RESUMO
A Constituição Federal previu expressamente o direito ao planejamento familiar, o qual foi regulamentado posteriormente pela Lei n. 9.263/96. Segundo a referida norma, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Todavia, ainda que a própria ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar– reconheça entre as suas resoluções o direito ao planejamento familiar, exclui as técnicas de reprodução assistida do rol de procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Nesse contexto, procurou-se pesquisar os fundamentos para que as técnicas de reprodução assistida, como a inseminação artificial, a fertilização in vitro, dentre outras, faça parte do rol de procedimentos obrigatoriamente cobertos pelos planos de saúde nos casos de infertilidade, uma vez que esta é uma patologia reconhecida pela OMS – Organização Mundial da Saúde – e listada na Classificação Internacional de Doenças. Isso porque para o exercício do direito ao planejamento familiar, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, devem ser oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas.
Palavras-chave: Planejamento familiar. Infertilidade. Reprodução assistida. Saúde. Planos de saúde.
ABSTRACT
The Federal Constitution provided the right to family planning, which was regulated, subsequently, by Law n. 9.263 / 96. According to this Law, family planning is a set of fertility regulation actions that ensure equal constitution rights, limit or increase the offspring by woman, man or couple. However, although the ANS – National Health Agency – recognizes among its resolutions the right to family planning, excludes the techniques of assisted reproduction of the list of mandatory coverage by health insurance procedures. In this context, tried to search the grounds for the assisted reproductive techniques such as artificial insemination, in vitro fertilization, among others, be part of the list of obliged procedures covered by health insurance in cases of infertility, since this is a disease recognized by the WHO – World Health Organization. That's because for the exercise of the right to family planning, founded on the principle of human dignity and responsible parenthood, should be offered all methods and scientifically accepted conception and contraception techniques and not endanger the lives and health of people.
Keywords: Family planning. Infertility. Assisted reproduction. Health. Health insurance.
INTRODUÇÃO
Segundo dados da página da Saúde no site Portal Brasil, 278 mil casais em idade fértil possuem dificuldades para conceber um filho no país, destes, 8% a 15% tem algum problema de infertilidade, seja da mulher, do homem ou do casal. A solução muitas vezes é a realização de algumas das várias técnicas de reprodução assistida, as quais podem ser realizadas em clínicas particulares, onde o custo do procedimento é alto, ou pelo SUS – Sistema Único de Saúde – em que as filas de espera podem levar anos e, portanto, atende apenas 10% da população que busca o tratamento. Ainda há que se considerar que na maioria das vezes é necessária a realização do procedimento mais de uma vez para que a concepção atinja resultado satisfatório.
No entanto, a infertilidade é patologia reconhecida pela OMS – Organização Mundial da Saude – e listada na Classificação Internacional de Doenças – CID 10 - devendo, portanto, todas suas formas de tratamento ser cobertas pelos tão caros planos de saúde pagos pela população. Principalmente porque a Constituição Federal, bem como o Código Civil, prevê que é assegurado a todo o cidadão o direito ao planejamento familiar, devendo ser garantidos todos os métodos de contracepção e de concepção.
Explica Silveira (2009), o problema está nas lacunas da Lei n. 11.935/2009, que “diz apenas ser obrigatória a cobertura do atendimento de planejamento familiar, não especificando tipos de serviço que serão cobertos”, o que torna a lei polêmica e indefinida a possibilidade do consumidor pleitear e ganhar na justiça acesso a esses tratamentos.
Brandão (2012) ressalta-se que “a questão do tratamento de infertilidade vai muito além de mera estipulação contratual”, a qual é imposta pelas operadoras de planos de saúde que argumentam que a lei dos planos de saúde exclui expressamente a inseminação artificial da lista de coberturas obrigatórias, conforme acrescentam Xavier (2014) e Gama (2011).
Assim, frente a algumas notícias de pessoas que ingressaram com ação judicial pleiteando a cobertura de alguma técnica de reprodução assistida pelo plano de saúde e obtiveram decisão favorável, surgiu a pergunta ‘por que os planos de saúde deveriam arcar com os custos da realização de tais procedimentos?’
A partir destes apontamentos, buscou-se estudar os motivos pelos quais as operadoras de planos de saúde devem incluir as técnicas de reprodução assistida no rol de procedimento obrigatórios cobertos pelos planos de saúde ao menos nos casos de infertilidade do homem, da mulher ou do casal. Pesquisando, especificamente, a legislação existente relativa ao planejamento familiar; quais as lacunas na legislação sobre o referido assunto; e o entendimento jurisprudencial acerca do direito à cobertura obrigatória da inseminação artificial pelos planos de saúde.
1. DIREITO FUNDAMENTAL AO PLANEJAMENTO FAMILIAR
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, § 7º consagrou o direito ao planejamento familiar:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Neste sentido, em 2002 o Código Civil também dispôs em seu texto o seguinte dispositivo legal:
O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas (Art. 1.565, §2º).
O direito ao planejamento familiar foi regulamentado pela Lei n. 9.263/96, a qual prevê que este direito deve ser assegurado a todo cidadão, uma vez que é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde (art. 1º e 3º).
Segundo a referida lei, entende-se por planejamento familiar o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal (art. 2º). O planejamento familiar objetiva ações preventivas e educativas a fim de garantir acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade (art. 4º).
Prevê, também, a lei n. 9.263/96, que as ações de planejamento familiar serão exercidas pelas instituições públicas e privadas, filantrópicas ou não (art. 6º) e que para o exercício deste direito, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção (art. 9º).
Dessa forma, o conceito de planejamento familiar indica a ideia de regulação de nascimentos, contracepções, esterilização, entre outros meios que agem sobre as funções reprodutivas do homem e da mulher de forma direta. Tal autonomia demonstra que o indivíduo tem o direito de escolher os meios de planejar sua vida reprodutiva (KRELL, 2006, p. 107).
Além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, convém destacar o princípio constitucional da liberdade. De acordo com Madaleno (2011, p. 89), o homem precisa de liberdade para poder desenvolver suas potencialidades, fazendo ou deixando de fazer alguma coisa por vontade própria, quando não o for em virtude de lei, desde que seja respeitado o direito alheio.
Acerca do princípio da liberdade no contexto familiar Madaleno (2011, p. 90) ensina que:
O princípio da liberdade se faz muito presente no âmbito familiar, pela liberdade de escolha na constituição de uma unidade familiar, entre o casamento e a união estável, vetada a intervenção de pessoa pública ou privada (CC, art. 1.513); na livre-decisão acerca do planejamento familiar (CC, art. 1.565, §2º), só intervindo o Estado para propiciar recursos educacionais e informações científicas; na opção pelo regime matrimonial (CC, art. 1.639), e sua alteração no curso do casamento (CC, art. 1.639, §2º), sendo um descalabro cercear essa mesma escolha do regime de bens aos que completam 70 anos de idade (CC, art. 1.641, inc. II); na liberdade de escolha entre a separação ou o divórcio judiciais ou extrajudiciais, presentes os pressupostos da lei (Lei n. 11.441/2007).
Assim, não compete ao Estado ou à sociedade estabelecer condições ou limites para o exercício do planejamento familiar dentro do âmbito da autonomia privada do indivíduo (QUARANTA, 2010).
Posto isto, ante a consagração do direito ao planejamento familiar, a Constituição concedeu ao homem e à mulher a titularidade de direitos reprodutivos, uma vez que cabe ao casal planejar sua família e decidir se desejam ter filhos ou não, o número de filhos que pretendem ter e a diferença de idade entre eles (KRELL, 2006, p. 106).
2. DIREITO À SAÚDE E O PROBLEMA DA INFERTILIDADE NO BRASIL
Ainda que o direito à saúde, esteja incluso no capítulo ‘Dos Direitos Sociais’ na Constituição, seja um direito coletivo, sua abrangência constante no capítulo ‘Da Ordem Social’ deixa claro e gera posições jurídicas que podem ser reivindicadas individualmente (KRELL, 2006, P. 109), uma vez que:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CF).
Nesse sentido a Lei n. 8.080/90 regulamentou o artigo 196 da Constituição, previu entre seus princípios e diretrizes que a universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência abrange todas as ações e serviços públicos de saúde e serviços privados contratados ou conveniados que integram o SUS – Sistema Único de Saúde (art. 7ª, I, da referida lei).
Dessa forma, considerando que o estado normal de um ser humano saudável inclui a capacidade física de reprodução, as pessoas que não possuem capacidade natural de gerar filhos devem ser consideradas portadoras de uma doença (KRELL, 2006, p. 110):
A saúde sexual de um indivíduo abrange o seu poder de procriar naturalmente. Onde há incapacidade nesse sentido, o afetado tem o direito a que o Estado disponibilize os meios para que ele possa ter filhos através da reprodução assistida. Por isso, o direito fundamental pode ser estendido à proteção da saúde sexual do indivíduo no âmbito da procriação, ou seja, aos direitos reprodutivos. [...] (KRELL, 2006, p. 110).
O SUS (Sistema Único de Saúde) oferece reprodução assistida, no entanto, devido à alta procura, em alguns locais a fila é de até cinco anos. Procurado, o Ministério da Saúde diz não ter controle sobre o número de procedimentos via SUS que são realizados no país.
Conforme informações disponíveis na página da saúde do sítio eletrônico Portal Brasil, avalia-se que mais de 278 mil casais em idade fértil tenham dificuldade para conceber um filho no Brasil e que entre 8% e 15% dos casais têm algum problema de infertilidade – segundo a OMS e sociedades científicas –, deficiência a qual é definida como a incapacidade de um casal alcançar a concepção após 12 meses de relações sexuais regulares sem uso de contracepção.
Além disso, cumpre ressaltar que as infertilidades masculina ou feminina ou até mesmo conjugal são consideradas doenças listadas na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde da Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS – (BRANDÃO, 2012), e, portanto, deveria ser obrigatório que os planos de saúde tratem das doenças, todavia não é o que ocorre no caso de tratamentos, exames e procedimentos necessários para a reprodução assistida.
Assim, convém reconhecer que a reprodução assistida encontra fundamento no direito de constituir família, o qual está vinculado ao direito ao planejamento familiar quando o desejo de gerar filhos próprios com o objetivo de constituir família com prole estiver aliado ao planejamento familiar adequado às necessidades do casal (KRELL, 2006, p. 108-109).
Contudo, outro ponto de vista que emerge no que concerne à saúde é o direito à reprodução assistida por pessoas que possuem capacidade de procriação natural, mas querem evitar a transmissão de doenças hereditárias para a prole, isto é, utilização da técnica de reprodução para a prevenção de doenças genéticas ligadas ao sexo, que são enfermidades que atingem em especial o sexo masculino (KRELL, 2006, p. 110-111).
Entretanto, admitir o direito à reprodução assistida com fundamento no direito à saúde automaticamente restringe a sua utilização por mulheres ou homens solteiros sadios e casais homossexuais (KRELL, 2006, p. 111).
Deve-se, ainda, atentar-se aos casos da utilização dos métodos de reprodução assistida por pessoas que querem lançar mão das novas técnicas para escolher o sexo da criança, efetuar medidas de eugenia etc (KRELL, 2006, p. 110).
3. A LEGISLAÇÃO RELATIVA AOS PLANOS DE SAÚDE
Ainda que a Lei n. 9.263/96 – que regulamenta o art. 226, § 7º, da Constituição Federal, relativo ao direito ao planejamento familiar – tenha sido promulgada, a Lei dos Planos de Saúde - Lei n. 9.656/1998 – foi aprovada e sancionada prevendo que:
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
[...]
III - inseminação artificial;
[...]
Diante disso, o que se vê é que mesmo que a Constituição Federal preveja o direito ao planejamento familiar, a Lei dos Planos de Saúde exclui expressamente o procedimento de inseminação artificial do plano-referência de assistência à saúde.
Nesse mesmo sentido a Resolução Normativa 167 da ANS – Agência Nacional de Saúde prevê que:
Art. 13. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.
Parágrafo único. São permitidas as exclusões assistenciais previstas no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998, observando-se as seguintes definições:
[...]
III - inseminação artificial: técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas;
No entanto, posteriormente, a Lei n. 11.935/2009 tornou obrigatória a cobertura pelos planos de saúde do atendimento nos casos de planejamento familiar:
Art. 1o O art. 35-C da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
[...]
III - de planejamento familiar.”
No mesmo mês em que a referida lei foi sancionada, a ANS publicou a Resolução Normativa 192/2009, que em seu art. 1º, § 1º, definia planejamento familiar como “um conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”, restringindo da abrangência da cobertura obrigatória a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, como pílulas anticoncepcionais.
Segundo o art. 3ª da mencionada resolução, as ações de planejamento familiar nas dimensões de concepção e anticoncepção devem envolver, além das atividades de educação e aconselhamento, o atendimento clínico, conceituando que:
I – Concepção, entendida como a fusão de um espermatozoide com um óvulo, resultando na formação de um zigoto;
II – Anticoncepção, entendida como a prevenção da concepção por bloqueio temporário ou permanente da fertilidade;
[...]
V – Atendimento clínico, a ser realizado após as atividades educativas, incluindo anamnese, exame físico geral e ginecológico para subsidiar a escolha e prescrição do método mais adequado para concepção ou anticoncepção.
Em suma, restou definido a cobertura obrigatória do atendimento dos casos de planejamento familiar, devendo este ser compreendido como o atendimento devido para os casos daqueles que querem engravidar ou evitar a concepção, com exceção do procedimento de inseminação artificial e do fornecimento de medicamentos de uso domiciliar.
Assim, foram acrescentados à cobertura obrigatória: 1) Consulta de aconselhamento para planejamento familiar; 2) Atividade educacional para planejamento familiar; 3) Sulfato de Dehidroepiandrosterona (sdhea); 4) Implante de dispositivo intra-uterino (DIU) hormonal - inclui o dispositivo, conforme anexo da Resolução Normativa 192/2009.
E permaneceram excluídos da cobertura obrigatória em razão da exceção permitida por lei no que tange à inseminação artificial 1) As piração de folículos para fertilização; 2) GIFT (transferência de gametas para as trompas); 3) Inseminação artificial; 4) Transferência de embrião para o útero; entre outras concernentes ao fornecimento de medicamento de uso domiciliar.
Posteriormente foram editadas a Resolução Normativa n. 211/2010 e Resolução Normativa n. 338/2013, as quais não dispuseram modificações a respeito da cobertura obrigatória da inseminação artificial.
O Conselho Federal de Medicina, a fim de evitar excessos, publicou a Resolução 1.957/2010, em substituição à Resolução 1.358/1992, oportunidade em que reconheceu:
[...] a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la; que o avanço do conhecimento científico permite solucionar vários dos casos de reprodução humana;” e “que as técnicas de reprodução assistida têm possibilitado a procriação em diversas circunstâncias, o que não era possível pelos procedimentos tradicionais;”.
Para tanto, estabeleceu como princípios gerais que as referidas técnicas têm o objetivo de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, a fim de facilitar o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas. Definiu, ainda, que podem ser pacientes das técnicas de reprodução assistida todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, desde que estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente. (Anexo Único da Resolução CFM n. 1.957/10).
Em 28 de dezembro de 2012 foi expedida pelo Ministério da Saúde a Portaria 3.149, que, em consideração ao direito constitucional ao planejamento familiar; à responsabilidade do Estado em prestar assistência em planejamento familiar, devendo incluir a oferta de todos os métodos e técnicas para concepção e anticoncepção cientificamente aceitos; à necessidade dos casais para atendimento à infertilidade em serviços de referência de alta complexidade para reprodução humana assistida, entre outras considerações, instituiu a destinação de recursos financeiros, no montante de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) aos estabelecimentos de saúde que realizam procedimentos de atenção à Reprodução Humana Assistida, no âmbito do SUS, incluindo fertilização in vitro e/ou injeção intracitoplasmática de espermatozoides, conforme o Anexo desta Portaria.
Ou seja, até mesmo o SUS realiza os procedimentos de reprodução assistida a fim de garantir o exercício do direito ao planejamento familiar – ainda que haja uma enorme fila de espera para os casais que requeiram o procedimento – e os Planos de Saúde continuam restringindo estas técnicas de concepção do rol de cobertura obrigatória com base em uma resolução da ANS que prevê exceções sem qualquer justificativa jurídica.
No ano de 2013 o CFM – Conselho Federal de Medicina – publicou a Resolução 2013, a qual reconhece em suas considerações iniciais “a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la”. E prevê que:
4 - As técnicas de RA[1] não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.
Tal dispositivo tem como finalidade proibir a reprodução assistida como medida de eugenia.
Segundo a exposição de motivos da resolução, foi expedida em razão da ausência de legislação específica relativa à reprodução assistida e a fim de orientar os médicos quanto às condutas a serem adotadas diante dos problemas decorrentes dessa prática.
Em suma, ainda que a Constituição Federal e o Código Civil reconheçam o direito ao planejamento familiar, o qual foi reconhecido, inclusive, pela ANS, tem-se excluído os procedimentos de reprodução assistida como forma de concepção do rol de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
A realidade é que o legislador brasileiro é tímido ao deixar de abordar os maiores avanços da biogenética (LOTUFO apud ROLF, 2011, p. 504) e o Código Civil ainda não oferece resposta para indagações complexas (FIUZA apud ROLF, 2011, p. 504). E como o direito brasileiro é positivista, ainda que a jurisprudência seja de grande peso, existe uma necessidade de que a lei preveja expressamente cada direito e cada procedimento.
4. DA LACUNA DA LEI
Frente a abrangência genérica da lei ao proteger o direito ao planejamento familiar, e a restrição do dispositivo normativo da ANS, que não poderia contrariar texto de lei, verifica-se o fomento da discussão entre operadores do direito, profissionais da saúde e da sociedade, o que vem gerando demandas judiciais.
Explana Silveira (2009) que o problema está nas lacunas da Lei n. 11.935/2009:
Como a lei diz apenas ser obrigatória a cobertura do atendimento de planejamento familiar, não especificando tipos de serviço que serão cobertos, ainda é polêmica e não está definida a possibilidade do consumidor pleitear e ganhar na justiça acesso a esses tratamentos.
Neste sentido, convém observar que tanto a maternidade quanto a paternidade abrangem aspectos que englobam a dignidade da pessoa humana e da própria família, entidade que goza, inclusive, de plena proteção constitucional (BRANDÃO, 2012).
Assim, “fato é que a questão do tratamento de infertilidade vai muito além de mera estipulação contratual” (BRANDÃO, 2012) imposta pelos Planos de Saúde que argumentam que a lei dos planos de saúde exclui expressamente a inseminação artificial da lista de coberturas obrigatórias (XAVIER, 2014; GAMA, 2011).
Segundo reportagem publicada pelo ‘O Globo’ (XAVIER, 2014) e pelo ‘Uol Notícias’ (GAMA, 2011), a ANS argumenta que os planos de saúde não são obrigados a cobrir procedimentos de reprodução assistida porquanto o procedimento não está incluso na lista de obrigações dos planos de saúde, e que qualquer alteração no rol de procedimentos obrigatórios das empresas depende de mudanças na lei. Por fim, a Federação Nacional de Saúde Suplementar – FenaSaúde – também defende que:
[...] qualquer incorporação de procedimentos médicos deve ser feita pela revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, revisto a cada dois anos pela ANS. Em nota, a entidade afirma também que deve haver “critério de custo-benefício de cada novo procedimento”. Para a FenaSaúde, novas coberturas precisam atender ao conjunto da sociedade e não a grupos de interesse.
Isso porque, como se sabe, o custo de um procedimento de inseminação artificial é altíssimo, podendo chegar a R$ 20.000 (vinte mil reais). Em razão disso, a reprodução assistida acaba sendo privilégio de casais com boas condições financeiras para tal.
Assim, “de acordo com o representante da ANS, caso os planos de saúde sejam obrigados a oferecer cobertura a esses tratamentos, o custo deverá ser dividido entre todos os conveniados” (ANS: tratamento de reprodução assistida pode elevar preço de planos de saúde, Câmara dos Deputados, 2012).
Por outro lado, as mesmas resoluções da ANS, em concordância com a Lei n. 11.935/2009, preveem a obrigatoriedade da cobertura pelos planos de saúde no que diz respeito ao planejamento familiar e entendem por planejamento familiar o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
Nesse contexto Silveira (2009) discorre que:
A Comissão de Defesa do Consumidor considera um grande avanço as novas inclusões, pois a maioria dos planos não fornecia qualquer método contraceptivo, remetendo os usuários ao SUS até nos procedimentos de baixa complexidade.
Nesse contexto, Silveira (2009) afirma ainda que, com base na lei, espera que os planos de saúde cubram também a reprodução assistida, pois são procedimentos referentes ao planejamento familiar, e que o rol de procedimentos obrigatórios seja atualizado frequentemente, uma vez que é obrigação da ANS incluir procedimentos periodicamente, na medida em que a medicina se desenvolve, já que estudos mostram que o conhecimento de um médico dobra a cada cinco anos, a fim de garantir a efetividade ao direito à saúde.
5. DA DERROGAÇÃO DA ANTIGA EXCLUSÃO LEGAL DE COBERTURA DE PROCEDIMENTOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Além dos argumentos fundados no direito ao planejamento familiar e na cobertura obrigatória a todas as doenças relacionadas na Classificação Internacional de Doenças, entre elas a infertilidade, outro ponto trazido pelos juristas para requerer a cobertura das técnicas de reprodução assistida pelos planos de saúde é a derrogação da antiga exclusão de cobertura de procedimentos de reprodução assistida.
Segundo esta premissa, é considerada abusiva a cláusula que exclui expressamente a cobertura de procedimentos de reprodução assistida por considerar a restrição contrária ao estabelecido pela Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde (MENKO, 2015).
Isso porque em 2009 foi publicada a Lei 11.935, que modificou o art. 35-C da Lei n. 9.656/98, que regulamenta a saúde complementar em nosso país, instituindo a cobertura obrigatória do atendimento nos casos de planejamento familiar (MENKO, 2015).
Nesse contexto, Menko (2015) afirma que:
Assim, é de fácil compreensão que cerca de dez anos após sua publicação, uma nova lei (11.935/09) modificou a redação original do Art. 35C, incluindo no rol de coberturas obrigatórias dos planos de saúde os procedimentos necessários para o planejamento familiar, entendido este como o conjunto de ações destinado à"regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal", de acordo com o artigo 2º, da lei nº 9.263/96, abrigando medidas de concepção e contracepção, que passaram a ser oferecidas pelo SUS.
Contudo, sob a alegação de que o art. 10, III, da mesma lei expressamente excluía o procedimento de inseminação artificial e que este não havia sido revogado, os planos de saúde continuaram a negar cobertura para os tratamentos de reprodução assistida (MENKO, 2015).
Considerando que pode haver um conflito entre dois dispositivos legais, um que exclui a cobertura de procedimentos de reprodução assistida e outra prevendo que devam ser cobertos, convém, portanto, analisar o conflito aparente de normas, quando duras normas se assemelham e, por isso, são aparentemente aplicáveis, atendendo o que prevê a Lei de Introdução ao Código Civil (MENKO, 2015).
Uma vez que as duas leis são ordinárias e, assim, possuem a mesma hierarquia, e versam sobre a mesma questão, inseminação artificial, resta o critério cronológica para resolver a aparente antinomia (MENKO, 2015).
Segundo Maria Helena Diniz (apud MENKO, 2015), o critério cronológico (Lex posteriori derrogat legi priori) remete ao início da vigência das normas, limitando-se somente ao conflito de normas pertencentes à mesma hierarquia. Na lição de Hans Kelsen, ao se se tratar de normas gerais estabelecidas pelo mesmo órgão, em diferentes ocasiões, a validade da norma editada por último sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz.
Assim, conforme discorre Menko (2015), pelo critério de que a norma posterior derroga a anterior, a inclusão de forma ampla dos procedimentos médicos de planejamento familiar no rol de cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde prevista pela Lei n. 11.935/09, derrogou a antiga exclusão prevista quase onze anos antes pela Lei n. 9.656/98.
Nesse sentido foi proferido o acórdão de Apelação autos n. 0012087-34.2012.8.26.0562 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 03/02/2015 ao entender que o caso em análise de tratava de hipótese de “antinomia jurídica, a impor a prevalência da norma posterior, que, no caso, é o inciso III do artigo 35-C da Lei nº 9.656/98, incluído em 2009 pela Lei nº 11.935”.
Menko (2015) comenta, ainda, que:
Fortalecendo ainda mais esse entendimento, poderiam ser elencados ainda mais dois outros argumentos, um no sentido do reconhecimento estatal da importância do oferecimento à população dos tratamentos de reprodução assistida, que foram impostos ao SUS e outro a respeito da importância da preservação da saúde mental e psicológica da mulher e, por que não do homem também, que frente à infertilidade veem frustradas suas aspirações de constiuição de família, o que será abordado no futuro.
Por fim, percebe-se que esse novo entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pode reascender a discussão sobre a obrigatoriedade das operadoras planos de saúde de incluírem os procedimentos de reprodução assistida no rol de cobertura mínima dos planos por meio de vertente diferente das anteriormente discutidas, e, quem sabe assim, possibilitar que mais pessoas com problemas de infertilidade possam usufruir de tais tratamentos.
6. DEMANDAS JUDICIAIS
Frente à negativa de cobertura das técnicas de reprodução assistida pelos planos de saúde, segurados com problemas de infertilidade têm recorrido ao Judiciário para obter o tratamento custeado pela operadora de plano de saúde.
A 5ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Ceará diversas vezes já manifestou seu entendimento acerca do tema, conforme se vê no acórdão da Apelação n. 032.2009.922.237-7, proferido em 25/10/2011, que foi amplamente divulgado pela mídia, mantendo a sentença do juiz de 1º grau que condenou a operadora de plano de saúde Hapvida Assistência Médica Ltda. a realizar inseminação artificial para casal com infertilidade.
Após o diagnóstico de infertilidade e a negativa do plano de saúde em proceder ao uso da reprodução assistida como única solução para o problema, os segurados ingressaram com ação judicial de obrigação de fazer em face da operadora, argumentando que a reprodução assistida era a única forma de viabilizar a constituição plena da família. O juiz ad quo do 20º Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Fortaleza determinou a realização serviço alegando que não há razão jurídica alguma que possa se servir como justificativa para eventual recusa averbada pela operadora de planos de saúde.
A Hapvida interpôs recurso perante as Turmas Recursais defendendo que a reprodução assistida não consta no rol de procedimentos obrigatórios previstos pela Agência Nacional de Saúde, e sustentou que o contrato firmado com os clientes contém cláusula que excluiu inseminação artificial.
Contudo, ao julgar a apelação, a Relatora Juíza Nádia Maria Frota Pereira, da 5ª Turma Recursal, manteve a sentença proferida pelo julgador de 1º grau sob o fundamento que “As cláusulas que limitam a cobertura dos planos de saúde são, na maioria, uma afronta ao dispositivo legal”.
Já a apelação de autos n. 0009908-342012.8.26.0302, proferida em 16/04/2013, pelo Desembargador Relator Piva Rodrigues, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde tem sito prolatas inúmeras decisões favoráveis aos consumidores/segurados, manteve a sentença de 1º grau, afirmando que deve prevalecer o direito da autora-apelada às ações de regulação de fecundidade que lhe permitam constituir sua prole, declarando que qualquer cláusula contratual que despeite o comando legal de que os planos de saúde atendam às necessidades de materialização do planejamento familiar, expressão certa da dignidade da pessoa humana é inválida. Assim foi considerado procedente o pedido de cobertura contratual de procedimentos necessários à realização de fertilização in vitro pelo plano de saúde.
No voto proferido pelo embargador este asseverou que (...) impõe-se observar o artigo 35-C, inciso III da Lei 9.656/98, incluído pela Lei 11.935/09 (posterior, portanto ao prefalado artigo 10) à cuja luz se revela obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de “planejamento familiar”.
Nos autos do Agravo de Instrumento n. 0106401-09.2012.8.26.0000, o Relator Desembargador Cesar Ciampolini, também do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 14/08/12 reformou a decisão do juiz de 1º grau, ao entender que o direito à maternidade é inalienável, que a possibilidade de sucesso no tratamento diminuiu sensivelmente com o passar do tempo e que a questão dos autos muito mais ampla, posto que versa sobre o direito à vida de uma mulher em sua plenitude. Em seu voto defendeu que:
(...) se a agravante dispõe de plano de saúde lícito, pois, que a ele se volte para obter o que é seu direito, sagrado direito de ser mãe. A Constituição assegura a quem tenha sua saúde cuidada pela iniciativa privada, ao menos, os mesmos direitos que outorga aos cidadãos que se tratam à custa do Estado.
Conforme mencionado no tópico anterior, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou a Apelação de autos n. 0012087-34.2012.8.26.0562, oportunidade em que o Desembargador Relator Elcio Trujillo deu provimento ao recurso interposto pela consumidora/segurada em face da Operadora de Planos de Saúde Irmandade da santa Casa da Misericórdia de Santos ao entender que se tratava de um caso de antinomia jurídica, devendo ser imposta a prevalência da norma posterior, qual seja, o inciso III do artigo 35-C da Lei n. 9.656/98, incluído em 2009 pela Lei n. 11.935.
Isso porque o caput do art. 10 da Lei n. 9.656/98 determina a cobertura das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde da Organização Mundial de Saúde, entre elas a infertilidade, patologia da Apelante. E, a apesar do referido dispositivo legal admitir a exclusão da inseminação artificial, evidente é que o artigo 35-C, inciso III, considera obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar, o qual, por óbvio, abrange as técnicas de reprodução assistida.
Além disso, o relator observou que a Operadora de Planos de Saúde não demonstrou a existência de alternativas eficazes para assegurar a gravidez da autora, razão pela qual a recusa de cobertura configura restrição a direito fundamento inerente à natureza do contrato, ameaçando seu próprio objeto, prática essa proibida pelo artigo 51, §1º, inciso II do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, a Operadora de Planos de Saúde foi condenada na obrigação de fornecer cobertura integral ao tratamento de fertilização in vitro da consumidora/segurada.
Por fim, cumpre destacar que, conforme acórdãos citados, a maior parte das decisões favoráveis aos segurados de planos de saúde, tem sido proferidas pelos Tribunais de Justiça do Ceará e de São Paulo, e que poucos casos foram julgados pelos Tribunais de outros estados.
Há que se mencionar, todavia, que as ações propostas em face do Estado com o pedido de custeamento do tratamento para infertilidade por meio de técnicas de reprodução assistida têm sido julgadas improcedentes nos mais diversos estados do país em razão da patologia não trazer risco à vida daqueles que propõem a ação, bem como do alto custo para realização dos procedimentos, que, inclusive, são realizados pelo SUS – Sistema Único de Saúde, apesar do longo tempo de espera[2].
CONCLUSÃO
O direito às técnicas de reprodução assistida como forma de concepção nos casos de infertilidade da mulher, do homem ou do casal deve ser garantido em atenção ao direito ao planejamento familiar previsto na Constituição e fundado nos princípios da dignidade e da paternidade responsável.
Tanto a Constituição Federal, quanto o Código Civil, e, ainda, a Lei que regulamenta o direito ao planejamento familiar, garantiram o exercício do referido direito de forma simples e genérica, dispensando exceções. Todavia, por meio de resoluções, a ANS, apesar de prever que o planejamento familiar deve coberto pelos planos de saúde, restringiu as técnicas de reprodução assistida.
Tal previsão da ANS levou as operadoras de planos de saúde a não incluírem entre o rol de procedimentos cobertos os procedimentos para reprodução assistida, o que ensejou a propositura de ações judiciais em diversos estados do país.
Entre os fundamentos materiais das ações está o direito ao planejamento familiar, o reconhecimento da infertilidade pela OMS, a listagem da referida doença na Classificação Internacional de Doenças, o direito fundamental à saúde, e, no campo do direito processual, há entendimento de que há conflito aparente de normas e que o artigo que previa a exclusão legal de cobertura de procedimentos de reprodução assistida foi derrogado por lei posterior mais ampla.
Para a autora, a exceção imposta pela ANS, de assegurar a cobertura obrigatória aos procedimentos necessários para o planejamento familiar, salvo nos casos de inseminação artificial, é inconstitucional uma vez que limita direito amplo previsto pela Constituição Federal.
Durante a pesquisa verificou-se a existência de um movimento iniciado pelo médico Newton Eduardo Busso a favor da inclusão das técnicas de reprodução assistida no rol de procedimentos obrigatórios dos planos de saúde, denominado “Tratamento de infertilidade para todos”, o qual vem sendo divulgado pelas redes sociais.
Isso porque atualmente o SUS já realiza os procedimentos de reprodução assistida, todavia poucos hospitais oferecem o tratamento, o que torna a fila de espera longa. Há, inclusive, casos de suspensão de inscrições, em razão da falta de vagas.
Se até o SUS – com toda sua carência de atendimento – oferece os tratamentos de infertilidade por meio de reprodução assistida, garantindo o exercício do direito ao planejamento familiar, é incoerente que as operadoras de planos de saúde possam se recusar a realizar tais procedimentos.
Embora o entendimento jurisprudencial favorável aos consumidores/segurados não esteja pacificado, vem servindo como fundamento para a propositura de cada vez mais demandas judiciais, devendo observar que estas devem ser propostas em face da operadora de plano de saúde contratada e não dos entes públicos.
Considerando que os custos dos procedimentos de reprodução assistida são altíssimos, principalmente levando em consideração que para alcançar resultado satisfatório costumam ser realizados mais de uma vez, a ANS alega que antes de incluir estes procedimentos entre os de cobertura obrigatória deve ser analisado o equilíbrio financeiro entre as despesas e receitas. Em razão disso, e também porque a ANS apoiada pelas operadoras de planos de saúde formam um lobby, sabe-se que a inclusão dos referidos procedimentos no rol de cobertura obrigatória será postergada ao máximo.
Sendo comum no país a pressão que os lobbys exercem sobre o poder legislativo, na concepção da autora, é provável que qualquer alteração na lei seja feita apenas a pacificação do tema pela judiciário.
Dessa forma, por ora, cabe a população, especialmente aqueles com problemas de infertilidade – uma vez que a presente pesquisa não buscou analisar os casos de mulheres solteiras ou parceiros homossexuais – recorrer judicialmente para ter assegurado seu direito ao planejamento familiar, principalmente, o direito a concepção.
REFERÊNCIAS
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[1] RA = Reprodução assistida ou artificial
[2] Nesse sentido foi julgada a Apelação Cível n. 70054527148, julgada em 10/07/2013, pelo Des. Carlos Adilson Silva, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Convém ressaltar que este foi o único acórdão sobre o tema encontrado na pesquisa de jurisprudência do referido Tribunal.
