6 – Da responsabilidade subjetiva dos administradores:
A malversação de recursos públicos ou privados na gestão de negócios da sociedade de economia mista resulta em prejuízo aos acionistas tanto ao majoritário quanto aos minoritários, indiferente de serem tais atos classificados como “de corrupção” (com propósitos político-partidários), ou gestão fraudulenta, temerária ou irresponsável dos interesses da companhia.
Neste caso, a responsabilização do agente cinge-se não somente à esfera político-administrativa pelo vínculo estatal da indicação, mas alinha-se as disposições do direito econômico e civil de proteção aos interesses dos acionistas públicos ou privados, notadamente o artigo 186 do Código Civil e ao artigo 158 da Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas:
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.
Diante do exposto, resta caracterizada a dupla responsabilização: objetiva da União, pela escolha dos seus administradores indicados aos cargos de direção da petroleira e subjetiva desses agentes, pelos atos que praticaram com dolo ou culpa em prejuízo dos acionistas minoritários e também em prejuízo do interesse públicos que a União representa.
7 – Das Medidas judiciais de cunho econômico:
Ainda que não se tenha de maneira incisiva o propósito de responsabilização político-administrativa ou penal os envolvidos nas malfeitorias dentro das empresas estatais, já que assuntos dessa envergadura perdem-se nos labirintos dos meios processuais e palacianos, temos que considerar o ânimo do acionista minoritário em tutelar o seu patrimônio privado posto em risco ou dilapidado por ações temerárias.
Dentro dos permissivos legais da Lei das Sociedades Anônimas a ação de recomposição do patrimônio dilapidado por ato de incúria administrativa pode ser titulada pela Companhia ou pelos acionistas (minoritário ou majoritário) subsidiariamente.
7.1 – Da ação por parte da Companhia:
Preceitua a Lei das Sociedades Anônimas (art. 159) que compete à própria companhia, mediante deliberação prévia da assembleia geral (acionistas), propor a ação de ressarcimento contra seus administradores pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
Igualmente sedimenta que é direito dos acionistas, de maneira subsidiária, na foram do art. 159 § 4º. da Lei das S.A., o de promoverem por si a ação de ressarcimento em caso de a companhia, ainda que autorizada pela assembleia, não intente a medida em tempo hábil.
Todavia, o direito do acionista minoritário em defender o interesse coletivo da companhia (art. 159 § 5º.) não suplanta a defesa dos seus direitos individuais caso afetados por ato da administração (art. 159 § 7º).
Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.
§ 1º A deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia-geral extraordinária.
§ 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia.
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.
§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
§ 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.
§ 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.
§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
A disposição legal menciona a responsabilização de natureza civil, intentada pela companhia ou por seus acionistas prejudicados contra os administradores, reivindicando a recomposição do patrimônio afetado pelos atos estranhos aos interesses econômicos da sociedade de economia mista.
Percebe-se que, no caso da responsabilidade objetiva da União, a lei não é expressa quanto a possibilidade de vir a ser o acionista majoritário interpelado judicialmente pela companhia ou pelos acionistas remanescentes para responder pela escolha do administrador ímprobo, embora essa possibilidade exista de fato e de direito, como já discutimos.
Discute-se ainda que não há que se cogitar a aprovação dos atos de gerência pelos relatórios de auditoria independente que o tomem por referência, quando flagrante irregularidade de desvio de finalidade e de recursos puder ser comprovada.
7.2. Da ação por parte do acionista majoritário:
Para propor eventual ação de reparação dos danos sofridos, em face do administrador, determina a lei que o sócio minoritário deve representar, pelo menos, a composição de 5% do capital da sociedade (art. 159 § 4º da Lei das S.A.). Isso, no entanto, embora obste a atuação do acionista minoritário, legitima, por exemplo, a União para propor a medida no caso da Petrobras, já que é acionista majoritário, caso a própria companhia não proponha a ação nos prazos hábeis ou caso a assembleia delibere por não fazê-lo (art. 159 § 3º da Lei das S.A.) .
No caso de vir a medida a ser tomada pela União, contra seus agentes indicados, cabe discutir de ocorrerá superposição de competências entre a Procuradoria Geral da República e a Advocacia Geral da União.
Na leitura do texto constitucional alusivo à competência do Ministério Público, tem-se que é de sua iniciativa promover a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social (art. 129, III da CF). Neste contexto avalia-se que cabe à Procuradoria Geral da República acionar a Companhia para que promova, por si, as medidas de ressarcimento, caso não o faça por iniciativa própria (obrigação de fazer), entendendo não ser possível ao MP titular a ação de ressarcimento por iniciativa própria.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
A titularidade de ação, em nome do acionista majoritário, a União, compreende-se entre as competências atinentes à Advocacia Geral da União a quem afeta a representação da União em juízo (art. 131 da CF) e que pode fazer-se substituir a Companhia em caso de omissão desta última em defender o seu patrimônio lesado.
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
A responsabilização administrativa e criminal dos agentes envolvidos, por atos de corrupção em sociedades de economia mista é objeto de discussão em outro campo do direito, conforme permissivo da Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Resumidamente a legislação específica delimita em três modalidades os atos de improbidade administrativa:
a) os que implicam em enriquecimento ilícito (art. 9º);
b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10 – que está contido no artigo 9º, já que o enriquecimento ilícito fatalmente causa prejuízo ao erário); e
c) os que atentam contra os princípios gerais da administração pública (art. 11 que está contido nos dois primeiros, que não ocorrerão sem ofensa aos princípios gerais da administração pública).
De tal sorte que não se concebe a prática do ato previsto no artigo 9º - enriquecimento ilícito – sem que se incorra nas condutas descritas nos artigos 10 – prejuízo ao erário – e 11 – ofensa os princípios da administração.
A titularidade da ação, neste caso, a nosso sentir, é comum ao Ministério Público Federal e a AGU, pela leitura do artigo 17 da LIA:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar
Notadamente a Lei de Improbidade administrativa, uma vez provado o ato que evoca as suas iras, prevê, como sanção decorrente, entre outras, a reparação do dano causado e o ressarcimento dos valores amealhados ilegalmente, conforme determina o art. 12 da menciona norma, independente de ação autônoma.
7.3. Da ação por parte dos acionistas minoritários:
O artigo 109 da Lei das S.A. assegura que as decisões da assembléia geral ou disposições do estatuto das sociedades anônimas não podem subtrair do acionista minoritário o acesso às medidas pertinentes que possam tutelar seus direitos (entende-se individuais ou coletivos em nome da companhia).
Art. 109 ...
§ 1º. ...
§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.
É possível imaginar que, em um cenário hipotético em que o acionista majoritário seja o agente causador dos danos econômicos à companhia e, tendo ele o controle dos votos na assembleia, dificilmente uma ação contundente de recuperação dos ativos desviados seria intentada. O dispositivo legal parece ter endereço certo às sociedades de economia mista.
Assim, permite a lei que os acionistas minoritários, que em conjunto representem pelo menos 5% do capital da companhia, poderão ajuizar a medida de ressarcimento (art. 159, § 4º. da Lei das S.A), caso a assembleia geral delibere por não fazê-lo ou, deliberando em favor, a companhia postergue o ato por mais de três meses (§ 3º. do art. 159):
art. 159...
...
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.
§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
Resta ainda ao acionista minoritário a ação direta, autônoma, em defesa do patrimônio individual acaso atingido pelos atos de gestão da administração da companhia. Nesse caso a ação é de cunho patrimonial individual, pois visa a proteção não dos interesses coletivos dos sócios que a companhia representa, mas da riqueza particular atingida pelos atos ímprobos.
Art. 159...
...
§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
Ressalta-se que comporta a lei a possibilidade de duas medidas, uma que pode ser intentada em nome coletivo, revertendo eventuais ganhos em favor da companhia (§ 5º. do artigo 159 da Lei das S.A) e a medida individual, proposta pelo sócio para tutela de seus interesses acaso afetados (§ 7º.).
7.4. Da ação do cidadão comum
O cidadão comum, revestido no seu direito de exercer o controle social dos atos do governo, é participe dos negócios de Estado. No conceito ampliado de Democracia que hoje praticamos, qualquer cidadão pode, em casos específicos, se dispor a estar em juízo em defesa do patrimônio coletivo e do uso dado aos bens públicos.
O conceito de bem público ultrapassa a fronteira do “estatal” para se traduzir em interesses coletivos, que podem ser objeto de medida protetiva a ser tomada por qualquer cidadão, por meio da ação popular, conforme prevê o artigo 5º, LXXIII da Constituição Federal.
Art. 5º....
...
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
É cediço que a ação popular não se presta a recuperar ativos desviados das empresas estatais, mas uma leitura atenta dos dispositivos da norma recepcionada pela Constituição de 1988 confere ao cidadão o direito de pleitear em juízo a suspensão dos atos de gestão que se mostrem atentatórios ao patrimônio público representado pelas sociedades de economia mista.
Neste sentido, a lei 4.717 de 29 de junho de 1965 assevera em seu artigo 1º. :
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Embora se possa admitir como remota possibilidade da ação cidadã, dada à complexidade do caso em comento e da dificuldade de acesso a documentos e informações consistentes sobre o tema, reconhecemos que o direito existe e seu exercício é plausível, em tese.
8 – Considerações finais:
A ausência de reparação dos danos causados pela corrupção aumenta a sensação de impunidade que povoa o imaginário popular nos delitos atentatórios os recursos públicos.
O cidadão médio, sem acesso criterioso aos mecanismos de repressão e combate à corrupção e subtraído das informações consistentes sobre o assunto, já que é abastecido por noticiários dos meios ordinários de comunicação, perde-se no emaranhado de dados imprecisos e faz o seu juízo de mérito nesse contexto.
Todavia o investidor privado, aquele que dedica suas economias em aplicações na parte privada das sociedades de economia mista por certo não se contenta com o que diz o noticiário ou conforma-se com a impunidade que lhe relega prejuízos financeiros.
Os desdobramentos do caso Petrobras, ainda que perca o fôlego no noticiário dos meios de comunicação por certo provocará embates jurídicos noutras esferas.
Referências:
BRASIL, Lei 6.404/76. – Lei das Sociedades Anônimas. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm> acesso em 05 nov. 2014
BRASIL, Lei 8.429/92. Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm> acesso em 05 nov. 2014
BRASIL. Lei Complementar 73/93. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp73.htm> acesso em 05 nov. 2014
BRASIL, Lei 9.478/97 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm> acesso em 05 nov. 2014
BRASIL, 2014. Comissão de Valores Mobiliários. Cartilha de informação ao acionista minoritário. Portal do Investidor. Disponível em <http://www.cvm.gov.br/port/protinv/caderno8.pdf> acesso em 03 nov. 2014
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
FIUZA, César. Por uma nova teoria do ilícito civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1404>. Acesso em 29 out 2014.
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. Rio de Janeiro, Forense,2010.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica e financeira na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2007
MIRANDA, Maria Bernadete. O acionista controlador e os direitos dos acionistas minoritários. In Revista Virtual Direito Brasil – Volume 1 – nº 2 – [on line] 2007. Disponível em <http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/ac.pdf> acesso em 03 nov. 2014.
