Uma análise da constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº. 9.492/97, introduzido pela Lei nº. 12.767/12, e dos argumentos que motivaram decisões do CNJ e do STJ sobre o assunto.

Nos últimos anos tem crescido a adoção do protesto de certidões de dívida ativa (CDA). Na mesma proporção, as discussões a respeito da sua legalidade e/ou constitucionalidade também ganharam corpo.

Entretanto, as Fazendas têm acumulado mais vitórias que os contribuintes, principalmente após o julgamento do Pedido de Providências nº. 0004537-54.2009.2.00.0000, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no qual se afirmou a legalidade da prática, confirmando ainda o dever, do contribuinte, de arcar com os seus custos.

Após a decisão, a Lei nº. 12.767/12 incluiu o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº. 9.492/97, para reconhecer expressamente a possibilidade de apresentação da certidão de dívida ativa aos cartórios extrajudiciais, nos seguintes termos:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)

A própria ótica aplicada sobre o tema, no precedente citado, já indicava que a Lei nº. 9.492/97 havia alterado substancialmente a função do protesto no ordenamento jurídico, conforme se destaca do voto da relatora:

No entanto, o cenário legislativo adquiriu novo contorno com a edição da Lei n. 9.492/97, que transformou o enfoque restritivo do modelo, com a atribuição de moderno conceito ao protesto, definido, a partir de então, como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.” A concepção vigente estendeu a possibilidade do protesto aos títulos executivos judiciais e extrajudiciais, o que conduz à conclusão indubitável de abrangência dos documentos previstos na lei processual, mormente porque dotados dos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade. (CNJ - PP - Pedido de Providências - Conselheiro - 0004537-54.2009.2.00.0000 - Rel. MORGANA DE ALMEIDA RICHA - 102ª Sessão - j. 06/04/2010)

Por trás disso, a iniciativa também se escora no número de contribuintes que, motivados pelo protesto, optam por quitar seus débitos ao invés de discutir em Juízo ou, simplesmente, ignorá-los e no precioso argumento de que a utilização da via extrajudicial auxiliaria o necessário “desafogamento do Judiciário”.

Mas, como não poderia ser diferente, tais argumentos apenas buscam esconder as inconsistências existentes tanto na pretensão de obter uma satisfação mais célere do crédito tributário como na aparente legitimidade da cobrança, tendo em vista a sua previsão legal.

Porém, uma das principais inconsistências, que a doutrina e jurisprudência de há muito levantavam, quanto à restrição de utilização do protesto apenas aos títulos cambiais, foi afastada pelo Superior Tribunal de Justiça que, revendo a sua jurisprudência, no julgamento do REsp 1.126.515/PR, afirmou que o atual regime jurídico do protesto (pós-Lei nº. 12.767/12) teria desvinculado o instituto dos títulos cambiais.

A referida Corte Superior referendou o raciocínio já manifestado pelo CNJ de que a Lei nº. 9.492/97 teria "atualizado" o conceito de protesto, ampliando, por consequência, o seu cabimento para todos os “títulos" e “outros documentos de dívida”, conforme dispõe seu art. 1º, com destaques para os demais documentos que atualmente podem ser protestados, como decisões judiciais, por exemplo (art. 517, CPC/15).

Todavia, uma análise atenta da decisão proferida pelo CNJ demonstra que o real interesse no uso da medida é o seu “efeito indireto”, ou seja, a sua capacidade de coibir, de modo mais eficiente, a inadimplência. Esta característica, entretanto, não encontra respaldo constitucional para possibilitar o protesto extrajudicial de CDA, considerando a natureza do crédito perseguido.

Além disso, a ânsia de legitimar um meio de cobrança de tributos, considerando a sua “eficiência”, acabou maculada pela inobservância de formalidades constitucionais para garantir a validade do instituto, o que impõe reconhecer a persistência da sua inaplicabilidade.

Ao afirmar o caráter coibitivo da medida, o CNJ acabou por reforçar a sua natureza de sanção política, pois, assim, o protesto nada mais representaria do que um meio indireto de cobrança, possibilidade já rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal:

O Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. [...]

Um dos motivos determinantes da orientação firmada pela Corte consiste no risco posto pelas sanções políticas ao exercício do direito fundamental ao controle administrativo ou judicial da validade dos créditos tributários [...]

A sanção política também viola o substantive due process of law na medida em que implica o abandono de mecanismos previstos no sistema jurídico para apuração e cobrança de créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução. (ADI 173, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe 20/03/2009)

Como se não bastasse, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº. 9.492/97, foi introduzido pelo art. 25 da Lei nº. 12.767/2012, norma resultante da conversão da Medida Provisória nº. 577/2012. Contudo, apesar de aparentemente legítimo, trata-se de dispositivo encimado em inconstitucionalidade, diante do flagrante desrespeito ao devido processo legislativo.

A ofensa à Constituição se justifica porque a MPv nº. 577/2012 possuía a seguinte ementa:

Dispõe sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço, sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, e dá outras providências.

Notadamente, a norma, de questionável relevância e urgência, foi editada para atender a objetivos específicos, conforme a sua exposição de motivos, que esclarece:

2.    A Carta Magna de 1988 atribuiu à União a competência de explorar os serviços públicos de energia elétrica diretamente, ou mediante concessão ou permissão, por meio de licitação. O serviço público de energia elétrica é um serviço essencial, indispensável ao atendimento das necessidades primárias e inadiáveis do cidadão. Neste sentido, identificou-se a necessidade de dotar a extinção e a intervenção dessas concessões e permissões de disciplina própria, com o intuito de se garantir, logo após a extinção e durante a intervenção, a continuidade da prestação desse serviço essencial. 

3.    Neste sentido, os objetivos da presente proposta são viabilizar a adequada prestação temporária do serviço público de energia elétrica pelo poder concedente ou por entidade da administração pública federal, em caso de extinção por falência ou caducidade da concessão ou permissão de serviço público de energia elétrica; bem como estabelecer procedimentos mais detalhados sobre o processo de intervenção nessas concessões ou permissões. 

No entanto, o que chama atenção, porém, é que, além de não constituir matéria revestida dos pressupostos para edição de medida provisória, na forma do art. 62 da Constituição Federal, a inclusão da certidão de dívida ativa no rol de títulos sujeitos a protesto no seu texto ocorreu de modo irregular.

Sabe-se que, para garantir a validade e a eficácia de uma norma legal, é necessário que o legislador respeite não apenas a sua competência para tratar da matéria como o procedimento legal assinalado, nos termos do parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal.

A Lei Complementar nº. 95/98 regula o procedimento de elaboração das leis dispondo sobre a sua ementa e seu primeiro artigo, nos moldes a seguir:

Art. 5º A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.

[...]

Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.

Diante destas premissas, o dispositivo que incluiu a certidão de dívida ativa entre os títulos suscetíveis a protesto é inconstitucional por ofensa ao devido processo legislativo.

Corresponde a verdadeiro “jabuti” inserido por emenda parlamentar, em meio à votação da conversão da medida provisória, obviamente buscando excluir, do debate legislativo obrigatório, matéria que não reflete os requisitos da relevância e urgência e que demandaria maior rigor procedimental legislativo, dada a sua natureza tributária.

Incorreu, portanto, em desrespeito a preceitos fundamentais em matéria legislativa, que importaram também na violação do princípio democrático e da segurança jurídica. Neste sentido, aliás, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, proferiu decisão contundente contra este nefasto procedimento, pelo seu caráter ofensivo ao texto constitucional, a saber:

DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. CONTEÚDO TEMÁTICO DISTINTO DAQUELE ORIGINÁRIO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRÁTICA EM DESACORDO COM O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO). 1. Viola a Constituição da República, notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática da inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória. [...] (ADI 5127, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2015) 

Ademais, ainda que superado o aspecto formal da inconstitucionalidade, a instituição do protesto de CDA desafiaria o aspecto material da incompatibilidade constitucional, a teor do que dispõe o art. 146, III, letra “b”, da Constituição Federal, que possui a seguinte redação:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[…]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[…]

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Com efeito, há exigência constitucional expressa quanto ao veículo legislativo adequado para tratar sobre crédito tributário. Neste aspecto, inclusive, é importante observar que o legislador constituinte, ao não especificar quais aspectos do crédito seriam objeto da reserva de lei complementar, demonstrou que a imposição constitucional recai sobre todos os seus aspectos.

Assim, reforçando ainda mais a pretensão de se valer de uma sanção política na cobrança de tributos, é forçoso reconhecer que a possibilidade de protesto da CDA, além de formal e materialmente inconstitucional, é inócua. Afinal, a sua finalidade básica é provar a inadimplência e resguardar o crédito (art. 1º da Lei nº. 9.492/97), elementos já presentes na certidão, dada a sua presunção de liquidez e certeza prevista no art. 204 do Código Tributário Nacional.

Atenta a estas questões, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.135/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, em face do parágrafo único do art. 1º da Lei nº. 9.492/97. Atualmente, a ação está aguardando julgamento, após parecer contrário do Procurador Geral da República, que defendeu a constitucionalidade do dispositivo impugnado.

Resta aos contribuintes, então, considerando ainda que o relator da ação, Min. Roberto Barroso, reconheceu a necessidade de aplicar o rito abreviado previsto no art. 12 da Lei nº. 9.868/99, aguardar que o STF reafirme a sua jurisprudência, contrária à utilização de sanções políticas como meio indireto de cobrança de tributos e, da mesma forma, contrária aos jabutis inseridos nas conversões de medidas provisórias.


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