RESUMO:O presente trabalho expõe o mecanismo usado pela Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo, ARSESP, para viabilizar a realização da 1ª revisão tarifária ordinária do contrato de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Santa Gertrudes - SP.
O contrato estabeleceu prazos e procedimentos para a revisão tarifária que divergiam dos aceitos pela ARSESP – tanto nos aspectos técnicos, quanto nos aspectos legais. A manutenção desse cenário poderia comprometer a realização da revisão tarifária e, consequentemente, o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, prejudicando poder concedente, empresa e usuários.
A solução encontrada foi a de afastar as cláusulas contratuais que versavam sobre a revisão tarifária, possibilitando sua realização pela agência reguladora, conferindo maior segurança jurídica ao mercado, ao assegurar princípios do sistema de concessão e regulatórios.
Palavras-chave: Contrato de Concessão, Manutenção do Equilíbrio, Revisão Tarifária, Afastabilidade, Econômico-Financeiro.
INTRODUÇÃO
Um contrato de prestação de serviços públicos que apresente cláusulas que contrariem a legislação ou cause desequilíbrio entre os contratantes pode sofrer mitigações. Vários agentes, isolada ou articuladamente, são capazes de executar essas mitigações, pois conseguem exercer alguma forma de controle nesse tipo contratual.
Dentre esses vários agentes podemos citar: o poder executivo, nas alterações unilaterais de contrato; o poder legislativo, na elaboração de leis que repercutem nos serviços públicos; o poder judiciário, ao verificar a legalidade de instrumentos de concessão; o ministério público, ao atuar como defensor dos interesses sociais; e as agências reguladoras, na manutenção do equilíbrio das relações entre usuários, poder concedente e o prestador de serviços.
Em geral, o órgão regulador não é parte signatária de um contrato de prestação de serviços públicos, logo, a ele não são conferidas atribuições para modificar dispositivos contratuais. Entretanto, no estrito cumprimento das suas competências e como forma de manter estabilidade regulatória, pode afastar a aplicação de cláusulas que interfiram no exercício de suas obrigações legais, daí o termo “afastabilidade” utilizado neste trabalho.
O estudo apresentado trata da aplicação, pela ARSESP, do mecanismo de afastabilidade de cláusulas para viabilizar a realização da revisão tarifária relacionada aos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Santa Gertrudes. Desse modo, o embasamento legal utilizado é prioritariamente afeto à legislação do setor de saneamento básico e do Estado de São Paulo. Vale ressaltar que nada impede que o mecanismo da afastabilidade seja aplicado em outros setores/regiões, com as devidas adaptações.
OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DA REVISÃO TARIFÁRIA PELO ÓRGÃO REGULADOR
A Lei 11.445/2007, que é considerada o marco regulatório do setor de saneamento básico, determina que o poder concedente (ou grupo de concedentes no caso de prestação regionalizada) delegue as competências regulatórias relacionadas aos serviços de saneamento básico a uma agência reguladora. Ao aceitar a delegação dessas competências, a agência passa a exercer atividades específicas que não podem ser repassadas para os prestadores de serviços ou exercidas pelo poder concedente.
Para que o regulador consiga executar essas atividades específicas de maneira satisfatória, precisa ser um órgão com um alto nível técnico e desprovido de vínculos políticos e econômicos. A Lei de Saneamento delineia os princípios que deverão ser atendidos na atividade regulatória:
Art. 21. O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios:
I - independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora;
II - transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões.
Faria (2013, p. 4) corrobora esse entendimento em seu artigo publicado no VIII Congresso Brasileiro de Regulação, quando afirma que “diante dessas características setoriais, a criação de uma agência reguladora está associada à necessidade de um órgão independente do ponto de vista político que monitore o atendimento dos contratos de concessão de forma a garantir a sustentabilidade do setor no longo prazo”.
Isso significa que a agência que regula e fiscaliza a prestação de serviços de saneamento básico deve ter à sua disposição os mecanismos necessários para que exerça suas competências de maneira livre e técnica, mantendo suas decisões estáveis, isoladas de pressões políticas e dos prestadores regulados. Uma agência reguladora bem estabelecida consegue manter o grau de confiabilidade das suas decisões, necessário para a atração de investimentos e incentivo à especialização do setor onde atua.
Uma das atividades exclusivas, que foi atribuída ao órgão regulador pela Lei de Saneamento, é a da realização da revisão tarifária. É por meio dela que a atualidade do contrato é mantida, permitindo que novas condições (previstas ou imprevistas) sejam atendidas pelas prestadoras dos serviços.
A revisão tarifária é um dos mecanismos que as agências reguladoras utilizam para, de um lado, manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre concessionária e poder concedente (condição fundamental do regime jurídico das concessões), e do outro lado, garantir a modicidade tarifária e a universalização dos serviços.
Na Lei n° 11.445/2007, a lógica de prestação dos serviços não deve se guiar exclusivamente pela busca da rentabilidade econômica e financeira, mas deve levar em consideração o objetivo principal de garantir a todos o direito ao saneamento básico.
Por essa razão, os investimentos não são mais entendidos como uma decisão empresarial, mas como metas de universalização e de integralidade, no sentido de permitir o acesso aos serviços, inclusive daqueles que, por sua baixa renda, não tenham capacidade de pagamento. (MINISTÉRIO DAS CIDADES, 2011, p.43)
Tanto a Lei 11.445/2007 no art. 23, inc. IV, quanto o Decreto 7.217/2010 no art. 30, inc. II, item e, e art. 51, §1°, atribuem às agências reguladoras dos serviços de saneamento básico a elaboração de normas tarifárias, incluindo os procedimentos e prazos para fixação, reajuste e revisão dos regimes, estruturas e níveis tarifários, cujas pautas são definidas pela agência, ouvidos o titular, o prestador dos serviços e os usuários.
Essas atribuições, ainda, estão previstas no art. 29, inc. V, da Lei 8.987/1995, que dispõe sobre o regime geral de concessões e permissões de prestação de serviços públicos.
REVISÃO TARIFÁRIA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DO MUNICÍPIO DE SANTA GERTRUDES – ESTUDO DE CASO
Para garantir a segurança jurídica do sistema de concessão dos serviços públicos, os contratos devem respeitar as limitações impostas pela lei. De igual forma, o regulador – no limite de suas atribuições – deve zelar pelo cumprimento desses contratos.
O art. 11, §3º da Lei de Saneamento determina que os contratos que tenham por objeto a prestação dos serviços públicos de saneamento básico “não poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os serviços contratados”.
Tal determinação não implica dizer que os contratos de saneamento estejam proibidos de versar sobre regulação de serviços públicos, mas sim, que as cláusulas que o fizerem não podem limitar as funções regulatórias das agências. Logo, entende-se que é possível aplicar o mecanismo de afastamento de cláusulas contratuais apenas quando elas, tecnicamente, exercerem caráter negativo no desempenho das atividades das agências ou ameaçarem a estabilidade regulatória.
A afastabilidade de cláusulas, portanto, é o mecanismo que permite ao órgão regulador o exercício de suas funções, mesmo quando existirem determinações nos contratos dos serviços regulados que prejudiquem esse normal desempenho.
O contrato de concessão firmado entre o Município de Santa Gertrudes e a Odebrecht Ambiental Santa Gertrudes S.A trata, em sua Cláusula 22, das condições para a revisão tarifária ordinária. Essa revisão pretende manter a atualidade da tarifa referencial, estabelecida durante o processo de licitação que concedeu os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário na localidade.
O convênio de cooperação, celebrado entre o Município de Santa Gertrudes e o Estado de São Paulo, por sua vez, transferiu para a ARSESP as competências regulatórias, inclusive as relativas às questões tarifárias, relacionadas àquele contrato de concessão.
Como mencionado anteriormente, a revisão tarifária é uma atribuição exclusiva de órgão regulador e, para dar início ao processo de revisão tarifária em Santa Gertrudes, a ARSESP analisou as cláusulas contratuais sobre o assunto, identificando alguns procedimentos e prazos que prejudicavam sua realização nos termos da legislação. Notadamente, tornaram-se impraticáveis, por exemplo, a realização de consulta e de audiência pública, obrigatórias pela matéria e sua relevância conforme artigos 4º e 5º da Lei Complementar Estadual 1.025/2007 – lei de criação da ARSESP:
Artigo 4º - A ARSESP promoverá consultas públicas previamente à edição de quaisquer regulamentos e à aprovação de diretrizes, níveis, estruturas e revisões tarifárias, bem como nos demais casos definidos no regimento interno.
(...)
§ 2º - O prazo entre a efetiva disponibilização dos documentos indispensáveis à consulta pública e a instalação desta não será inferior a 15 (quinze) dias.
Artigo 5º - Antes da tomada de decisão em matéria relevante, a ARSESP deverá realizar audiência pública para debates, cuja data, hora, local e objeto serão divulgados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, pela Imprensa Oficial e na página da ARSESP na rede mundial de computadores.
(...)
Ainda, algumas cláusulas contratuais, como as exemplificadas a seguir, adentram competência do órgão regulador, impondo instrumentos e procedimentos diversos daqueles entendidos como necessários pela ARSESP para assegurar a transparência e tecnicidade do processo, bem como o respeito à igualdade de direitos entre as partes envolvidas (poder concedente, usuários e prestador de serviços).
22.2. A cada 04 (quatro) anos, contados a partir da data da assinatura do presente CONTRATO, a CONCESSIONÁRIA deverá encaminhar ao CONCEDENTE, em até 120 (cento e vinte) dias de sua verificação, o requerimento de REVISÃO, contendo todas as informações e dados necessários à análise do referido pedido de REVISÃO, acompanhado de “relatório técnico” ou “laudo pericial” que demonstre, inequivocamente, o impacto ou a repercussão do evento sobre os principais componentes de custos e seus reflexos sobre as receitas da CONCESSIONÁRIA, que definam o valor da TARIFA REFERENCIAL (TR), de acordo com o Plano de Negócios da CONCESSIONÁRIA.
22.3. O CONCEDENTE terá prazo de até 60 (sessenta) dias contados da data em que for protocolado o requerimento da REVISÃO referido no item 22.2 anterior, para se pronunciar a respeito.
(...)
22.5. Ao aprovar o valor da REVISÃO proposta pela CONCESSIONÁRIA, o CONCEDENTE deverá notificar a CONCESSIONÁRIA a respeito, no prazo de 5 (cinco) dias contados da data de sua decisão.
22.6. Na hipótese de o CONCEDENTE não concordar, total ou parcialmente, com o valor proposto pela CONCESSIONÁRIA para a REVISÃO do valor que compõe a TARIFA REFERENCIAL (TR) deverá informá-la fundamentadamente acerca das razões de sua inconformidade.
22.7. Caso, no prazo referido no item 22.3, o CONCEDENTE não se manifeste a respeito da proposta de REVISÃO apresentada pela CONCESSIONÁRIA, esta cobrará a partir da próxima fatura, a TARIFA REFERENCIAL (TR) com base no novo valor proposto, até que haja manifestação final em esfera administrativa, por parte do poder concedente.
Para dirimir esses entraves e adequar o contrato à legislação e às atividades regulatórias, a ARSESP propôs à Prefeitura e à Concessionária a celebração de um termo aditivo que, até o momento, está em fase de negociação, sem previsão de data para conclusão e assinatura.
Fato importante a ser considerado é que a não realização da revisão tarifária no momento previsto em contrato é sempre indesejável. Sua injustificada postergação pode comprometer a credibilidade do órgão regulador em relação à capacidade de desempenhar suas atividades.
As agências reguladoras são fonte de garantia de contratos, da estabilidade de marcos jurídico e regulatório e da gestão de questões associadas aos desdobramentos dos contratos. A qualidade da regulação e da fiscalização de contratos de concessão de 25-30 anos é essencial para atrair o investidor privado. Quanto maior a insegurança sobre a qualidade das agências, maiores serão as taxas de retorno requeridas, e maior será a aversão à tomada do risco por parte dos investidores. (CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA, 2014, P. 16)
Diante do exposto, optou-se, então, pelo afastamento das cláusulas contratuais sobre revisão tarifária consideradas inaplicáveis pela ARSESP.
Operacionalmente, foi elaborado um relatório pormenorizando o caso, com voto favorável pelo estabelecimento das etapas do processo da 1ª Revisão Tarifária, com definição de prazos e responsáveis para o seu cumprimento. O estabelecimento dessas etapas permitiu que os atores interessados tivessem conhecimento dos instrumentos e procedimentos que a ARSESP adotaria para a revisão.
O relatório e o voto foram discutidos e aprovados pela Diretoria Colegiada da ARSESP, resultando na edição da Deliberação nº 556 de 2015, publicada posteriormente no Diário Oficial do Estado. Segue parte do documento (a íntegra da deliberação pode ser encontrada no site da ARSESP no seguinte endereço: http://www.arsesp.sp.gov.br/LegislacaoArquivos/ldl5562015.pdf):
DELIBERAÇÃO ARSESP Nº 556
Dispõe sobre o processo da primeira revisão tarifária ordinária da Concessionária Odebrecht Ambiental Santa Gertrudes S.A. no Município de Santa Gertrudes, definindo cronograma inicial de eventos.
A Diretoria da ARSESP, nos termos do Convênio de Cooperação SSE 004/2010, do Contrato de Concessão 01/2010, da Lei Complementar Estadual 1025/2007, da Lei 11.445/2007, do Decreto 7.217/2010 e da Lei 8.987/1995, e considerando que:
o item b, inciso IV, § 2º do art. 11 e o inciso IV do art. 22 da Lei 11.445/2007 estabelecem que cabe à entidade reguladora definir tarifas que assegurem as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro, previstas nos contratos de concessão ou de programa dos serviços públicos de saneamento básico;
o inciso IV do art. 23 da Lei 11.445/2007; o item e, inciso II do art. 30; e o §1° do Art. 51 do Decreto 7.217/2010 atribuem à entidade reguladora a elaboração de normas tarifárias, incluindo os procedimentos e prazos para fixação, reajuste e revisão dos regimes, estruturas e níveis tarifários, cujas pautas são definidas por ela, ouvidos o titular, o prestador dos serviços e os usuários;
o art. 6º e o item c, inciso VI, art. 14 da Lei Complementar Estadual 1.025/2007 atribuem à ARSESP a regulação, controle e fiscalização, no âmbito do Estado, dos serviços de gás canalizado e de saneamento básico de titularidade estadual e municipal delegados com a competência, inclusive, para deliberar sobre matéria tarifária;
o Convênio de Cooperação SSE 004/2010, firmado entre o Estado de São Paulo e o Município de Santa Gertrudes, delega ao Estado, por intermédio da ARSESP, as competências de regulação, inclusive tarifária, e fiscalização dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e esgotamento sanitário, nos termos do art. 11 da Lei Complementar Estadual 1.025/2007;
o poder concedente delegou à ARSESP as competências dispostas no inciso V do Art. 29 da Lei 8.987/1995, atribuindo à Entidade Reguladora as atividades de regulação, atuação em reajustes e revisões tarifárias, incluindo a definição da pauta, procedimentos e prazos, de forma a assegurar a modicidade tarifária e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos itens 1.16 e 1.17 da Cláusula Segunda do Convênio de Cooperação SSE 004/2010;
o art. 4° da Lei Complementar Estadual 1.025/2007 determina a promoção prévia de consultas públicas quando da realização de revisões tarifárias, respeitando o prazo mínimo de 15 dias entre a disponibilização dos documentos e a instalação da consulta pública, com posterior elaboração e publicação de relatório circunstanciado;
que a relevância da revisão tarifária requer a realização de audiência pública, respeitando o prazo mínimo de 10 dias para sua divulgação, conforme art. 5° da Lei Complementar Estadual 1.025/2007;
a cláusula 22 do Contrato de Concessão 001/2010 firmado entre o Município de Santa Gertrudes e a Odebrecht Ambiental de Santa Gertrudes S.A., que discorre sobre a revisão periódica ordinária, contém procedimentos e prazos que prejudicam a sua realização pela ARSESP nos termos da legislação;
o §3° do art. 11 da Lei 11.445/2007 estabelece que os contratos dos serviços públicos de saneamento básico não podem conter cláusulas que prejudiquem as atividades regulatórias; e que
a não realização da revisão periódica ordinária pode prejudicar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que é condição fundamental do regime jurídico da concessão, conforme previsto na cláusula 20 do contrato e cabe ao órgão regulador estabelecer as condições para sua viabilidade.
DECIDE:
Art. 1º Estabelecer as etapas a serem cumpridas para realização da primeira revisão tarifária dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário pela Odebrecht Ambiental Santa Gertrudes S.A. no Município de Santa Gertrudes, conforme cronograma do Anexo I.
Art. 2º Esta Deliberação entra em vigor na data de sua publicação.
AGÊNCIA REGULADORA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARSESP, AOS 25 DE MARÇO DE 2015.
ANEXO I
CRONOGRAMA DE EVENTOS DA PRIMEIRA REVISÃO TARIFÁRIA ORDINÁRIA DO MUNICÍPIO DE SANTA GERTRUDES
No Anexo I da Deliberação estão dispostas todas as etapas que deverão ser cumpridas pelos envolvidos, que diferem daquelas estabelecidas no contrato de concessão.
É importante ressaltar que a Deliberação nº 556 não dependeu de nenhuma espécie de ratificação posterior para que fosse reconhecida a sua eficácia. O convênio de cooperação que transferiu as competências regulatórias municipais para a ARSESP foi instrumento suficiente para que a Agência deliberasse sobre a revisão tarifária.
