Uma breve crítica ao jus puniendi ilimitado da OAB no âmbito dos processos disciplinares contra advogados.

A Segurança Jurídica, pilar de todo o Ordenamento[1], se efetiva, dentre outras formas, pelos institutos da prescrição e decadência, hoje positivados na maioria dos diplomas jurídicos pátrios[2], revelando que a eternização das pendências jurídicas não se coaduna com as finalidades do Estado de Direito.

A máxima dormentibus non succurrit jus, o direito não socorre aos que dormem, prevista pelo direito romano às relações cíveis, projeta-se, embora de maneira peculiar, sobre os processos administrativos de titularidade da Ordem dos Advogados do Brasil.

A legislação que regulamenta o processo disciplinar contra advogados (Lei 8.906/1994) se omite em prever a decadência do direito de representação e, embora a jurisprudência tenha fixado tal prazo em cinco anos[3], abre brecha à eternização de seu exercício quando condiciona seu termo inicial à comprovação do conhecimento do fato pelo interessado, de forma irrestrita.

Em outros termos, não há prazo definido para que se tome conhecimento do ato infracional sujeito ao jus puniendi da OAB, e como o prazo decadencial somente se inicia em dito momento, o advogado permanece eternamente à mercê daquele que alegue o tardio conhecimento de sua ocorrência.

A deficiência legislativa não deixa à margem de proteção somente o advogado com pendências junto a seus clientes: o profissional que, embora preste regulares contas dos valores recebidos em decorrência do mandato, mas não mantenha a guarda de tais comprovantes por toda a vida, poderá ser alvo de representação disciplinar, mesmo que decorridas décadas dos fatos.

Analise-se a seguinte hipótese: (1) finalizada a ação judicial e recebidos os valores por meio de alvará, o advogado promove o repasse ao cliente por depósito bancário no ano de 2009; (2) Em 2014, decorridos cinco anos dos fatos, o advogado descarta os comprovantes, pois, escoado, em tese, o prazo decadencial para reclamação pelo cliente; (3) Em 2018, decorridos oito anos dos fatos, por esquecimento ou má-fé, o cliente propõe representação disciplinar na OAB contra o advogado, alegando que somente tomou conhecimento do levantamento dos valores na semana anterior e que jamais recebeu qualquer quantia advinda do processo.

Assim:

Ø Na seara cível, o direito já estará fulminado, nos termos dos artigos 189 e 206 do Código Civil Brasileiro[4], tanto quanto à reparação civil e enriquecimento sem causa (3 anos), como quanto às obrigações previstas pelo contrato de honorários (5 anos);

Ø Na esfera criminal, o prazo decadencial de 6 meses da ciência do fato poderia estar vigente[5], mas a pretensão punitiva relativamente ao crime de apropriação indébita[6], tipificação cabível ao advogado na hipótese, estaria fulminada nos termos do art. 109 do Código Penal[7] (8 anos);

Ø O processo administrativo na OAB, no entanto, por não possuir regulamentado qualquer limite temporal para a ciência dos fatos pelo interessado (a exemplo do art. 109, do Código Penal), poderá ser iniciado até o ano de 2023, ou seja, 5 anos após a alegada ciência tardia e 14 anos após os fatos.

A temeridade prossegue: caso não comprove o pagamento ao cliente, realizado há 14 anos, a condenação administrativa[8] será à sanção de suspensão do exercício profissional em todo o território nacional[9], prorrogada indefinidamente até a comprovação do pagamento, ou à repetição deste, corrigida monetariamente desde a data dos fatos[10].

A integração da jurisprudência quanto ao prazo decadencial, fixado em cinco anos, generosamente se comparado aos 6 meses da legislação penal (ambos com termo inicial no conhecimento da infração[11]), advém do artigo 25-Ada Lei 8.906/1994[12], que, sem informar o termo inicial de contagem, fixa aquele prazo para o ingresso da representação pelo cliente, relativamente aos valores recebidos no curso do mandato pelo advogado. O texto do artigo, no entanto, classifica referido prazo como prescricional, dificultando compreender a que título incide sobre o caso concreto: se como mera repetição desnecessária do prazo prescricional fixado pelo artigo 43 do mesmo diploma ou se como classificação equivocada, a título de prescrição, quanto àquilo que se conhece por decadência em nosso Ordenamento.

É que o artigo 43 da Lei 8.906/1994[13] se propõe a fixar o prazo prescricional das representações já distribuídas perante a OAB, não tratando sobre o prazo decadencial infinito, ora estudado. A assertiva de que a decadência não é objeto do referido artigo 43 encontra respaldo na interpretação dada pelo Conselho Federal da OAB ao dispositivo, por meio de sua Súmula 01/2011:

PRESCRIÇÃO. I – O termo inicial para contagem do prazo prescricional, na hipótese de processo disciplinar decorrente de representação, a que se refere o caput do art. 43 do EAOAB, é data da constatação oficial do fato pela OAB, considerada a data do protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, a partir de quando começa a fluir o prazo de cinco (5) anos, o qual será interrompido nas hipóteses dos incisos I e IIdo § 2º do art. 43 do EAOAB, voltando a correr por inteiro a partir do fato interruptivo. II – Quando a instauração do processo disciplinar se der ex officio, o termo ´a quo´ coincidirá com a data em que o órgão competente da OAB tomar conhecimento do fato, seja por documento constante dos autos, seja pela sua notoriedade. III – A prescrição intercorrente de que trata o § 1º do art. 43 do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3) anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimentação do processo.

Diante da omissão legislativa quanto à decadência, e seguindo o caminho apontado pelo artigo 68 do Estatuto[14] para o caso de lacuna, poder-se-ia buscar solução na legislação processual penal. Ocorre que tal regulamento não coube à norma processual, foi regulamentado pelo Código Penal, em seus artigos 103 (decadência) e 109 (prescrição), a princípio inaplicáveis ao processo disciplinar.

O beco sem saída para o qual aponta o artigo 68 do Estatuto sugere as seguintes conclusões: (1) em matéria de decadência do direito de representar disciplinarmente, o Estatuto é omisso e a jurisprudência integrou a norma apenas parcialmente; (2) o prazo decadencial em matéria penal, de 6 meses, possui a mesma natureza jurídica do prazo fixado pela jurisprudência do Conselho Federal da OAB em 5 anos, mas, (3) o artigo 43 do Estatuto não dispõe dos mesmos mecanismos que o art. 109 do Código Penal, no que se refere à limitação do jus puniendi pelo decurso de tempo, deixando a matéria à margem da regulamentação; (4) Imperioso que a OAB promova a integração da norma jurídica em comento, sanando a deficiência legislativa e eliminando a insegurança jurídica que se projeta sobre todos os advogados nesse mister.


Notas

[1] “No atinente ao princípio da segurança jurídica, dimanante da ideia de Estado democrático, significa que a Administração Pública deve zelar pela estabilidade e pela ordem nas relações jurídicas como condição para que se cumpram as finalidades do ordenamento. A estabilidade fará, por exemplo, que, em certos e excepcionais casos, a Administração tenha o dever de convalidar atos irregulares na origem. É que sem estabilidade não há justiça, nem paz, tampouco respeito às decisões administrativas”. (FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 122).

[2] Historicamente, no Brasil, o Código Civil de 1916 englobava, sob o título “dos prazos da prescrição”, no capítulo IV do Título III, do Livro I (artigos 177 a 179), prazos de decadência e de prescrição. O Código Civil de 2002 dedicou ao tema o Título IV de sua Parte Geral, intitulado "Da Prescrição e da Decadência", divido em dois capítulos distintos (artigos 189 a 211). O Código Penal reservou à decadência o artigo 103 e à prescrição os artigos 109 a 119, fazendo menção expressa, em seu artigo 107, IV, a decadência e prescrição como causas extintivas da punibilidade.

[3] RECURSO N. 49.0000.2017.006567-2/SCA-STU. Recte: M.H.G. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Interessado: J.C.H. Relator: Conselheiro Federal João Paulo Tavares Bastos Gama (SC). EMENTA N. 201/2017/SCA-STU. Recurso ao Conselho Federal. Decadência do direito de representação. Ocorrência. Provimento e extinção da punibilidade. Reconhecimento da decadência do direito de representar na OAB, tendo como marco inicial a data em que a parte representante toma conhecimento dos fatos. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em dar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Brasília, 23 de outubro de 2017. Alexandre César Dantas Soccorro, Presidente. João Paulo Tavares Bastos Gama, Relator. (DOU, S.1, 26.10.2017, p.183)

[4] Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Art. 206. Prescreve: (...)

§ 3º Em três anos: (...)

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil; (...)

§ 5º Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; (...)

[5] Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime (...).

[6] Apropriação indébita

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

[7] Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, (...), regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

[8] Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...) XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; (...) XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

[9] Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

[10] § 2º. Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

[11] Em realidade, o art. 103 do Código Penal menciona “contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime”.

[12] Art. 25-A. Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).

[13] Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.

[14] Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum (...)


Autor

  • Gustavo Tuller

    Advogado desde 2010, membro do escritório Tuller Freitas Advocacia, em Curitiba/PR. Graduado pela PUC/PR, especialista em Direito Público pela UniBrasil. Foi gestor da Secretaria do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/PR, onde trabalhou por sete anos. Advoga nas áreas cível, trabalhista, tributária e no âmbito de processos administrativos.

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