RESUMO:A Constituição Federal garante o direito à saúde como consectário lógico do direito à vida, este último direito fundamental que concretiza a dignidade da pessoa humana que, por sua vez, perfaz fundamento da República Federativa do Brasil (Art. 1º, inc. III, da CF88).
A doutrina e jurisprudência pátrias já consagraram o dever estatal de garantir os serviços e produtos necessários à efetivação do mandamento constitucional constante do Art. 198 da Lei Fundamental, sendo imperativo ao Estado o desenvolvimento e manutenção de políticas públicas que garantam a universalidade e eficácia do direito à saúde às pessoas submetidas ao seu ordenamento jurídico.
Ocorre que, por vezes, os destinatários do direito fundamental em comento necessitam se socorrer das vias jurisdicionais para alcançar a plenitude da promessa constitucional em exame, valendo-se de ordens judiciais para superar a inércia estatal.
Lado outro, os usuários dos serviços de saúde e beneficiários de decisões judiciais que ordenam ao Poder Público o cumprimento de obrigação voltada à tutela do direito à saúde, frequentemente, se deparam com postura renitente do Estado, que se recusa ao cumprimento voluntário da ordem jurisdicional a si dirigida, mesmo ante a urgência do caso concreto, que reclama imediata efetivação do direito invocado.
Pretende-se, no presente artigo, estudar a utilização de ferramentas voltadas à tutela específica da obrigação nos casos de tutela judicial do direito à saúde, entendida aquela como solução adotada pelo Poder Judiciário para forçar a parte devedora ao cumprimento da obrigação ou utilização de medidas que garantam o resultado prático equivalente ao cumprimento voluntário.
Para tanto, será realizada pesquisa doutrinária e jurisprudencial acerca da evolução e do desenvolvimento, no direito pátrio, de ferramentas utilizadas para implementação de decisões liminares e sentenças de mérito, com vistas à garantia do direito à saúde e à vida de brasileiros sujeitos ao Sistema Único de Saúde.
Palavras chave: saúde – processo – tutela – específica - instrumentos
ABSTRACT:The Federal Constitution guarantees the right to health as a logical component of the right to life, the latter fundamental right that concretizes the dignity of the human person, which, in turn, forms the basis of the Federative Republic of Brazil (Art. 1º, CF88).
The country's doctrine and jurisprudence have already enshrined the state's duty to guarantee the services and products necessary for the effective implementation of the constitutional mandate set forth in Article 198 of the Basic Law, and it is imperative for the State to develop and maintain public policies that guarantee the universality and effectiveness of the law all persons subject to its legal system.
It happens that, sometimes, the recipients of the fundamental right in question need to rely on the judicial channels to reach the fullness of the constitutional promise under examination, using judicial orders to overcome state inertia.
On the other hand, users of health services and beneficiaries of judicial decisions that order the Public Power to comply with obligations aimed at safeguarding the right to health are often faced with a reluctant stance by the State, which refuses to comply voluntarily with the judicial order even before the urgency of the concrete case, which calls for the effective enforcement of the right invoked.
The purpose of this article is to study the use of tools aimed at the specific protection of the obligation in cases of judicial protection of the right to health, understood as a solution adopted by the Judiciary to force the debtor to comply with the obligation or use of measures that guarantee the practical result equivalent to voluntary compliance.
In order to do so, a doctrinal and jurisprudential research will be carried out on the evolution and development, in the country's law, of tools used to implement injunctions and sentences of merit, with a view to guaranteeing the right to health and life of Brazilians subject to the Single System of health.
Keywords: health – process – guardianship – especific – instruments
Introdução
O direito à saúde é direito público subjetivo de todo e qualquer cidadão, haja vista seu caráter fundamental e decorrência lógica da dignidade da pessoa humana.
Tendo em vista a postura omissa do Poder Público para dar efetividade ao direito público subjetivo em destaque, bem como diante da obrigação constitucional dirigida ao Estado para sua efetiva tutela, se mostra pertinente o estudo de seus fundamentos normativos e dos instrumentos processuais que se destinam à sua concretização diante do caso concreto.
1.Direito à saúde – direito fundamental
A Constituição Federal, ao estatuir a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (Art. 1º, inc. III, da CF), buscou dar concretude a este vetor axiológico por meio de um conjunto de direitos fundamentais previstos no Art. 5º do texto constitucional.
Nesse sentido, prevê o caput do dispositivo constitucional acima apontado que o direito à vida se constitui de preceito fundamental no ordenamento jurídico pátrio, dele decorrendo outros direitos cuja função precípua é promover tal prerrogativa constitucional, dentre eles se destacando o direito à saúde.
Com efeito, a Constituição Federal e demais normas infraconstitucionais buscam a efetivação do direito à saúde como direito público subjetivo, cuja tutela pelo Estado figura como consectário lógico dos princípios e regras que lhe servem de fundamento.
1.1 Fundamentação normativa
1.1.1 Constituição Federal
A Constituição Federal, incialmente, dispõe que a saúde é direito fundamental, figurando no Título II (“Dos direitos e garantias fundamentais”), Capítulo II, que trata dos direitos sociais.
Num contexto mais específico, ao tratar da Ordem Social no seu Título VIII, a Constituição trata do direito à saúde no seu Art. 196, que prevê:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988, Art. 196)
Assim, a própria Lei Fundamental do País dispõe ser o direito à saúde garantia fundamental titularizada por todos os indivíduos, podendo ser exercida em face do Estado para sua promoção e recuperação, como necessidade básica para a garantia do direito à vida.
1.1.2 Normas internacionais de direitos humanos
No tocante às normas internacionais de proteção de direitos humanos previstas em tratados e convenções dos quais a República Federativa do Brasil é parte, possuindo, assim, força vinculante em face do Estado brasileiro, merecem destaque as disposições do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais e o Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos).
O instrumento normativo decorrente do sistema global de proteção de direitos humanos prevê em seu Art. 12:
1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.
2. As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar:
a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento é das crianças;
b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente;
c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;
d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade. (art. 12, CADH)
Por sua vez, o diploma normativo componente do Sistema Regional de Direitos Humanos Americano, prevê:
1.Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bemestar físico, mental e social.
2. A fim de tornar efetivo o direito à saúde, os Estados Partes comprometem-se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente, a adoptar as seguintes medidas para garantir este direito:
a) Atendimento primário de saúde, entendendo-se como tal a assistência médica essencial colocada ao alcance de todas as pessoas e famílias da comunidade;
b) Extensão dos benefícios dos serviços de saúde a todas as pessoas sujeitas à jurisdição do Estado;
c) Total imunização contra as principais doenças infecciosas;
d) Prevenção e tratamento das doenças endémicas, profissionais e de outra natureza;
e) Educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas da saúde;
f) Satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis.” (art. 10, CADH)
1.1.3 Normas legais
Finalmente, o ordenamento jurídico brasileiro prevê normas legais e infralegais que disciplinam a obrigação estatal de garantir o direito à saúde dos cidadãos, como decorrência lógica da efetivação do direito à vída, por meio de ações, programas e serviços que visam a recuperação e promoção da saúde pública e dos indivíduos.
Dentre as normas em referência, merece destaque a Lei 8.080/90, que trata do Sistema Único de Saúde, cuja estruturação e normatização deve obediência aos vetores previstos no Art. 198 do texto constitucional, que prevê:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade. (BRASIL, 1988, art. 198)
1.2 – Direito à saúde: direito público subjetivo e relação jurídica obrigacional
Conforme afirmado acima, o direito à saúde, como espécie de direito social, foi elevado pelo texto constitucional à categoria de direito fundamental.
Nesse particular, “a importância da dimensão subjetiva do direito fundamental ganha maior relevo quando se perquire acerca dos limites e das possibilidades dentro dos quais se dá a sua exigibilidade em face do Estado”(FIGUEIREDO, 2014, p. 40) ostentando o direito à saúde fundo obrigacional que tem como sujeito passivo o Poder Público.
1.2.1 Conceito de obrigação
Malgrado se reconheça a existência de contornos próprios que conformam um direito subjetivo público decorrente de direito fundamental, não se olvida do caráter obrigacional que permeia a relação jurídica existente no contexto jurídico em estudo.
Nesse sentido, mostra-se pertinente a exposição do conceito de obrigação trazido pela doutrina civilista brasileira, qual seja, na acepção de TARTUCE
a relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste numa prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. Havendo descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor. (TARTUCE, 2015,p.53)
1.2.2 Sujeitos da relação jurídica obrigacional referente ao direito à saúde.
Partindo do conceito doutrinário acima descrito, pode-se concluir que o sujeito passivo da relação jurídica obrigacional é o Poder Público, na pessoa das Pessoas Políticas que conformam o Estado Federal Brasileiro (União, Estados, DF e Municípios).
Por sua vez, no polo ativo na relação jurídica que consubstancia o direito a saúde, figura o indivíduo, que possui a prerrogativa de exigir prestação positiva ou negativa para promoção e recuperação de sua saúde (p.ex. o dever de fornecer insumos e medicamentos destinados ao tratamento de enfermidade, consultas médicas, procedimentos cirúrgicos, etc.), ou mesmo a própria coletividade, no que concerne às obrigações referentes a programas e ações que visam a satisfação do direito à saúde pertencente a todo o corpo social, a exemplo das campanhas de vacinação, providências cabíveis à vigilância sanitária, etc.
1.2.3 Modalidade de obrigação em matéria de direito à saúde: obrigação de fazer
TARTUCE, ao tratar das modalidades de obrigações, define obrigação de fazer da seguinte forma: “obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor”.
Faz-se necessário esclarecer que, em determinadas situações específicas, o dever de prestar saúde ao indivíduo pelo Estado pode se confundir com modalidade de obrigação de dar, a exemplo do dever de entregar um medicamento a um usuário do serviço de saúde.
Entretanto, tal particularidade não desconfigura a obrigação estatal a ponto de provocar sensível mudança no seu regramento jurídico, mormente no que concerne à fundamentalidade do direito subjetivo referente à saúde e aos mecanismos de exigibilidade de seu cumprimento em Juízo, conforme será abordado abaixo.
1.2.4 Caráter solidário da obrigação referente ao direito à saúde.
Tendo em vista o disposto no Art. 196 do texto constitucional, acima transcrito, a jurisprudência brasileira entende que o dever de prestar saúde tem natureza solidária, podendo ser exigido em face de qualquer da pessoas políticas (União, Estados, DF e Municípios).
Sobre a obrigação de caráter solidário, ensina TARTUCE, ao citar o Art. 164 do Código Civil que “há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorrer mais de um devedor ou mais de um credor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda.”
Tal significa que, haja vista o caráter solidário da obrigação de prestar saúde ao sujeito ativo do direito fundamental em estudo, o seu cumprimento forçado pode ser exigido em face de qualquer um dos entes políticos, independentemente da divisão de tarefas fixada em políticas públicas dispostas em lei ou atos infralegais, escusa frequentemente invocada por cada uma das pessoas que compõem o Poder Público para se desvencilhar da responsabilidade decorrente do descumprimento da obrigação.
A título de exemplo, colaciona-se o seguinte julgado proveniente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
STF-0105003) DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 896264/MG, 1ª Turma do STF, Rel. Roberto Barroso. j. 26.05.2017, unânime, DJe 14.06.2017). (STJ, 2017)
