Sumário: 1- Introdução. 2- Resumo. 3-Pontos para entendimento das relações jurídicas. 3.1- Uma breve análise sobre a teoria do negócio jurídico. 3.2-Uma breve abordagem sobre o contrato. 4- Contrato Promessa de Compra e Venda. 4.1- Sinal e devolução em dobro. 5- Efeitos da Insolvência. 5.1-Efeitos gerais sobre os negócios em curso. 5.2-Efeitos no contrato promessa de compra e venda. 5.2.a – eficácia real x eficácia obrigacional. 5.2.a.1- habilitação de crédito e execução específica dos contratos. 5.2.b- direito de retenção. 5.2.c- o sinal.
1- Introdução:
O presente trabalho é apresentado em Mestrado de Direito Empresarial, na matéria Insolvência, e tem como tema os efeitos da insolvência no contrato – promessa de compra e venda, o que pode ser classificado como o destino final do presente mister, no entanto, existem aspectos que devem ser considerados para um melhor entendimento do tema, assim, a pretensão do texto é de remeter o leitor até alguns institutos de direito civil que são fundamentais ao desenvolvimento do tema, para posteriormente, abordar de forma cientifica e didática os efeitos que o decreto da insolvência gera nas promessas contrato de compra e venda, ainda mais quando na atualidade se verifica uma grande quantidade de brasileiros adquirindo bens no exterior.
2-Resumo:
O presente trabalho tem como cerne descortinar os efeitos da insolvência no contrato promessa de compra e venda, para tanto, resolveu o autor apresentar rapidamente alguns institutos relevantes de direito civil para introduzir a matéria final.
Neste sentido, achou por fazer uma breve apresentação de negócio jurídico e contrato, pontos estes que foram pensados mirando o tema de fundo, ou melhor, todo o articulado é concebido tendo em mente sempre apontar alguma característica do contrato promessa de compra e venda e, posteriormente, os efeitos que a sentença de insolvência terão o condão de impor.
Destarte, ao tratar do negócio jurídico e do contrato, nada se trouxe sobre de classificações que não se coadunam com o tema, deixando-se de informar sobre os contratos unilaterais ou não onerosos, uma vez que, repita-se, não guardam importância no presente trabalho.
Portanto, tendo em vista que o tema é de grande importância, notadamente, poderá ser consultado por pessoas que estão em vias de realizar um contrato promessa. Resolveu o autor tornar o mesmo inteligível para grande massa de pessoas e, para tanto, restou necessário fazer uma abordagem efêmera de alguns institutos básicos para que o tema fosse entendido.
No intuito de tornar o teor mais elucidativo e rico, o signatário expôs em notas de rodapé um pequeno cotejo entre as normas de Portugal e Brasil, trazendo também a doutrina e jurisprudência destes países, bem como de outros, na medida que se achou interessante citá-las.
Também se visou fazer tudo de forma cronológica explicando o negócio jurídico para depois o contrato, seguindo no sentido de descortinar o contrato promessa e suas nuances para, posteriormente, a sentença de insolvência e seus efeitos, onde já estará claro as implicações de tal decreto na promessa, bem como o propósito e a destinação do presente trabalho.
3- Pontos para entendimento das relações jurídicas:
É necessário o entendimento de alguns pontos para conhecer as relações jurídicas, assim, no presente capítulo, aborda-se o conceito de ato jurídico e do contrato, temas esses que são basilares para a compreensão de uma espécie de contrato e, ainda mais, para efeitos de uma sentença de insolvência
3.1- Uma breve análise sobre a teoria do negócio jurídico:
Negócio jurídico pode ser conceituado como um gênero de ato jurídico no qual a ação humana, dotada de autonomia de vontade, regula interesse de forma lícita (não defesa em lei[1]) e se destina a produção de efeitos jurídicos, o negócio jurídico típico é o contrato que visa à criação, à modificação e à extinção de direito e dever com conteúdo patrimonial[2], tal conceito clássico é inspirado no Código Civil da Itália (articolo 1321 .-Nozione - Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimonial[3]) e que sempre foi um norte ao direto civil português e brasileiro.
Quanto as classificações, em razão de não interessar ao presente tema, vamos ignorar várias e somente focaremos as que têm alguma importância, portanto, em primeiro lugar, é de bom alvitre destacar que os negócios jurídicos podem ser bilaterais ou plurilaterais (classificação que às manifestações de vontade dos envolvidos), onerosos[4] (quanto às vantagens patrimoniais), inter vivos (aspecto temporal), formais/solenes (quanto à forma) e outras classificações que parecem menos importantes.
Repita-se, o presente trabalho não tentará trazer à baila todas as classificações de negócio jurídico, portanto, para exemplificar, por não ter pertinência alguma com o tema restará ignorado o contrato unilateral, gratuito e etc, pois caso existisse um contrato com tais qualificações em uma promessa de compra e venda e uma insolvência, ele seria anulável de per si, eis que, todos os detectores de fraude seriam acionados.
Feita tal ressalva, destaca-se que o contrato promessa de compra e venda tem como característica, envolver mais de uma pessoa, ser oneroso, pois deve haver ter sacrifício e vantagem patrimonial de todos os envolvidos com uma prestação e uma contraprestação (preço pode ser indicado pelas partes – artigo 482, por terceiro – artigo 185 ou por taxa de mercado, índices ou preço corrente arts. 486, 487 e 488, todos do Código Civil), devem ser celebrados por pessoa vivas e cercados de cuidados legais com obediência de forma para o seu aperfeiçoamento e efeito[5], bem como, são contratos que são principais e, assim, não se coadunam com a ideia de dependerem de outro negócio.
3.2- Uma abordagem sobre o contrato:
O contrato é uma espécie de ato jurídico e possui uma pluralidade de características e nuances, que lhe cercam, todas capazes de causar algum efeito na relação contratual, assim, o autor do presente trabalho vem de forma perfunctória trazer alguns pontos nevrálgicos de tais negócios jurídicos que se alinham com o tema de fundo.
As partes ao negociarem um contrato tem um vasto campo de atuação que se denomina autonomia privada e, dentro de tal amplo limite, podem elas tomar medidas que cuidem de salvaguardar eventuais inadimplementos contratuais com cláusulas que possibilitem maior segurança jurídica, tendo tais previsões o condão de evitar ocorrências desagradáveis e determinando um cuidado e zelo para que o negócio se concretize.
Neste passo, cumpre abrir um pequeno parênteses no intuito de asseverar que muitas vezes as partes envolvidas em um negócio jurídico podem esconder, através de um silêncio intencional, um fato ou qualidade que se fosse noticiado a outra parte, ela não celebraria o contrato. Portanto, diante de tal contexto, pode ocorrer que as partes estejam imbuídas de dolo[6], e maliciosamente escondam algum aspecto atinente ao negócio entabulado, não cumprindo o princípio/dever de informar[7].
Então, através de um “artifício ardiloso empregado para enganar alguém, com intuito do benefício próprio”[8], uma parte omita fato nodal ao negócio jurídico que teria força suficiente para impregnar à vontade do outro contratante e, assim, ele deixaria de fazer o negócio, assim, tal contrato seria nulo, não sendo demais alinhar que a nulidade “constitui um tema de grande importância, mas também de grande dificuldade”[9].
As afirmações, acima, levam o leitor a pensar que seria o caso de anulação do negócio jurídico, conforme determina o Código Civil[10] e a jurisprudência [11]eis que ausente um dos elementos básicos da celebração (vontade[12]), todavia, quando uma das partes é uma empresa que tenha sua insolvência decretada, antes de ultimar o negócio, tal solução razoável não poderá ser aplicada. Assim, somente um contrato promessa cercado de segurança jurídica através de meios eficazes será capaz de evitar grande prejuízo a um dos contratantes.
O contrato é dotado de algumas características e princípios que não podem ser ignorados que são a igualdade contratual, a função social[13], a boa-fé[14], a ética, a lealdade, a confiança, o equilíbrio econômico, a liberdade de contratar e sempre observando os efeitos das cláusulas elegíveis, sendo necessário saber distinguir alguns institutos de direito civil.
Sem querer alongar em tais nuances do contrato é de utilizar as palavras do jurista brasileiro Gustavo Tepedino que determina que “a boa-fé exerce o papel de fonte criadora de deveres anexos à prestação principal”, e prosseguem “Em outras palavras, o interprete deverá integrar ao regulamento contratual os deveres de lealdade, de transparência e de informação, bem como impor sacrifícios a direitos subjetivos e potestativos dos contratantes, em favor do interesse comum perseguido pelos contrato, definidor de suas finalidade econômicas e sociais.”[15].
Dentro de tal contexto, ou seja, a celebração de negócio promessa compra e venda, existem institutos com características e efeitos completamente diversos, o que é amplificado pelo CIRE.
Vale apontar que a autonomia da vontade sofre limitadores. Concretamente, no que se refere à insolvência, restará vedado às partes contratantes (em contrato promessa de compra e venda) afastarem por cláusulas contratuais normas de caráter imperativo (art. 119 do CIRE) que impõem os “Efeitos sobre os negócios em curso”.
4- Contrato Promessa de Compra e Venda:
O contrato promessa de compra e venda tem previsão legal no art. 410 do Código Civil e pode ser definido como um documento escrito, assinado por quem promete vender (promitente-vendedor) e por quem promete comprar (promitente-comprador), no qual, ambas partes se obrigam a celebrar um contrato definitivo[16], numa data futura, que fecha o negócio (a chamada escritura de compra e venda).
Vale alertar que o contrato promessa “não tem, nunca, a virtualidade de alterar a titularidade da coisa objecto mediato do contrato definitivo prometido. A falta de legitimidade – substantiva – para a celebração do contrato definitivo prometido, não é, portanto, de per se, causa de invalidade da promessa.”[17], ou seja, o CPCP não terá o efeito de transmissão da propriedade.
Tal como no Brasil[18], o contrato promessa tem a finalidade de determinar que as partes, no futuro, celebrem o contrato principal. Ele não é obrigatório, mas é importante para delimitar aspectos do negócio que tem grande repercussão, não sendo demais dizer que, em ambas as legislações, o contrato promessa deverá observar as regras genéricas de validade dos negócios jurídicos[19], portanto, não podem as partes serem interditos ou celebrarem com um fim ilícito. Também não poderão os celebrantes deixarem de observar o art. 119 do CIRE, sob pena de nulidade.
Obrigatoriamente o contrato deve identificar os celebrantes, o bem, o preço, a forma de pagamento (pode ser calendarizado), a menção a alienação livre de ônus, o prazo para o contrato definitivo, as sanções em caso de incumprimento e as licenças pertinentes, bem como o reconhecimento presencial da assinatura.
Sempre será um contrato formal e a violação ensejará a nulidade:
“XII - O contrato promessa referido a contrato definitivo para o qual se exija documento autêntico ou particular – como sucede com o contrato de compra e venda de coisa imóvel - é um contrato formal, dado que deve constar de documento assinado pelos promitentes (artº 410º, nº 2 do Código Civil).
XIII - Trata-se de uma formalidade ad substantiam: a sua violação gera, nos termos gerais, a nulidade do contrato promessa (artº 220º do Código Civil).”[20]
“I – A falta de reconhecimento presencial das assinaturas num contrato-promessa onde essa formalidade era imposta pelo art. 410º, nº 3, do Código Civil determina a nulidade do contrato e tal nulidade, não obstante ser atípica – porque nem sempre pode ser invocada pelo promitente que promete transmitir ou constituir o direito e porque não pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal –, pode ser sempre invocada, a todo o tempo, pelo promitente que promete adquirir o direito, salvo se a sua invocação, dadas as circunstâncias em que é exercida, corresponder a abuso de direito”[21]
Não é demais dizer que todo o lançado no item 3.2 é aplicável ao contrato promessa de compra e venda, portanto, não vai se repisar os princípios de direito civil, tal como a boa-fé, uma vez ser despiciendo. Todavia, chama-se atenção que a autonomia de vontade tem fator preponderante em alguns importantes aspectos e efeitos, sendo ela que determinará diversas previsões não obrigatórias.
4.1- Sinal e Devolução em Dobro:
Como referido acima, as partes contratantes terão liberdade para trazer previsões que não são obrigatórias e, dentro deste vasto campo, podem prever que no momento da assinatura do contrato promessa o promitente comprador pague parte do preço do bem
Normalmente pode-se ter em mente que quanto maior o valor do sinal maior será a fidelidade das partes na celebração do contrato principal, pois, caso o promitente vendedor desista do negócio será ele obrigado a ressarcir o sinal em dobro e, no caso de o comprador desistir, ele perderá o sinal, na forma do art. 442 do CC, não sendo aceitos pelos Tribunais argumentos relativos a tal perda de capital ser excessiva:
“IV. A restituição do sinal em dobro não é manifestamente excessiva, quer em termos abstractos quer em termos concretos, aos quais deve obedecer a apreciação da desproporção da indemnização.”[22]
Ainda sobre o sinal é de se referir que a falta de cumprimento do contrato e a mora serão verificadas através das regras dispostas nos art. 798 et seq do CC, todavia, não existe espaço no presente trabalho para observar as regras.
5- Efeitos da Insolvência
Preambularmente é imperativo informar ao leitor que os efeitos da insolvência vieram dissecados no presente capítulo, principalmente, quando tratamos dos efeitos no contrato promessa de compra e venda onde se verificou a necessidade de alinhar questões de direito civil primordiais ao melhor entendimento da matéria.
5.1-Efeitos Gerais Sobre os Negócios em Curso:
O devedor ou terceiro legitimado apresentando pedido de insolvência, com todos os requisitos e ultrapassadas todas as fases processuais, pode ter o requerimento deferido, hipótese em que será proferida sentença que decreta a insolvência, devendo o juiz nomear um administrador (art. 36, d, CIRE), que administrará a massa (ficando o administrador privado de todos os poderes), tendo o administrador nomeado a faculdade de recusar ou seguir negócios art. 102 do CIRE.
Tal decreto de insolvência, traz alguns efeitos aos contratos previstos no art. 102 do CIRE, que no seu início impõe “uma normal de carácter geral”[23] que trata de fixar o princípio da suspensão do cumprimento, onde o curso dos contratos é suspenso “até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou pela recusa de cumprimento”[24].
Portanto, a regra geral é que o administrador pode admitir a sequência do negócio em curso ou recusar, não sendo demais determinar que negócios em curso são aqueles que na data da declaração da insolvência não tenham sido cumpridos totalmente, portanto, tem um requisito positivo e outro negativo.
Vale abrir um pequeno parêntese para determinar que o administrador da massa insolvente é o defensor dos seus interesses e essa faculdade, apesar de ser direito potestativo, tem que ser exercida, de forma diligente e criteriosa, sempre obstinando maximizar o valor da massa insolvente, o que tem a consequência de satisfazer os credores, o que deve ser efetuado de forma paritária[25] e coletiva, não sendo demais dizer que haverá uma comunhão entre os credores[26].
Não é demais dizer que, mesmo sendo legal, a recusa pode ocorrer da empresa ser condenada ao pagamento de danos extracontratuais, além dos contratuais. E tais dívidas serão da massa insolvente na forma do artigo 51ºn nº01, “f”, pois tal dívida é resultado da atuação do administrador.
Então, em muitos casos, o administrador não deve somente sopesar o valor em si, ele deve ter em mente qualquer prejuízo que a conduta que ele cause, pois, conforme ensina a doutrina, a “indemnização pecuniária que deve manifestamente medir-se por uma diferença (por id quod interest) (…) pela diferença entre a situação (real) em que o facto deixou o lesado e a situação (hipotética) em que ele se encontraria sem o dano sofrido.”[27]
Vale acrescer que todas as normas do CIRE, que são verificadas no presente trabalho terão caráter imperativo, assim, é defeso aos contratantes excluí-las ou limitá-las, conforme disposto no art. 119 do CIRE.
5.2-Efeitos no contrato promessa de compra e venda
Antes de mais nada, é imperioso colacionar a norma que determina exceções ao acima verificado:
CIRE - Artigo 106º - Promessa de contrato
1 - No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
2 - À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor.
No que pesem as afirmações acima sobre os efeitos determinados no art. 102 do CIRE, no caso de existir um contrato promessa de compra e venda, que ainda não tenha sido ultimado, existirão exceções, ou melhor, o art. 106 do CIRE, prevê que o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador. Portanto, deve existir um CPCV celebrado entre o insolvente e um terceiro (requisito positivo) e que tal contrato ainda tenha sido devidamente cumprido (requisito negativo).
Pelo teor do artigo mencionado verifica-se que existe dois efeitos diversos do contrato promessa, no primeiro caso, se o promitente comprador tiver dotado a promessa de eficácia real e, no segundo, quando houver somente a eficácia obrigacional. Neste sentido é importante transcrever a melhor doutrina[28]:
“O n. 2 do art. 106º regula os casos restantes, em que falha qualquer dos três requisitos exigidos pelo nº1, ou seja, os casos em que o contrato-promessa tem eficácia real mas não houve tradição da coisa ou em que, tendo havido tradição, o insolvente não é o promitente-vendedor e os casos em que o contrato-promessa não tem eficácia real (tenha ou não havido tradição e seja o insolvente o promitente-vendedor ou o promitente-comprador). Estabelece, pois, a regra geral, aplicável à grande maioria dos contratos-promessa: nestes casos, ao contrário do caso regulado no n.1, o administrador pode recusar o cumprimento, aplicando-se então, por remissão n.2 do art.106., o n.5 do art.104 e, finalmente, por remissão deste último, o n.3 do art.102.”
Portanto, o operador do direito que estiver assistindo o promitente comprador na realização do negócio deve assegurar maior confiabilidade ao negócio jurídico entabulado e, assim, trazer ao contrato promessa a eficácia real, o que sem dúvida gera maior segurança jurídica ao promitente comprador que não se verá na delicada situação de ter o negócio frustrado e, o pior, tendo que habilitar seu crédito, como mais adiante se abordará.
A regra do nº2 é muito criticada pela doutrina, pois seu teor remete a outro artigo (104º, nº5) e tal artigo faz nova remissão (para o art. 91º, nº2), tendo a Doutora Catarina Serra classificado tal artigo com a pecha de “pouco claro”, todavia, as inúmeras decisões proferidas pelos Tribunais acabam por trazer clareza solar a todo o art. 106º do Cire, vejamos:
Acordão do Tribunal da Relação de Coimbra. Processo 63/07.8TBMGR-M.C1 de 01/07/2008
“I – A declaração de insolvência tem efeitos sobre os negócios em curso do insolvente, estabelecendo o artº 102º do CIRE o princípio geral da suspensão do cumprimento quanto a negócios ainda não cumpridos até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
II – Em caso de recusa do cumprimento, a outra parte apenas tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada e indemnização pelos prejuízos causados pelo incumprimento, esta dentro dos parâmetros previstos na al. d) do nº 3 do artº 102º.
III – Contudo, relativamente à promessa de contrato prevê o artº 106º, nº 1, que, no caso de insolvência do promitente vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
IV – Assim, se tiver sido atribuída eficácia real ao contrato promessa, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento e em caso de recusa a parte contrária tem o direito de pedir a execução específica.
V – Se não tiver sido atribuída essa eficácia, o administrador da insolvência pode recusar o cumprimento e à outra parte resta apenas um crédito sobre a insolvência, nos termos dos artºs 102º do CIRE e 442º C. Civ..
VI –A reclamação, verificação e graduação desse crédito pode e deve ser feita no apenso de reclamação de créditos da insolvência – artº 128º do CIRE.
VII – Tendo sido reclamado tal direito (de crédito) junto do processo de insolvência, local onde o dito pode e deve ser apreciado, a continuação de uma acção de condenação, baseada no contrato-promessa, contra a insolvente, carece de utilidade (inutilidade superveniente da lide), o que é causa de extinção dessa instância, nos termos do artº 287º, al. e), do CPC.”
Portanto, o que ressai de importante do nº2, e suas sequência de remissões é que a promessa com efeito meramente obrigacional não terá o poder de compelir o administrador da insolvência ao cumprimento da promessa, assim, ele poderá usar o seu direito potestativo e se negar em celebrar o contrato de compra e venda.
Como acima alinhado, resolveu o autor do presente trabalho dividir os efeitos da insolvência no contrato promessa de compra e venda, assim, como muito se fala em eficácia real e obrigacional vamos descortinar tais institutos e apresentar os requisitos para o contrato ser dotado de eficácia real.
5.2.a – Eficácia real x eficácia obrigacional
Inicialmente, cabe descortinar que o direito real é uma matéria demais extensa[29], sendo no presente momento tratada somente a eficácia real em contrato promessa de compra e venda que tem o condão de impor que o compromisso entabulado é irretratável.
Então, no intuito do contrato promessa de compra e venda ser dotado de eficácia real[30] deverá o mesmo preencher os requisitos do art. 413 do CC: i- declaração expressa no CPCV, ii – ser registrado na matrícula do imóvel (este registro é feito com observância do art. 47º do Código de Registro Predial).
Portanto, respeitando a vontade das partes deve constar no instrumento da escritura que o negócio jurídico de CPCV é celebrado com eficácia real (nos termos do art. 413, nº1 e 2) e tal instrumento deve ser levado a matrícula do imóvel, assim, se tornará oponível erga omnes o “direito real de aquisição”, gozando, portanto, do direito de sequela (direito de seguir o bem, mesmo contra terceiro que não fez parte do contrato).
Não é demais dizer que o registro na matrícula do imóvel também é um fator de eficácia, no Brasil, conforme determinado no Enunciado n.30 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal “a disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”.
A eficácia obrigacional é, em princípio a regra do CPCV[31], e não terá qualquer eficácia perante terceiros[32] e somente atingirá os herdeiros (de acordo com art. 412 do CC). Tal assunto é de fundamental importância em caso da sentença de insolvência, pois, como visto somente os contratos com eficácia real terão o efeito de afastar a faculdade do administrador judicial de ultimar ou não o negócio.
5.2.a.1- Habilitação de crédito e execução específica dos contratos:
O não cumprimento do contrato-promessa de compra e venda encontra-se subordinado à disciplina geral sobre o incumprimento das obrigações, contudo, encontram-se previstas na Lei especificidades a respeito do incumprimento do contrato-promessa: execução específica e a resolução do contrato-promessa.
O art. 830º do Código Civil determina que assiste ao promitente comprador o direito de obter uma sentença que supra a falta de manifestação de vontade do promitente vendedor que permanece em mora, portanto, a sentença terá o efeito que o contrato de compra e venda produziria, sendo tal instituto chamado no Brasil de adjudicação compulsória, o que somente poderá ocorrer se o promitente comprador cumprir os requisitos do art. 106, nº1 do CIRE.
A única hipótese do promitente-comprador, em CPCV, sem garantia real, ser assistido pela execução específica será quando o pagamento do preço da coisa já tiver sido efetuado in totum e a tradição já tiver sido efetuada:
Ac. do STJ de 20-10-2011 “No caso de existir tradição da coisa para o promitente-comprador, que já cumpriu, totalmente, a sua contra-prestação, a recusa do cumprimento do contrato-promessa, na hipótese de insolvência do promitente vendedor, por parte do administrador de insolvência, já se não afigura possível, independentemente de o contrato-promessa ter ou não eficácia real. A recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o art. 102 n.º 1 do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos artigos 217º e 219º do CC”
No demais casos, restará ao promitente-comprador habilitar seu crédito na massa insolvente, o que traz a vantagem do seu pagamento ser efetuado antes dos credores da insolvência de acordo com a previsão do art. 172º, nº1 do CIRE, neste aspecto vale acrescer que o crédito sobre a massa ocorrerá somente de valores devidos após a sentença que declara a insolvência.
5.2.b- direito de retenção
Todos sabem que o Estado detém o monopólio da Justiça e ao particular é proibido fazer valer seu direito em autotela (pelas próprias mãos), no entanto, o ordenamento jurídico acaba por determinar algumas exceções enérgicas, uma delas, exatamente o direito de retenção.
Em diversos contratos, as partes são credoras e devedoras e pode uma delas se recusar a cumprir sua parte na avença e a outra se recusar a entregar o bem, como os contratos existem para serem cumpridos devido aos seus princípios da força obrigatória[33], o princípio da força vinculante[34], mas ocorrendo uma invariável tendência de descumprimento, criaram-se algumas formas de garantia para o cumprimento.
Entre tais formas de se garantir o cumprimento, surge o direito de retenção, sendo certo que aqui somente se analisará a matéria afeita ao tema do presente trabalho, previsto nos artigos 754 e 755º, n1 f do Código Civil que determina o seguinte:
Direito de Retenção – Artigo 754º
O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
Artigo 755º - Casos Especiais
1-Gozam ainda do direito de retenção:
(omissis)
f-O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos temos do artigo 442.
Então, o detentor/credor do bem em verdadeira autotutela[35], pode manter, sob sua posse direta o bem do devedor, até que este cumpra a obrigação, sendo uma prerrogativa do credor para forçar o seu titular a cumprir uma prestação que lhe é devida, mediante justificada negativa de devolução da coisa[36], não sendo demais expor que tal previsão reside no Código Civil do Brasil nos artigos 571, parágrafo único e 578[37].
Obrigatoriamente a coisa objeto da retenção tem que se ligar ao crédito do retentor, ou nas palavras do ínclito relator do apelo 511/10.0 TBSEI-E-C1: “Um dos pressupostos do direito de retenção é a existência de um nexo causal entre o crédito e a coisa: é o que decorre da declaração da lei de que o crédito deve resultar de despesas por causa da coisa ou de danos por ela causados (artº 754º do Código Civil)[38]”, portanto, não se pode confundir com a hipótese de pagamento por compensação, ou melhor, tem de haver conexão material entre a retenção e o direito de quem a pratica.
Pois bem, após tais pinceladas, cabe expor ao leitor que o elo de ligação entre tal instituto do direito civil e o tema do presente trabalho, é a previsão do legislador de determinar que o promitente comprador, sobre coisa objeto de contrato-promessa, poderia estipular o direito de retenção, uma vez, que na época a previsão de devolução em dobro do sinal, não bastava face a inflação, ou seja, muitas vezes era lucrativo ao promitente-vendedor não celebrar o contrato prometido e ressarcir em dobro o valor do sinal, uma vez, que a inflação acabava corroendo o valor da moeda.
Então, o promitente comprador usava o direito de retenção em verdadeira autotutela, obrigando o devedor a celebrar o contrato final e, consequentemente, não ficava à mercê de grande variação da desvalorização da moeda. Tal instituto, inclusive, evitou que o promitente-vendedor se beneficiasse da própria torpeza[39], conduta que está vedada no ordenamento jurídico de diversos países, não sendo demais dizer que no direito brasileiro existe previsão do artigo 187 do atual Código Civil[40][41]
Portanto, a retenção é o direito do credor ficar na posse do bem até que o negócio final seja celebrado, poderá caso prevista na promessa exercer tal autotutela, o que sem dúvida seria capaz de trazer enormes embaraços ao administrador judicial, sendo necessário trazer a jurisprudência, o que sem dúvida terá a capacidade de retirar qualquer dúvida do leitor:
Tribunal de Relação de Coimbra 728/14.8
Relator: Moreira do Carmo
1.Se a A. reclama o reconhecimento de um seu crédito ulterior e sua graduação como crédito garantido por direito de retenção, num processo de insolvência, e utiliza, para tal efeito a acção prevista no art. 146º do CIRE utilizou a forma processual adequada, pelo que não existe erro na forma do processo; ademais o erro na forma do processo só pode ser arguido até à contestação (arts. 193º, nº 1, e 198º, nº 1, do NCPC), o que a ora recorrente não fez, não podendo fazê-lo em recurso.
(...)
6. Da letra da lei – art.102º, nº 2, do CIRE - resulta que a fixação de um prazo para o administrador da insolvência cumprir ou recusar o cumprimento de um contrato depende da iniciativa do outro contraente, não determinando a lei nenhuma forma especial obrigatória para tal interpelação ao administrador, podendo por isso ser judicial ou extrajudicial.
7. Optando a A. pela interpelação por via judicial, a partir do momento em que a massa insolvente é citada, foi-lhe dado conhecimento da pretensão da A. formulada na p.i. - de o administrador cumprir o contrato se assim o entendesse - (art. 219º, nº 1, do NCPC), produzindo tal interpelação efeitos a partir daí (art. 259º, nº 2, do NCPC), designadamente tornando estáveis os elementos essenciais da causa, como o pedido e a causa de pedir (arts. 564º, b) e 260º do mesmo código), o que quer dizer que a massa insolvente/administrador de insolvência foi interpelada para tomar uma decisão sobre o cumprimento do aludido contrato ou recusa do seu cumprimento;
8. Existe recusa de cumprimento por parte do administrador da insolvência, em cumprir um determinado contrato promessa, se o outro contraente o interpela judicialmente para tomar a sua opção e o mesmo na contestação da acção apresentada pela insolvente, por si representada, concluiu tal articulado requerendo que os pedidos da A., outra contraente, sejam julgados improcedentes, o que equivale, muito claramente, a uma declaração tácita (art. 217º, nº 1, do CC) por parte de tal administrador de que recusava o cumprimento do aludido contrato promessa.
9. Se a A. é uma promitente-compradora, consumidora, que celebrou um contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional, que sinalizou o mesmo, que recebeu a tradição do imóvel prometido vender, contrato esse que não chegou a ser cumprido por parte do insolvente e que também não obteve o cumprimento do administrador da insolvência (AI), goza a mesma do direito de retenção, estatuído no art. 755º, nº 1, f), do CC, pelo seu crédito derivado do incumprimento de tal contrato, em estrita consonância com o entendimento firmado AUJ nº 4/14, em DR, 1ª série, de 19.5.2014. (acórdão do supremo de uniformização de jurisprudência)
5.2.c- O sinal e a devolução em dobro
Muita dúvida e contradição existia na doutrina sobre se um dos efeitos da recusa do administrador (no caso do nº02 do art. 106 do CIRE) e tal fato ocorriam em razão de não haver determinação legal dos valores e termos da devolução, bem como, uma diferença determinante entre a recusa do administrador da insolvência e a recusa normal de um promitente vendedor comum.
A doutrina debate alguns pontos que são de fácil entendimento, um deles é a legalidade ou ilegalidade da recusa, Catarina Serra[42] [43] defende que a recusa será lícita, uma vez que, o CIRE impõe a faculdade ao administrador, tal posição é corroborada pelo Dr. José Carlos Brandão Proença[44], que afirma ser o ato “absolutamente lícito”, no entanto, tal posição é rechaçada por Luiz Manuel Teles de Menezes Leitão[45] que afirma : “ a recusa será sempre ilícita quando existir a tradição” e que a dobra teria que ser respeitada.
As dúvidas existiam e para uniformizar a jurisprudência foi proferido pelo STJ v. acórdão (Uniformização de Jurisprudência[46] nº04), onde é separado a figura do consumidor para a do profissional, tratando em suma que se fosse consumidor existiria a recusa ilícita e o dever de indenizar em dobro, em uma interpretação a Lei que vem chamada de curiosa por alguns autores e por outros como um “malabarismo interpretativo”[47] ante uma preocupação humanitária[48].
Mas, em tal decisão de uniformização não é determinado quem é consumidor e assim, já existe acórdão do mesmo STJ, o qual decidiu que mesmo uma pessoa física pode não ser abrangido pelo acórdão de Uniformização de Jurisprudência, imediatamente acima referido, in fine:
“Insolvência. Graduação de créditos. Direito de retenção. Contrato-promessa de compra e venda. Arrendamento para habitação. Consumidor. Comerciante. Actividade comercial. Uniformização de jurisprudência. 1. Segundo o AUJ nº 4/2014, de 20.03.2014, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, nº 1, al. f), do CC, se tiver a qualidade de consumidor. 2. Apesar desta exigência, o conceito de consumidor não foi objecto de uniformização. 3. É consumidor aquele que adquirir bens ou serviços para satisfação de necessidades pessoais e familiares (uso privado) e para outros fins que não se integrem numa actividade económica levada a cabo de forma continuada, regular e estável. 4. O conceito tem assim subjacente a necessidade de protecção da parte débil economicamente ou menos preparada tecnicamente. 5. Tendo em atenção esse fim, não deve ser considerado consumidor aquele que, sendo comerciante de ourivesaria, promete comprar três apartamentos, que vem a dar de arrendamento (depois de adquirir um outro para habitação própria). 6. A capacidade económica assim revelada, evidencia que esse promitente comprador não se encontrava perante a contraparte dos negócios numa situação de fraqueza ou vulnerabilidade. 7. Nem essa aquisição e afectação têm a ver propriamente com consumo, isto é, com satisfação de necessidades privadas, visando antes a obtenção de rendimentos que essa afectação propicia.” (GN)
Fato é que tal uniformização de jurisprudência vem sendo usada e, assim, o consumidor tem direito ao sinal em dobro em tais casos, não sendo demais repisar que a qualidade de consumidor passou a ser elemento constitutivo do direito de retenção, portanto, aproveita-se a ele o benefício até o efetivo pagamento da dobra do sinal.
