O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE
Aqui, antes de falar da ortotanásia – que é o foco principal –, cumpre aduzir a conceituação da eutanásia, distanásia e do suicídio assistido, para um melhor entendimento do que significado da expressão “morrer com dignidade”, afastando qualquer possível dúvida acerca do assunto.
A eutanásia – prática bastante conhecida – se caracteriza pela abreviação da vida do paciente, ou seja, o impulsiona ao óbito. No ordenamento jurídico brasileiro inexiste norma sobre a prática da eutanásia, aplicando-se, assim, a tipificação do homicídio, prevista no artigo 121 do Código Penal, seja na forma simples ou qualificada.
Já a distanásia significa a prolongação, ao máximo, da vida humana, ainda que sem qualidade e dignidade, já que o intuito é retardar ao máximo a morte do paciente, utilizando-se de todos os tratamentos e procedimentos médicos possíveis, mesmo que cause ainda mais sofrimentos ao paciente que já está padecendo, ou seja, cuja morte é iminente, não podendo, de qualquer forma, ser evitada. Aqui, não se prolonga a vida propriamente dita, mas sim o processo da morte.
O suicídio assistido, por sua vez, se trata de ação do próprio paciente que, assistido por terceiros, acarreta em sua morte, e difere-se da eutanásia exatamente pelo fato de ser praticado pelo próprio paciente, ao contrário daquele que é praticado diretamente pelo terceiro. Essa conduta está prevista no artigo 122 do Código Penal.
Por fim, a ortotanásia é a morte natural, sem a intervenção de métodos extraordinários para prolongar a vida artificialmente, permitindo ao paciente uma morte humanizada e digna, excluindo qualquer procedimento que lhe cause sofrimento maior do que já está vivendo diante da iminência de sua morte. Cumpre ressaltar que não significa que o paciente não poderá receber medicamentos que diminuam sua dor e sofrimento, mas sim que ele terá direito de morrer com dignidade, de forma natural, sem ser obrigado a submeter-se a tratamentos inúteis, que é exatamente a morte desejada por quem elabora um testamento vital.
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
Tal princípio está previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal, que versa sobre a não obrigatoriedade do indivíduo fazer ou deixar de fazer algo que não seja em virtude de lei, e é exatamente nisso que se resume o princípio da autonomia da vontade.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”.
No contexto fático do testamento vital, o referido princípio reflete sobre o direito do indivíduo de preestabelecer os tratamentos que quer e que não quer ser submetido quando encontrar-se incapaz de manifestar sua vontade, tendo plena autonomia para assim fazê-lo.
Assim sendo, desde que o indivíduo haja em concordância com o ordenamento jurídico brasileiro, poderá usufruir da autonomia de sua vontade para estabelecer, em resumidas palavras, como deseja passar concluir seu ciclo de vida, pois ninguém melhor que o próprio paciente para qual a melhor decisão a ser tomada quando algo estiver o afetando, e por vivermos num Estado Democrático de Direito, este possui ampla liberdade para assim agir, tendo como único requisito, para isso, respeitar as leis do país, e ao decidir elaborar um testamento vital estará agindo em conformidade com as mesmas, já que, como visto anteriormente, embora a ausência de previsão legal expressa do estudado instituto, o mesmo encontra respaldo na interpretação de princípios jurídicos garantidores de direitos – o que, por si só, justifica sua aplicação prática em todo o Brasil.
Por fim, desta feita, conclui-se que o testamento vital é o instrumento apropriado para o exercício da autonomia privada da vontade do paciente em estado terminativo – desde que em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro –, garantindo diretamente a proteção da dignidade humana do paciente.
TESTAMENTO VITAL E CODICILO
Inicialmente, insta aduzir algumas considerações a respeito do codicilo. Trata-se de disposição testamentária cuja elaboração ocorre sem o formalismo de um testamento, e diante dessa ausência de solenidade, o legislador restringe o seu conteúdo, de forma a limitá-lo a tratar somente de condições sobre o funeral do testador, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas – ou, ainda, a pobres de certo lugar –, e sobre bens móveis, joias e roupas de pouco valor.
O referido instituto, diferentemente do testamento vital, possui expressa previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro e encontra-se no artigo 1.881 do Código Civil.
Diferenciam-se, por óbvio, no sentido de que o codicilo possui efeitos post mortem, enquanto o testamento vital possui eficácia em vida, e, ainda, enquanto aquele limita-se às condições destacadas anteriormente, este se refere a disposições sobre tratamentos e procedimentos médicos que o testador não deseja ser submetido quando estiver incapaz de manifestar sua vontade livremente.
Assemelham-se, por sua vez, pela característica que ambos possuem de não haver necessidade de preencherem formalidades em sua elaboração, como os testamentos do direito sucessório, no geral, exigem. Ainda, ambos podem ser revogados: o codicilo revoga-se por meio de outro codicilo e do testamento, e o testamento vital por meio da manifestação do testador.
Portanto, tanto o codicilo, como o testamento vital, embora diferentes quanto às suas disposições, possuem semelhança em sua forma, haja vista a dispensa de formalidades – que são imprescindíveis na elaboração dos demais testamentos previstos no Código Civil.
CONCLUSÃO
Todo indivíduo é possuidor da própria visão quanto ao que é melhor para sua vida em determinados momentos e circunstâncias, com base em sua experiência empírica, crença pessoal, religião e tudo aquilo que julgar ser relevante ao tomar decisões.
Portanto, vivendo em um Estado Democrático de Direito, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, toda pessoa tem garantida sua dignidade para viver, bem como a autonomia e liberdade para praticar atos, não cabendo qualquer distinção, de qualquer natureza que seja. Se um indivíduo sofre violação de uma dessas suas garantias, sofrerá, a Constituição, por óbvio, violação de suas normas.
Nesse diapasão, o testamento vital é o instrumento que possibilita a manifestação de vontade de um paciente enquanto em pleno gozo de suas faculdades mentais, que dispõe sobre os tratamentos e procedimentos que deseja, ou não, ser submetido quando encontrar-se incapaz de manifestar sua vontade.
Como visto, no âmbito médico, o testamento vital foi consolidado por meio da Resolução nº 1995/2012, expedida pelo Conselho Federal de Medicina, que buscou regulamentar a conduta do médico quando se deparar com um caso em que o paciente se recusa a receber qualquer tipo de procedimento que prolongue seu processo de morte artificialmente, ante a ausência de previsão legal expressa.
Ainda nesse sentido, houve a demonstração da necessidade – bem como da possibilidade – de inclusão do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que lhe garanta ainda mais eficácia e o torne ainda mais conhecido, dando-lhe maior credibilidade e segurança.
Abordou-se, ainda, a atuação do tabelião de notas no testamento vital, verificando-se que com a lavratura do documento no cartório, aquele que testa sente mais segurança por saber que terá sua vontade respeitada, visto que o tabelião de notas é dotado de fé pública, o que garante maior efetividade quanto a vontade do declarante. Nesse sentido, quanto ao conteúdo do testamento vital, este deverá conter algumas especificações, como o tipo de tratamento de saúde, a autorização ou recusa de submissão a determinados procedimentos médicos, e, ainda, se desejar, poderá constar no documento se é doador de órgãos ou não, e também a nomeação de um representante legal para fazer cumprir estas diretivas. Ressalta-se que há a dispensa da presença de testemunhas, como é exigido nos testamentos do direito sucessório. Agora, quando à sua revogação, assemelha-se ao testamento sucessório, pois é permitido que o testamento vital seja revogado.
No entanto, embora seja entendido que a lavratura do testamento vital por meio de escritura pública pode lhe trazer mais segurança e efetividade, em determinadas situações a sua feitura é totalmente inviabilizada, pois no caso de um paciente hospitalizado, seria inviável a lavratura do testamento vital por escritura pública, devendo o testador utilizar-se da maneira mais simples possível para elaborar seu testamento, já que seu estado de saúde está acometido.
Quanto à possibilidade de aplicação do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro, entende-se ser possível, e mais do que isso, necessário, uma vez que a ausência de previsão legal expressa gera certa insegurança em quem opta pela feitura do referido testamento, e, também, em quem vai executá-la, como no caso da pessoa nomeada pelo testador e pelos médicos.
No entanto, mesmo diante da ausência do instituto ora estudado no ordenamento jurídico brasileiro, sua aplicação se justifica pela análise de princípios previstos na Constituição Federal, como o princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, bem como pela análise de normas infraconstitucionais, a exemplo do artigo 15 do Código Civil, que prevê que ninguém deve ser constrangido a submeter-se, com riso de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, e é exatamente nisso que consiste o testamento vital, sendo este o maior motivo para a sua execução.
Assim sendo, mesmo que não faltem respaldos para a feitura e execução do testamento vital na vida de cada indivíduo que optar fazê-lo, tê-lo expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro seria o mesmo que garantir, de forma concreta e efetiva, que sua inexecução se tornasse cada vez menos frequente, e garantiria, sem qualquer dúvida, maior segurança em sua aplicação.
Em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, é evidente que o testamento vital baseia-se em sua conceituação e ideais, visto que o referido princípio – norteador de toda nossa Constituição – consiste em garantir que o ser humano tenha sua dignidade preservada, e, portanto, antes que surja essa discussão, não há que se falar, de forma alguma, que o testamento vital gera um conflito com o direito à vida, uma vez que este faz presumir não somente uma vida digna, mas também uma morte digna, e não que o ser humano seja submetido a viver a qualquer custo, ainda mais quando não há qualquer possibilidade de que sobreviva, já que encontra-se em estado terminativo.
Nesse diapasão, o instituto ora analisado garante ao testador – que o faz enquanto plenamente capaz – que quando encontrar-se totalmente incapaz de manifestar sua vontade de forma livre, terá direito a uma morte digna, respeitando os limites preestabelecidos pelo mesmo, tendo sua decisão respeitada acima de qualquer decisão do médico de prorrogar seu processo de morte artificialmente, sob pena de infringir o princípio que é alicerce do ordenamento jurídico brasileiro, já que é sabido que determinados procedimentos são demasiados invasivos e não trariam, de forma alguma, qualquer melhora no quadro do paciente.
Já quanto ao direito de uma morte digna, viu-se que a ortotanásia significa a morte natural, sem qualquer intervenção de métodos extraordinários que visem prolongar a vida de um indivíduo de forma artificial. Dessa forma, ela permite ao paciente que tenha uma morte humanizada e digna, excluindo qualquer procedimento que cause sofrimento maior do que o paciente já está vivenciando, diante da iminência de sua morte. Ressalta-se, mais uma vez, que isso não significa que o paciente não receberá medicamentos que visem diminuir sua dor e sofrimento, mas sim que ele terá preservado o seu direito de morrer com dignidade, e não será obrigado a submeter-se a tratamentos inúteis, sendo esta exatamente a morte desejada por quem elabora um testamento vital.
Sobre o princípio da autonomia da vontade, resta claro o embasamento do testamento vital no mesmo, já que escolher elaborar um testamento vital é nada mais, nada menos que se rudimentar no referido princípio, que consiste no indivíduo não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e enfatizando com o instituto ora analisado, este se caracteriza pelo direito do paciente de deixar preestabelecidos os tratamentos que quer ou não submeter-se quando encontrar-se incapaz de manifestar sua vontade, possuindo total autonomia para assim fazê-lo, já que não estará em discordância com o ordenamento jurídico brasileiro.
Aduziu-se, ainda, as diferenças e semelhanças entre o testamento vital e o codicilo. Este último encontra-se previsto no artigo 1881 do Código Civil, e define-se como uma disposição testamentária, sem as solenidades dos testamentos do direito sucessório, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas – ou, ainda, a pobres de certo lugar –, e sobre bens móveis, joias e roupas de pouco valor. A semelhança entre os dois institutos se justifica exatamente pela característica que ambos possuem de não ser necessário o preenchimento de formalidades em sua elaboração, bem como a possibilidade que ambos têm de serem revogados.
Por fim, conclui-se que o instituto ora analisado, ainda que não tenha sido tratado em legislação específica, é plenamente válido e aplicável, alicerçado na interpretação dos princípios constitucionais do nosso ordenamento jurídico, como exemplo da garantia da dignidade da pessoa humana – que aborda tanto a vida, como também a morte do indivíduo –, bem como da autonomia privada e liberdade de cada ser. Desse modo, permitir que o indivíduo utilize do testamento vital para estabelecer regras sobre sua própria vida, é garantir que ele tenha sua dignidade preservada, que ele tenha capacidade de autodeterminação e que aceite o processo de morte como algo natural, sendo desnecessária sua prolongação de forma artificial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 de setembro de 2017.
LEI Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 10 de setembro de 2017.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Inicial de Ação Civil Pública. Disponível em: http://testamentovital.com.br/wp-content/uploads/2014/07/inicial-ACP-testamento-vital.pdf. Acesso em: 10 de setembro de 2017.
CAHALI, Francisco José. Entrevista exclusiva ao Jornal do Notário com o advogado Francisco José Cahali. In: Blog do 26: Tabelionato de Notas, São Paulo, 23 abr. 2010. Disponível em: https://www.26notas.com.br/blog/?p=1150?p=1150. Acesso em: 10 de setembro de 2017.
RESOLUÇÃO CFM Nº 1.638/2002. Define prontuário médico e torna obrigatória a criação da Comissão de Revisão de Prontuários nas instituições de saúde. 2002. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2002/1638_2002.htm. Acesso em: 11 de setembro de 2017.
RESOLUÇÃO CFM Nº 1.805/2006. Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. 2006. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2006/. Acesso em: 11 de setembro de 2017.
RESOLUÇÃO CFM Nº 1.995/2012. Dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes. 2012. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2012/1995_2012.pdf. Acesso em: 12 de setembro de 2017.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. I Jornada de Direito da Saúde. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_DIREITO_DA_SAUDE_%20PLENRIA_15_5_14_r.pdf. Acesso em: 12 de setembro de 2017.
DISTRITO FEDERAL. Processo nº 2007.34.00.014809-3. Brasília, 2010. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/sentenca-resolucao-cfm-180596.pdf. Acesso em: 12 de setembro de 2017.
ESPANHA. Legislação de testamento vital na Espanha. In: Testamento Vital, [S.L.], 2014. Disponível em: http://testamentovital.com.br/legislacao/espanha/. Acesso em: 13 de setembro de 2017.
ESTADOS UNIDOS. Patient Self Determination Act of 1990 (Introduced in House). In: Testamento Vital, [S.L.], 2014. Disponível em: http://testamentovital.com.br/legislacao/. Acesso em: 13 de setembro de 2017.
JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DE GOIÁS. Ação Civil Pública nº 1039- 86.2013.4.01.3500/7100. Disponível em: http://testamentovital.com.br/wp-content/uploads/2014/07/senten%C3%A7a-ACP-testamento-vital.pdf. Acesso em: 13 de setembro de 2017.
PORTUGAL. Legislação de testamento vital em Portugal. In: Testamento Vital, [S.L.], 2014. Disponível em: http://testamentovital.com.br/legislacao/portugal/. Acesso em: 14 de setembro de 2017.
URUGUAI. Legislação de testamento vital no Uruguai. In: Testamento Vital, [S.L.], 2014. Disponível em: http://testamentovital.com.br/legislacao/uruguai/. Acesso em: 14 de setembro de 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 7: direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
