ao direito à liberdade de informação e de manifestação de pensamento quando presente o interesse público. Porém, é certo haver limites para tal prerrogativa, já que a liberdade de expressão não é absoluta, de sorte que o conflito de valores constitucionais deve ser apreciado casuisticamente a fim de se decidir qual deles irá prevalecer em determinado caso concreto.

Assim, o artigo 19 do Marco Civil é verdadeiro retrocesso tanto quanto às orientações jurisprudenciais pátria quanto internacional no que concerne às lesões de direito de personalidade, o qual gravita em torno dos direitos humanos.

Não seria exagero afirmar que tal norma é não apenas inconstitucional pelas razões expostas nos tópicos anteriores, como também por fragilizar a proteção do ser humano, desde uma perspectiva apriorística das convenções das quais o Brasil é signatário, como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que guarnece o direito à integridade pessoal, à honra e à dignidade em seus artigos 5º e 11.

O princípio internacional pro homine garante ao ser humano a aplicação da norma que, no caso concreto, melhor o proteja, levando em conta a força expansiva dos direitos humanos, o respeito do conteúdo essencial desses direitos e a ponderação de bens e valores. Nessa ordem de idéias, os direitos do consumidor e os direitos de personalidade devem prevalecer sobre os interesses capitalistas dos provedores de aplicação de internet que somente são robustecidos com o artigo 19 do Marco Civil, pois não terão o menor interesse em atuar repressivamente sobre o conteúdo que hospedam e, por via de conseqüência, desperdiçar recursos humanos e técnicos para tal desiderato.

Cabe considerar que estamos diante um retrocesso em matéria de direitos humanos, o que é vedado como assinala a melhor doutrina:

“À proibição existente de as normas internas regredirem (ou retrocederem) em matéria de direitos humanos tem-se denominado ‘efeito cliquet dos direitos humanos’. O chamado cliquet é um instrumento de alpinistas que somente permite que aquele que pratica uma escalada suba e não desça, ou seja, vá cada vez mais para cima sem voltar para trás, tal como deve ocorrer com as normas internas relativamente à proteção dos direitos humanos: sempre proteger mais, sem retroceder (regredir) nessa proteção. Está vedado o retrocesso em matéria de direitos humanos.”[9]

JURISPRUDÊNCIA DE PROIBIÇÃO DO RETROCESSO

Embora seja incipiente a jurisprudência sobre o assunto, é vedado retroceder em matéria de direitos fundamentais, petrificados que estão por força do artigo 60, § 4º, inciso IV, seja pela sua supressão, seja por uma inadequada restrição de seus efeitos.

A Corte Suprema já teve oportunidade de se manifestar diante de caso concreto semelhante: o RE 351750/RJ, o qual envolvia a discussão acerca da constitucionalidade da limitação de indenizações relativas a falhas na prestação de serviços de transporte aéreo.

O caso foi julgado por turma recursal com base no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, condenando a empresa ao pagamento de indenização em determinado valor. A recorrente havia interposto embargos de declaração asseverando que não foram levadas em consideração as limitações ao valor da indenização operadas pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e pela Convenção de Varsóvia (normas que restringiam o valor da indenização eram posteriores ao CDC).

Embora o relator Ministro Marco Aurélio não tenha conhecido do recurso por considerar que se tratava exclusivamente de questões infraconstitucionais, o Ministro Carlos Ayres de Britto fez uma série de ressalvas. Ressaltou o Ministro que a defesa do consumidor é princípio expresso no artigo 170, inciso V da Constituição Federal, regente de toda ordem econômica, fazendo menção ao princípio da vedação ao retrocesso, ainda que de forma bastante superficial. Esta sua observação, não obstante, veio a constar expressamente do acórdão redigido para a decisão. Eis a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.

(STF - RE: 351750 RJ , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 17/03/2009, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-01081 RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143)”

Façamos as seguintes palavras do Ministro Carlos Ayres de Britto as nossas quanto ao regramento imposto pelo Marco Civil, no tocante à maneira de responsabilizar os “provedores de aplicações de internet”:

"9. (...) enfatizo o inciso V do art. 170 para dizer que a defesa do consumidor, além de direito fundamental (art. 5º, inciso XXXII, é princípio geral de toda a atividade econômica.

(...)

10. Em boa verdade, o inciso XXXII do art. 5º da Carta-cidadã é uma das normas constitucionais densificadoras do princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção econômica, a significar, esse último, nas palavras do mestre JJ. Gomes Canotilho, 'uma imposição obrigatória dirigida aos órgãos de direção política (legislativo, executivo) no sentido de desenvolverem uma actividade econômica e social conformadora das estruturas socioeconõmicas, de forma a evoluir-se para uma sociedade democrática'. Esse princípio constitucional, como ajuíza Canotilho, aponta para a proibição do retrocesso social, visto que, uma vez obtido um determinado grau de realização dos direitos sociais e econômicos, passam eles a constituir simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjetivo (in 'Direito Constitucional e Teoria da Constituição', 7ª edição, Livraria Almeida, Coimbra, 2003, págs. 338/240).

11. Penso, assim, que o consumidor não pode ser atingido por normas que lhe restrinjam conquistas asseguradas.

(...)

12. E aqui eu me reporto a esse inciso V do art. 170, já agora para dizer que a defesa do consumidor, além de direito fundamental, é princípio geral de toda a atividade econômica.

(...)

13. É por isso que a aplicação de um ou de outro diploma legal deve ser feita caso a caso. Daí que a Convenção de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica [e aqui se acrescente o Marco Civil] possam receber aplicações, desde que não violem de forma retrocedente os direitos do consumidor."

DO NECESSÁRIO AVANÇO DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Observe-se que o artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição de 1988 (“o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”) aparentemente exauriu-se com a edição da Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. Porém, ainda subsiste uma imposição constitucional, dirigida ao legislador, de permanente atualização da proteção legal ao consumidor, que, todavia, restou enfraquecida pelo disposto no artigo 19 do Marco Civil.

Deste modo, o Marco Civil da Internet não poderia atacar a efetividade da norma que cuida da responsabilização objetiva do fornecedor, assim como favorecer na prática a violação dos direitos de personalidade no ambiente da internet com a judicialização compulsória dos conflitos de interesse, esvaziando garantias outorgadas ao consumidor e à pessoa humana, todas elas fundadas na Constituição e em Tratados de Direitos Humanos, que se transformam em letra morta.

Ora, o princípio da proibição do retrocesso também resulta diretamente do princípio constitucional da maximização da eficácia dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º), reconduzindo-se, ainda, ao princípio do Estado de Direito (“no âmbito da proteção da confiança e da estabilidade das relações jurídicas inerentes à segurança jurídica”).

Vale dizer, proibição de retrocesso não se traduz em mera manutenção do status quo, mas a obrigação de permanente aperfeiçoamento da legislação. No entanto, o artigo 19 do Marco Civil é retrocessivo, tendo o legislador, comissivamente, reduzido o grau de concretização da norma regulamentadora do artigo 5º inciso XXXII com o esvaziamento da responsabilidade do fornecedor diante do consumidor.

Além disso, se o comando normativo de um determinado princípio aponta para a promoção de um estado ideal de coisas, é certo que também contém a proibição de que se chegue a um estado de coisas mais afastado do ideal do que aquele já atingido, como é o caso da responsabilização objetiva do fornecedor, meio claramente facilitador de defesa dos direitos do consumidor (artigo 6º, inciso VIII do CDC).

Desnecessário, ademais, aguardar os efeitos práticos do artigo 19 do Marco Civil quanto à vulnerabilização dos direitos de personalidade, que decerto se materializará com a compulsória judicialização dos conflitos de interesse, gerando desnecessário ônus à parte lesada, atraso na solução de seus problemas e acarretando a impunidade dos envolvidos.

A tais argumentos, averbem-se os comentários do jurista Felipe Derbli:

“Não se olvida que o princípio da dignidade da pessoa humana, tal como previsto, no inciso III do artigo 1º da Constituição de 1988 (vale dizer, entre os princípios fundamentais da República), guarda íntima relação com os direitos fundamentais, cabendo afirmar, inclusive que o seu desenvolvimento se deu paralelamente à progressiva incorporação de novas gerações de direitos fundamentais ao patrimônio da humanidade. Mais, ainda, que é possível entender que os direitos fundamentais são, em variável medida, desdobramentos ou especificações do princípio da dignidade humana. Nessa condição, o princípio da dignidade pessoa humana atua como elemento fundante e informador de todos os direitos e garantias fundamentais, vez que cada um deles remete, ainda, que indireta ou remotamente, a alguma dimensão da dignidade humana.”[10]

CONCLUSÃO

Recapitulando, o artigo 19 do Marco Civil traz claros prejuízos aos usuários e outorga privilégios paternalistas aos “provedores de aplicações de internet”, pois estariam, prima facie, afastados os gravosos artigos do Código de Defesa do Consumidor, que tratam da responsabilização objetiva do fornecedor, inclusive nas relações internéticas.

O “provedor de aplicação de internet”, ainda que seja espécie do gênero “fornecedor” somente responderia após ordem judicial e na eventualidade de se negar a remover o conteúdo, o que além de ser um privilégio anti-isonômico com as demais corporações capitalistas, constitui um retrocesso na defesa dos interesses dos consumidores.

Ousamos, porém, defender a inaplicabilidade deste artigo 19 em virtude de sua inconstitucionalidade, já que impossível o diálogo de fontes em matéria de responsabilidade civil com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A colisão é frontal entre os modelos de responsabilização, e deve-se resolver em favor da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, dado que a defesa do consumidor é norma de índole constitucional: direito fundamental e princípio reitor da atividade econômica, estando acima do Marco Civil da Internet, que é mera lei ordinária.

O artigo 19 do Marco Civil, além disso, reifica os direitos de personalidade com o pouco caso em que serão tratados os internautas diante dos interesses dos provedores de aplicação, sendo retrocesso jurisprudencial tanto em nosso direito pátrio, quanto no direito comparado, que vêm robustecendo a idéia do “direito ao esquecimento”.

Por via de conseqüência, o artigo 19 do Marco Civil está na contramão dos direitos humanos, compelindo a judicialização do conflito de interesses, que por um lado onerará excessivamente a parte prejudicada, que terá que arcar com advogados para ser bem assistida mesmo em juizados especiais, e quer rápida e urgente resolução para seus problemas. Por outro lado, favorecerá a impunidade do provedor de aplicações, que cruzará os braços aguardando discretamente a palavra final de um juiz.

A bem da verdade, a legislação consumerista era irretocável no que concernia à responsabilização dos provedores de aplicação, e a jurisprudência evoluía de forma sensata com a apreciação casuística dos tribunais. A mudança operada pelo Marco Civil só prejudicou o consumidor, que na mais das vezes, amargará lesões aos seus direitos de personalidade sem qualquer direito à reparação. Para tanto, terá que buscar meios engenhosos, como contribui este artigo, sem esgotar o assunto, para ter seus direitos de personalidade restituídos ao status quo ante.

NOTAS

[1] PINHEIRO, Patrícia Peck, Direito Digital, Saraiva, 3ª Ed., São Paulo, 2009, p. 62

[2] GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: código comentado e jurisprudência. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 26

[3] NUNES, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor, Ed. Saraiva, 8ª Ed., São Paulo, 2013, pp. 150-151

[4] Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-mar-23/fernando-rossi-marco-civil-internet-prejudica-solucao-extrajudicial> Acesso em 29/07/2014

[5] MARQUES, Cláudia Lima, Manual de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª Ed., 2012, p. 118

[6] NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3 edição. São Paulo. Saraiva, 2007, pag.178.

[7] MARQUES, Cláudia Lima, Op. Cit., p. 165.

[8] Disponível em <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d585485bc5ed1a4a0698fdcbaf380e2b01.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNb3z0?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=PT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=262988> Acesso em 29/07/2014

[9] GOMES, Luiz Flávio Gomes; MAZZUOLI, Valério de Oliveira, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 4ª Ed., Revista dos Tribunais, 2013, p. 46

[10] DERBLI, Felipe, O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988, Renovar, Rio de Janeiro, 2007, p. 211.