Linhas gerais sobre a administração do patrimônio público imobiliário

Resumo

O trabalho tem como escopo central traçar linhas gerais acerca da administração do patrimônio imobiliário público, dando um foco especial para o estudo da doação e dos modos de uso privativo do imóvel público por particulares. Dentro da abordagem, o trabalho levantará a questão da preferência da concessão de direito real de uso à doação. O trabalho abordará ainda questões versando sobre as vedações do ano eleitoral e da necessidade de seguir os requisitos legais para não serem impostas as penas de improbidade.

Palavras-chave: imóvel público, doação, uso privativo de imóvel público.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA DOAÇÃO DE BENS PÚBLICOS. 3. DO USO PRIVATIVO DE IMÓVEL PÚBLICO E SUAS MODALIDADES. 3.1. AUTORIZAÇÃO DE USO. 3.2. PERMISSÃO DE USO. 3.3. CONCESSÃO DE USO. 3.4. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. 3.5. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA. 3.6. FORMAS DE DIREITO PRIVADO: COMODATO E LOCAÇÃO. 4. DA PREFERÊNCIA DA CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO O USO À DOAÇÃO. 5. VEDAÇÕES EM ANO ELEITORAL. 6. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 7. CONCLUSÃO. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1. INTRODUÇÃO

O escopo fundamental deste trabalho é traçar linhas gerais acerca da administração do patrimônio imobiliário público com foco em doações e utilização exclusiva por particulares dos bens públicos.

A administração de bens públicos exige do gestor público um cuidado especial, como ocorre com toda administração de coisa alheia. A Administração, como bem tratou Celso Antônio Bandeira de Mello, não possui a titularidade dos bens e interesses públicos, a titularidade pertence ao Estado^[1], competindo ao administrador o dever de curá-los segundo a finalidade a que estão adstritos.

Essa administração deve, portanto, ser pautada no princípio da indisponibilidade dos bens públicos e seus corolários da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.

Nas linhas que se seguem, apresentar-se-á um estudo sobre a doação de bens públicos e os modos de uso privativo do imóvel público por particulares, trazendo uma reflexão acerca da preferência da concessão de direito real de uso à doação.

Dentro da abordagem, ainda com o intuito de orientação, levantar-se-á a questão das práticas vedadas no ano eleitoral, no que concerne ao patrimônio imobiliário público.

Dessa forma, espera-se contribuir para o aperfeiçoamento deste importante tema com novas reflexões e coletas de informações doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria, para que sirva a presente pesquisa como fonte de consulta para estudantes, operadores do direito e gestores públicos.

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2. DA DOAÇÃO DE BENS PÚBLICOS

É cediço que a doação de imóveis públicos aos particulares pelos Estados e Municípios já se encontra permitida pelo Supremo Tribunal Federal que, em decisão preferida na ADI 927-3, determinou em medida cautelar a suspensão da alínea “b”, inciso I do art. 17 da Lei 8.666/93^[2] que vedava originariamente a doação de imóveis públicos a particulares.

Com inteligência, a Suprema Corte suspendeu o dispositivo por afrontar a autonomia dos entes federativos estaduais e municipais, dado que cabe a União legislar somente sobre normas gerais de licitação. A Lei 8.666/93 é, portanto, adstrita a “normas gerais de licitação e contratação”, nos termos do artigo 22, inciso XXVII da Magna Carta.

Assim, por não se tratar de norma geral, não cabe a vedação estabelecida originalmente pela Lei 8.666/93, que proibia a doação de bens imóveis públicos a particulares, vez que a entidade local pode ter relevantíssimo interesse público a justificar a doação seus bens.

Nesse sentido, já decidiu o Plenário do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, na Consulta nº 835.894 de relatoria do Conselheiro Sebastião Helvecio^[3]:

De fato, a autonomia constitucional dos Municípios, mais a dicção dos arts. 99, 100 e 101 do Código Civil de 2002 são o fundamento deste entendimento, sendo certo que a regra de inalienabilidade de bens públicos imóveis por doação a particulares, constante do art. 17, I, b, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, mostra-se inconstitucional com relação aos Estados e aos Municípios, inclusive com medida cautelar nesse sentido já proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, ADI n. 927, sendo aplicável, assim, somente à União.

Sendo assim, cabe analisar os requisitos gerais definidos pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, para a doação de bens públicos, in litteris:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...)

Em síntese, os requisitos para a doação de bem imóvel público são: a) interesse público justificado; b) autorização legislativa; c) avaliação prévia e d) licitação.

O interesse público, vale frisar, deve ser irrefutável, pois a doação é tida como excepcional. Configura, a violação de qualquer requisito, conduta ilegal, dilapidatória do patrimônio público^[4].

A autorização legislativa consiste na aprovação pela Câmara Municipal ou Assembleia Legislativa do projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo, que inevitavelmente deve conter: a) perfeita identificação do imóvel a ser doado (localização e descrição exata); b) dados do donatário (beneficiado com a doação); c) fixação da utilidade a ser dada ao bem; d) rol enumerado dos deveres do donatário; e) nomeação do órgão público responsável pela fiscalização da implementação das obrigações; f) enumeração das hipóteses de reversão do imóvel ao patrimônio público.

Ressalte-se que as doações com ou sem encargo dependem de lei autorizadora que estabeleça condições para sua efetivação.

Além disso, é necessária avaliação feita por perito habilitado ou órgão competente do ente público, que promoverá a identificação do bem e estabelecerá seu valor com base em pesquisas de mercado.

A licitação deve ser, em regra, na modalidade concorrência e deve observar os requisitos estabelecidos na Lei 8.666/93. É possível inclusive a dispensa nos casos estabelecidos no art. 17 do referido diploma legislativo, com o interesse público devidamente justificado e que legitime a escolha dessa forma de alienação^[5], podendo ser inexigível se não houver mais de um interessado no imóvel, como pode ocorrer em zonas industriais em fase de implantação^[6].

Sobre o tema colaciona-se jurisprudência dos tribunais pátrios:

PROCESSUAL CIVIL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PROVA EXCLUSIVAMENTE DOCUMENTAL - CERCEAMENTO DE DEFESA- INOCORRÊNCIA O Magistrado pode e deve exercer juízo crítico e aceitar como suficientes as provas documentais apresentadas, dispensando as outras, quando a tendência é que a lide seja julgada antecipadamente, conforme o previsto pelo Código de Processo Civil, art. 330, inc. I. ADMINISTRATIVO - ALIENAÇÃO DE BEM PÚBLICO IMÓVEL - LEI N. 8.666/93, ART. 17, INC. I - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE PÚBLICO, AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, AVALIAÇÃO PRÉVIA E PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS DO CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES LEGAIS - NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A alienação de bem público imóvel, a rigor, está condicionada ao preenchimento das seguintes formalidades administrativas: (a) demonstração de interesse público, (b) autorização legislativa, (c) avaliação prévia e (d) procedimento licitatório na modalidade de concorrência. Nessa perspectiva, é nula a venda de imóvel promovida pela Administração se desprovida de autorização legislativa e licitação prévia. (TJ/SC AC 585 SC 2011.000058-5, Rel. Luiz César Medeiros, 3ª Câmara de Direito Público, julgamento 16/06/2011).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO À PARTICULAR. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. ENCARGOS CUMPRIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA AO ARGUMENTO DE NÃO TER SIDO OBSERVADO PROCESSO LICITATÓRIO. DOAÇÃO FUNDADA EM INTERESSE PÚBLICO JUSTIFICADO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA LICITAÇÃO. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DEVIDA. RECURSO PROVIDO. A doação de bem público, através de lei específica, à empresa privada para atrair sua instalação, refletindo no incremento da economia e na melhoria das condições sociais, atende ao interesse público. (TJSC, AC 385157 SC 2006.038515-7, Rel. Ricardo Roesler, 2ª Cãmara de direito Público, J. 20/02/2009).

Transcreve-se ainda o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso sobre o tema, que destaca a necessidade de lei específica:

Processo nº 18.065-3/2008

Interessada: Prefeitura Municipal de Diamantino

Relator: Conselheiro José Carlos Novelli

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos do artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 269/2009 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso) e do artigo 81, inciso IV, da Resolução nº 14/2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), resolve, por unanimidade, acompanhando o voto do Conselheiro Relator que acolheu a sugestão do Auditor Substituto de Conselheiro Luiz Henrique Lima e contrariando o Parecer Oral do Ministério Público emitido em Sessão Plenária, com fundamentação nos artigos 48 e 49 da Lei Complementar nº 269/2007, em, preliminarmente, conhecer da presente consulta e, no mérito, responder ao consulente que: 1 – A doação de bem público imóvel exige: a) desafetação, se for o caso; b) autorização em lei específica; c) tratar de interesse público devidamente justificado; d) prévia avaliação do imóvel; e) dispensada a licitação, nas hipóteses previstas em lei, inclusive para as alienações gratuitas no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social (art. 17, inciso I, alíneas “b”, “ f” e “h”, da Lei nº 8.666/93); 2 – Os Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão doar bens públicos a pessoa jurídica de direito privado, em razão dos efeitos da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 927. Todavia, a doação deverá sempre atender ao interesse público, sendo vedada qualquer conduta que implique em violação aos princípios da isonomia ou igualdade, da moralidade e da impessoalidade (arts. 5º, caput, e 37, caput, ambos da Constituição Federal Brasileira); e 3 – É vedada a doação de quaisquer bens públicos, valores ou benefícios no ano eleitoral (1º de janeiro a 31 de dezembro), salvo nos casos de calamidade pública, estado de emergência ou inseridos em programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior (art. 73, parágrafo 10, da Lei nº 9.504/1997). Remeta-se ao consulente fotocópia do Parecer de fls. 5/20-TC, bem como do inteiro teor do relatório e voto do Conselheiro Relator. Após as anotações de praxe arquive-se os autos, nos termos da Instrução Normativa nº 01/2000 deste Tribunal de Contas.

A Lei específica deve, inclusive, conter os deveres do donatário, sob pena de reversão do imóvel ao Município. Sobre o tema colaciona-se o julgamento da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:

DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO. Lei autorizadora e documento de alienação prevendo cláusula resolutiva não cumprida. Nulidade que pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário, porque matéria de legalidade, e com o tempo não transcorrendo contra ela. Prescrição afastada. Reversão do imóvel ao Município. Recurso não provido. (TJSP, AP 1040844820068260000 SP 0104084-48.2006.8.26.0000, Rel. Francisco Vicente Rossi, 11ª Câmara de Direito Público, julgamento 25/07/2011).

Sobre a prévia autorização legislativa, destaca-se a valiosa lição do Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em sua obra Contratação direta sem licitação, 7ª Ed. Belo Horizonte, Fórum 2007, p. 241:

“a exigência de lei para que a Administração possa alienar é condição essencial à prática do ato, e sua ausência acarreta a nulidade de pleno direito, descabendo a ratificação posterior.

Sem Lei para alienação, nada existiu no mundo jurídico, e impõe a declaração de nulidade desde a origem de todos os atos que visavam à alienação dos bens, inclusive a licitação, além de apuração da responsabilidade.”

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3. DO USO PRIVATIVO DE IMÓVEL PÚBLICO E SUAS MODALIDADES

Consoante lição do doutrinador Hely Lopes Meirelles, “todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares desde que a utilização consentida pela Administração não os leve à inutilização ou destruição”[7].

Acresce o mestre que “Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente”^[8].

Por conseguinte, é lícito ao Poder Público transferir para terceiros o uso especial de bens públicos. Tal transferência proporciona ao particular o uso privativo do bem, afastando-o da fruição indiscriminada da comunidade e do próprio Poder Público.

Ressalte-se que a Administração tem apenas competência para administrar os bens imóveis municipais, preservados os preceitos da indisponibilidade do interesse público e da supremacia do interesse público sobre o privado.

Assim sendo, a transferência de uso dos bens públicos a terceiros sofre limitações e só é admitida em casos excepcionais, quando presente o interesse público na utilização privativa do mesmo.

Os institutos que servem para legitimar o uso privativo são: a) autorização de uso; b) permissão de uso; c) concessão de uso; d) concessão de direito real de uso; e) concessão de uso especial para fins de moradia.

3.1. AUTORIZAÇÃO DE USO

A autorização de uso é o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Público consente com o uso do bem público de modo privativo, atendendo primordialmente o interesse particular, ainda que exista interesse público como pano de fundo.

O ato que autoriza é unilateral, discricionário e precário, podendo ser revogado posteriormente, sem direito, como regra, a qualquer indenização.^[9] É o caso de autorização para fechamento de ruas para festas comunitárias.

3.2.            PERMISSÃO DE USO

A permissão de uso é ato administrativo que permite o uso privativo do bem público, atendendo interesse público e particular, em igual medida.

Trata-se, assim como a autorização, de ato unilateral, discricionário e precário, mas podendo ser condicionado ao cumprimento de certos requisitos e concedido por prazo determinado. É o instituto utilizado para instalação de bancas de jornais em praças, instalação de estandes de vendas em feiras livres, etc.

Discute-se acerca da necessidade de licitação prévia para a permissão de uso. Os que entendem pela desnecessidade de licitação partem da premissa que se trata de ato administrativo unilateral e que a lei 8.666/93^[10] só teria previsto licitação para permissão de serviço público, por se tratar de contrato administrativo.

Ocorre que a lei nº 9.074/95 quando estabeleceu normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos expressamente previu licitação para “permissão de serviço público e uso de bem público”, expressis verbis:

Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços. (grifou-se)

 Entende, assim, a doutrina majoritária que embora a permissão de uso de bem público seja um mero ato administrativo, ela depende de licitação. ^[11]

3.3.            CONCESSÃO DE USO

A concessão de uso é ato formalizado por contrato administrativo que firma obrigações para o particular e, por isso, não dispõe de precariedade.

Antes da celebração do contrato é necessária a aferição pelos órgãos administrativos da conveniência e oportunidade na utilização privativa do bem pelo particular. É instituto normalmente utilizado para boxes de um mercado municipal ou a exploração de um hotel situado em prédio público.^[12]

A concessão de uso de bens públicos é intuito personae e vincula o concessionário à utilização exclusiva e nos limites da destinação específica que lhe foi dada (conforme estabelecido no contrato).

O bem público pode ser concedido de modo remunerado ou gratuito, mas como bem aponta JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, não se confunde com a locação e com o comodato, uma vez que esses últimos institutos são regulamentados pelo direito privado e as concessões de uso são reguladas pelo direito público, fundamentalmente regido pelos pilares da indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público, fato que confere à Administração posição de supremacia em relação ao contratado.

Feitas essas considerações gerais, advirta-se como bem afirma HELY LOPES MEIRELLES que “Se não houver interesse para a comunidade, mas tão somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado em caráter precaríssimo”.^[13]

3.4.            CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO

A concessão de direito real de uso, por sua vez, é instituto regulado pelo Decreto- lei nº 271, de 28/2/1967, consistindo em um contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular direito real resolúvel de uso de terreno público ou espaço aéreo que o recobre, segundo as finalidades preestabelecidas^[14].

Segundo o decreto-lei nº 271/67, a concessão deve ter como fim específico uma finalidade social, segundo preceitua o art. 7º, em rol exemplificativo:

Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) (grifou-se)

Além dos fins específicos de regularização fundiária, urbanização e industrialização a concessão é permitida para “outras modalidades de interesse social de áreas urbanas”.

A concessão consiste, portanto, em um contrato administrativo celebrado entre o ente público e o particular para a transferência da utilização de um domínio público fundiário, a título gratuito ou remunerado.

Por meio da concessão, repita-se, é conferido ao concessionários um direito real e como tal, ainda que seja um direito resolúvel vinculado às finalidades da concessão, o particular poderá defender seu direito oponível erga omnes. ^[15] O concessionário está, assim, garantido contra a ação de todas as demais pessoas, na defesa do seu direito.

Outra característica do instituto é a possibilidade de sua transmissão por ato inter vivos ou causa mortis. Ou seja, o direito pode ser transferido entre particulares, desde que preserve o fim específico do uso privativo e é transmissível aos herdeiros, em razão do falecimento do titular, mas também observando a finalidade da destinação do bem.

Observe-se que, dentre os institutos que permitem essa utilização privativa, a concessão de direito real de uso é o mais privilegiado^[16], uma vez que confere ao particular direito real (ainda que resolúvel), transmissível, inclusive, por causa mortis.

A grande vantagem é que como direito real sua eficácia é erga omnes (contra tudo e todos). O titular tem direito sobre a coisa, não se resolvendo em meras perdas e danos. É um direito absoluto, intocável que deve ser registrado na competente serventia de registro de imóveis, como bem dispõe o artigo 167 da Lei 6.015/73:

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

I - o registro:

37) dos termos administrativos ou das sentenças declaratórias da concessão de uso especial para fins de moradia; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.220, de 2001)

(...)

40) do contrato de concessão de direito real de uso de imóvel público.

Por tal motivo, essa utilização privativa não ocorre por mero alvedrio da administração, devendo ter sempre como fundo a inevitável presença de interesse público primário, com a realização de políticas públicas voltadas para o bem estar social.

É, repita-se, indispensável a demonstração veemente de interesse público, em grau que justifique suficientemente a sua utilização privativa, sendo necessário para a celebração do ajuste lei autorizadora e licitação (salvo hipóteses de dispensa e inexigibilidade)^[17].

Vale esclarecer que a concessão de uso ou a concessão de direito real de uso, embora com semelhantes nomenclaturas, são institutos que não se confundem, mormente por ser, este último, um direito real e ser concedida em caso de interesse social.

Essas modalidades também não se confundem com a cessão de uso que consiste na transferência gratuita de posse de um bem público entre entidades ou órgãos públicos, consistindo em uma utilização efêmera de bens públicos, como bem leciona HELY LOPES MEIRELLES:

“Também não se confunde com qualquer das modalidades pelas quais se outorga ao particular o uso especial de bem público, vistas anteriormente (autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso) (...). Realmente, a cessão de uso é uma categoria específica e própria para o transpasse da posse de um bem público para outra entidade ou órgão público da mesma entidade, que dele tenha necessidade e se proponha a empregá-lo nas condições convencionadas com a Administração cedente. Entretanto, a cessão de uso vem sendo desvirtuada para a transferência de bens públicos a entes não-administrativos e até para particulares.

A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade-como,por exemplo, entre Secretarias do mesmo Município- não exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para o melhor atendimento do serviço. Quando, porem, a cessão é para outra entidade necessário se torna lei autorizativa da Câmara para legitimar essa transferência de posse (e não domínio) do bem municipal e estabelecer as condições em que o prefeito poderá fazê-la. Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato administrativo interno, que não opera a transferência da propriedade, e por isso mesmo dispensa registros externos. “[18]

3.5.            CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

A concessão de uso especial para fins de moradia consiste em um instrumento jurídico destinado à regularização fundiária dos terrenos públicos invadidos. O intuito é, dentro de uma política de reserva do possível, dar efetividade ao direito social de moradia, previsto no art. 6º da CF/88, direito este fundamental à concretude do direito de dignidade da pessoa humana.

O instituto privilegia a posse em detrimento da propriedade, na mesma linha da usucapião especial urbana, prevista na CF/88(art. 183 e seguintes) e na Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), sendo um modo de regularizar os terrenos ocupados situados em zona urbanos, “pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada”, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.^[19]

Nessa linha, visando regulamentar o §1º do art. 183^[20] da Magna Carta, a Medida Provisória nº 2.220, de 04 de setembro de 2001, definiu alguns requisitos para possibilitar essa regularização fundiária, com a preocupação de coibir novas invasões de terrenos públicos, in litteris:

Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

Como se observa, a concessão de uso especial para fins moradia possui como pressupostos: a) posse por cinco anos até 30 de junho de 2001; b) posse ininterrupta e pacífica (sem oposição); c) imóvel urbano público de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados); d) uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua família; e) não ter o possuidor a propriedade de outro imóvel urbano ou rural; f) não ter o possuidor obtido anteriormente concessão de uso para fins de moradia.

A Medida Provisória nº 2.220/2001 também se aplica aos Estados e Municípios, conforme o artigo 3º abaixo transcrito:

Art. 3º Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinqüenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.

Indaga-se se seria constitucional a lei geral fixar requisitos também aplicáveis para Estados e Municípios, já que existem características e especificidades próprias de cada região, o que demanda uma diversidade na definição dessas condicionantes para obtenção do direito de uso especial para fins de moradia.

O Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou quanto à constitucionalidade ou não dessa definição de requisitos para os demais entes públicos.

No município de Teresina, a Lei nº 3.251/2003, traz em seu artigo 2º requisitos distintos para a denominada “concessão de direito real de uso para fins de moradia”:

Art. 2º. São requisitos para a outorga da concessão de direito real de uso:

I-                  a utilização da área, desde o início da posse do Requerente, para moradia própria ou da família;

II-                ter o imóvel área não superiora 360m² (trezentos e sessenta metros quadrados)

III-             certidões negativas dos 3 (três) Cartórios de Registros de Notas e Imóveis da Comarca de Teresina, comprovando não ser possuidor, proprietário ou foreiro de outro imóvel urbano ou rural;

IV-             prova de regularidade do possuidor junto ao Fisco Municipal, relativamente aos tributos incidentes sobre o imóvel.”

A concessão de uso especial para fins de moradia, assim como a concessão de direito real de uso, consiste em um direito real, nos termos do artigo 1.225 do Código Civil de 2002:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

(...)

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Esta concessão especial de uso aproxima-se da concessão de direito real de uso, mas dela se distingue porque a primeira se restringe à finalidade de moradia do possuidor.^[21]

Ademais, a concessão de uso para fins de moradia é um direito subjetivo^[22] do possuidor que preenche os requisitos, não dependendo de análise de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública, como ocorre com a concessão de direito real de uso.

Trata-se também de um direito real resolúvel, transferível por ato inter vivos ou causa mortis, vinculado a uma finalidade específica, qual seja, a destinação para moradia, podendo o direito se extinguir se o concessionário conferir destinação diversa ou adquirir outro imóvel urbano ou rural, além de outros casos previstos em lei.

A outorga da concessão especial de uso para fins de moradia não depende de lei específica para cada caso, já que não transfere a propriedade, podendo ser outorgada por termo administrativo ou, se o pedido não for atendido administrativamente, por sentença judicial. Também não é necessário licitação, já que a finalidade é prestigiar o ocupante do imóvel.

3.6. FORMAS DE DIREITO PRIVADO: COMODATO E LOCAÇÃO.

Em razão da posição de supremacia do ente público, mormente nos contratos administrativos, abalizada doutrina entende que o Poder Público deve adotar as formas regidas pelo direito público por conferir prerrogativas especiais em seu favor, em detrimento das formas regidas pelo direito privado (v.g. locação/ comodato), como bem leciona HELY LOPES MEIRELLES:

“Comodato ou empréstimo é também instituto típico do direito privado, conceituado nos arts. 579 e CC2002, como a entrega de coisas não-fungíveis para o uso gratuito. No direito administrativo esse instituto encontra seu sucedâneo na concessão de uso não remunerada, regida pelo direito público e com as características próprias dos contratos administrativos. Por isso a Administração Pública não deve utilizar-se do comodato quando dispõe, para o mesmo fim, da concessão gratuita de uso”. (grifou-se)

Outro não poderia ser o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO INTITULADO ‘DE LOCAÇÃO’,FIRMADO PELA ADMINISTRAÇÃO E POR PARTICULAR. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. REGRAS APLICÁVEIS: DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I – Ainda que tenha sido intitulado “contrato de locação”, o acordo firmado entre a Administração e o particular para a instalação de lanchonete em rodoviária municipal, configura concessão de uso, dando ensejo à aplicação das regras de Direito Público não da legislação civil.

II – Recurso especial não conhecido. “Manutenção “ das decisões proferidas nas instâncias ordinárias.” ( STJ, RESP 717/SC, Rel. Min. Adhemar Maciel, 2ª T, j. 11.12.1997)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. BEM PÚBLICO. CONTRATO DE LOCAÇÃO, ARRENDAMENTO OU CESSÃO DE USO. IMÓVEL NO ENTORNO DA ÁREA AEROPORTUÁRIA. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DE DIREITO PÚBLICO. NATUREZA E FINALIDADE DO CONTRATO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, CPC. INOCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. APLICAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. IMPOSIÇÃO DE MULTA. SÚMULA 98/STJ. RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

(...)Ad argumentandum tantum, ainda que superado o óbice da ausência de prequestionamento e da demonstração da divergência, nos moldes exigidos pelo RISTJ, melhor sorte não assiste à parte, ora recorrente, em razão da consonância do acórdão recorrido com a hodierna jurisprudência desta Corte (art. 557, Caput, do CPC) no sentido de que "A remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submetem às normas ditadas à locação comum, e sim do Direito Público. Forçando, caso admitida a locação, mesmo assim, não escaparia dos preceitos de Direito Público (arts. 1º e 54, Lei 8.666/93)." REsp 206044/ES, PRIMEIRA TURMA, DJ 03/06/2002).(STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1099034/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, j. 09.02.2010, Dj 02.03.2010).

“ADMINISTRATIVO – BENS PÚBLICOS – IMÓVEL – CESSÃO DE USO –REGIME JURÍDICO – NORMAS DE DIREITO PRIVADO –INAPLICABILIDADE. O bem público não está sujeito à legislação civil, não se aplicando aos contratos de locação firmados pela Administração Pública federal, estadual e municipal a Lei de Luvas. Recurso improvido. (STJ, REsp 59448/SP, Rel. Min. Garcia Vieira. 1ª Tuma).

 Por tal razão, na administração do patrimônio imobiliário, o administrador deve preferir os institutos tipicamente de direito público, que conferem supremacia ao ente público.

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4.DA PREFERÊNCIA DA CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO À DOAÇÃO

Como refletido alhures, a concessão de direito real de uso é um instituto perene (não precário), pois consiste em um direito real, transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, o que possibilita ao titular deste direito defender seu domínio de qualquer pessoa, até mesmo contra o próprio ente concedente, se estiver cumprindo a destinação a que lhe foi conferida.

A grande vantagem do instituto é que o bem não sai da propriedade do ente público, embora o concessionário tenha ampla liberdade sobre o seu domínio, desde que atendida a finalidade da concessão. E, em razão desta vinculação a finalidade, fica mais fácil a reversão do bem por parte da Administração se ao imóvel estiver sendo dada destinação diversa.

Por trazer benefícios igualmente para ambos os contratantes, abalizada doutrina insiste nas vantagens da concessão do direito real de uso frente à doação:

“A concessão de direito real de uso substitui vantajosamente a maioria das alienações de terrenos públicos, mormente quando feitas por venda ou doação incondicionada”^[23] (HELY LOPES MEIRELLES) (negritou-se)

“(...) a concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizadas às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livra para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrário, será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso.

Exemplo dessa figura é a concessão de direito real de uso de terrenos públicos quando o Município deseja incentivar a edificação em determinada área. Ou a concessão do uso de área estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para desenvolver a economia em seu território”^[24] (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO) (negritou-se)

“A Administração pode fazer doação de bens públicos, mas tal possibilidade deve ser tida como excepcional e atender a interesse público cumpridamente demonstrado. Qualquer violação a tais pressupostos espelha conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio público.

Embora não haja proibição constitucional para a doação de bens públicos, a Administração deve substituí-la pela concessão de direito real de uso, instituto pelo qual não há perda patrimonial no domínio estatal.” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO)^[25]

“Trata-se, portanto, de um instrumento privilegiado de fomento público que, infelizmente, não tem sido utilizado plenamente, embora presente vantajosa substituição de alienações e de doações, nem sempre convenientes e satisfatoriamente negociadas e que não apresentam essa importante característica de serem resolúveis, em seu termo”. (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO)^[26]

Nessa linha, colaciona-se ainda trecho do posicionamento exarado em artigo pelos membros do Ministério Público do Estado do Paraná MARIO SÉRGIO DE ALBUQUERE SCHIRMER e MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI^[27]:

“Não há razão plausível para que o administrador público utilize-se da doação, instituto mais oneroso, na medida em que esta implica na transferência da propriedade e em maiores dificuldades de retomá-la quando do descumprimento das finalidades a que se destina.”

O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, inclusive, sumulou esse entendimento pela preferência da concessão de direito real de uso:

Enunciado da Súmula nº 01: “Preferência pela utilização da Concessão de Direito Real Uso, em substituição a maioria das alienações de terrenos públicos, em razão de sua vantajosidade, visando fomentar à atividade econômica, observada prévia autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência, exceto nos casos previstos no art. 17, inciso I, alínea “f” da Lei nº. 8.666/93. Caso o bem não seja utilizado para os fins consignados no contrato pelo concessionário, deverá reverter ao patrimônio público.”

Ressalte-se, entretanto, que a referida súmula do Tribunal de Contas não vincula a Administração, representa apena uma recomendação pela opção do instituto da concessão de direito real de uso à doação, por ser mais vantajoso ao patrimônio público.

Esse entendimento também é compartilhado pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais que, em consulta n° 835.894, sobre a possibilidade de doação de bens públicos a pessoas comprovadamente carentes, orientou pela preferência dos institutos da concessão de direito real de uso e da concessão especial para fins de moradia à doação, que admitem maior controle quanto à preservação da finalidade social do uso pelo particular e não se traduzem em mera disponibilidade do patrimônio público, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita: ^[28]

EMENTA: Consulta — Câmara Municipal — Doação de bens imóveis públicos a pessoas comprovadamente carentes — Possibilidade —Autorização legislativa — Avaliação prévia — Irrefutável demonstração de interesse social — Licitação dispensada na hipótese do art. 17, I, f, da Lei n. 8.666/93 — Caráter excepcional — Preferência pela adoção dos institutos da concessão de direito real de uso e da concessão especial para fins de moradia — Vinculação a políticas públicas consistentes, de interesse social — Observância aos princípios administrativos, notadamente os da impessoalidade e da moralidade.

Bem explanou o Relator Conselheiro Sebastião Helvecio na supracitada consulta:

Essa simples disposição do patrimônio público pelos critérios genéricos de carência econômica e de tempo de ocupação, mesmo que autorizada por lei local, sem mais requisitos, e dissociada de uma política pública consistente, que esteja vinculada às atribuições constitucionais do Município, a toda evidência, viola o dever de conservação do patrimônio público, art. 23, I, da Constituição, além dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, além do da moralidade, merecendo ser reputada inconstitucional.

Deve-se ter em mente, ainda, no trato da matéria, promover cuidado com a boa gestão do patrimônio público imobiliário, coibir a má-fé na invasão de terrenos públicos por quem nem sempre detém boa-fé e nem baixa condição socioeconômica e, por fim, inviabilizar a proliferação do fisiologismo e do clientelismo.

A Lei Orgânica do Município de Teresina atenta a essa orientação deu preferência a concessão de direito real de uso frente à doação ou mesmo alienação de bens, conforme dispõe o artigo 116:

Art. 116. O Município, preferentemente à venda ou à doação de bens imóveis, concederá direito real de uso, mediante concorrência.

P. Único. A concorrência poderá ser dispensada quando o uso se destinar a concessionário de serviço público, a entidades assistenciais, ou verificar-se relevante interesse público na concessão, devidamente justificado. (negritou-se)

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5. VEDAÇÕES EM ANO ELEITORAL

O ano eleitoral exige dos candidatos e gestores públicos redobrada atenção para não incorrerem em alguma das vedações eleitorais. As vedações, que em sua maioria estão previstas na Lei 9.504/97, pautam por um processo eleitoral hígido, sem a negociação de votos e o abjeto abuso do poder econômico ou político.

Quanto ao manuseio de institutos referentes ao patrimônio público imobiliário, existem algumas restrições neste período, previstas na aludida lei, em seu artigo 73:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

 I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

(...)

 IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

(...)

 § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

§ 11. Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

A maior parte das vedações contidas na lei não se restringe ao período eleitoral, a distribuição de bens de modo gratuito é, por exemplo, uma vedação permanente, já que a Administração não é titular da coisa pública, mas apenas exerce seu papel de gestão.

Assim, a doação é conduta eminentemente vedada durante o período eleitoral (1º de janeiro a 31 de dezembro), ainda que presente extraordinaríssimo interesse público. Do mesmo modo, em razão da gratuidade, o comodato também é vedado durante o ano eleitoral.

Quanto à cessão de uso, concessão de uso e concessão de direito real de uso existe a vedação se tais institutos forem concedidos na modalidade gratuita, mas são permitidos se houver onerosidade, compatível com o valor praticado no mercado, como também ocorre com a locação de bens.

A autorização de uso e a permissão de uso também não podem ser deferidas em sua modalidade gratuita, mas apenas onerosa.

É possível a alienação na modalidade de compra e venda ou permuta, em razão da onerosidade. Em tais casos, deve observar os requisitos exigidos na lei 8.666/93 que são, em suma, autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na modalidade concorrência (salvo casos de dispensa do certame).

Investidura^[29] é forma de alienação em que ocorre a incorporação pelo confinante de uma área pública, dispensando licitação nos termos do art. 17, III e §3º da Lei 8.666/93. Em razão do caráter oneroso, não incide qualquer vedação eleitoral.

A concessão especial de uso para fins de moradia é instrumento de regularização fundiária e política pública de grande interesse social. Essa forma de concessão é fundamentalmente gratuita, não podendo ser onerosa, por não haver previsão na MP nº 2.220. Nesse sentido Diogenes Gasparini:

“A concessão é gratuita e não onerosa, nada podendo ser cobrado, sob pena de se desnaturar o instituto, sendo nulo qualquer ato que impuser quaisquer obrigações além das previstas pela MP.[30]”

A concessão de uso especial para fins de moradia, no entanto, deve ter cuidado especial e até mesmo uma certa flexibilidade, incidindo na exceção a vedação contida no §10º do art. 73:

 § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)

O entendimento que prevalece figura no sentido da possibilidade de concessão de uso especial para fins de moradia no ano eleitoral, se este for um programa social já autorizado em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.^[31]

O cuidado que o gestor da coisa pública (e candidato) deve ter é de não realizar uma divulgação do programa vinculado à sua figura, na entrega dos termos ou contratos. A lei proíbe qualquer divulgação que possa influenciar no resultado do pleito, trazendo um indevido benefício eleitoral ao candidato administrador.

Sobre o tema, existem casos de condenação de candidato no artigo 299 do Código Eleitoral^[32] em razão de oferecimento, por parte do candidato, de inscrição de programa habitacional a eleitores condicionada a sua mudança para o município sede e, consequente, transferência irregular do título. ^[33]

Ressaltando o impedimento de troca de vantagens por votos, colaciona-se trecho do acórdão do Tribunal Superior Eleitoral:

“4. O comprovado uso de programa habitacional do poder público, por agente público, em período eleitoral, com distribuição gratuita de lotes com claro intuito de beneficiar candidato que está apoiando, com pedido expresso de voto, configura abusivo desvio de finalidade do mencionado projeto social, caracterizando conduta vedada pelo inciso III do art. 73 da Lei nº 9.504/97. (TSE, RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25890- Bom Jesus/GO, Rel. Min. José Augusto Delgado, julgado em 29/06/2006, DJ 31/08/2006).

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6. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 A Administração Pública em seu papel de gestão da coisa pública possui o dever de atuar de maneira proba, atuando conforme os preceitos éticos e de moralidade administrativa.

 Desse modo, o administrador tem o dever de seguir as restrições estabelecidas na lei para a gestão do bem público, em especial a necessidade de lei nas alienações e doações de bens públicos e licitação, quando necessário, já que a inobservância de tais regramentos geram muitas vezes ações civis publicas de improbidade.

 A Lei 8.429/92 trouxe em seu corpo rol de condutas consideradas ímprobas por importarem em enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º), causarem lesão ao erário público (art. 10) ou atentarem contra os princípios da administração pública (art. 11).

 Dentre os casos que geram enriquecimento ilícito do agente público pode-se lista as condutas que importem em percepção de vantagens econômicas para facilitar aquisição, permuta ou locação de bem imóvel em valor superior ao praticado em mercado, ou receber vantagem para facilitar a alienação de bem por preço inferior.

 Outras situações, embora não gerem enriquecimento ilícito, por não existir uma remuneração para o ato, por si só, podem importar em improbidade se causarem lesão ao erário (artigo 10), como é o caso de permissão de utilização privativa de bens públicos ou a doação dos mesmos, sem a observância das formalidades legais aplicáveis à espécie.

 Em relação às condutas que ofendem aos princípios da administração pública (artigo 11), pode-se relacionar a ofensa ao princípio da moralidade, legalidade e imparcialidade como ações ímprobas. Ressalta, no entanto, a jurisprudência pátria que as regras devem ser examinadas cum granu salis para impedir que agentes sejam punidos severamente em casos que configuram, na verdade, mera irregularidade.

 Em tais casos, deve estar configurado o dolo e a má fé na atuação do agente público, até porque a administração dos bens (e a gestão pública de um modo geral) é rodeada de várias regras e procedimentos e, as vezes, a não observância por mero descuido, se houver um interpretação rigorosa, poderá sujeitar o agente a penas como perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, etc.

Não se pode negar que algumas vezes o administrador está atuando em prol da sociedade e da defesa dos interesses públicos, assim, ainda que haja alguma irregularidade, não pode responder por improbidade se não estiver presente o dolo.

Esse entendimento foi adotado em recente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em ação de improbidade contra prefeito por ter permitido o uso a título precário de imóvel público a servidora pública que realizava serviço voluntário para ajudar crianças vitimas de maus-tratos:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PERMISSÃO DE USO DE IMÓVEL PÚBLICO.ABRIGO DE CRIANÇAS EM SITUAÇÃO DE RISCO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 10 E 11DA LEI 8.429/1992 NÃO CONFIGURADA.1. Cuidam os autos de Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Município de Esteio contra o ora recorrido, ex-prefeito, por ter permitido o uso, a título precário, de imóvel público por servidora municipal durante o período de março/1994 a dezembro/1996.2. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido, por constatar que a permissão de uso do imóvel destinou-se à realização de serviço voluntário da servidora, qual seja, cuidar de crianças sujeitas a abusos e maus-tratos durante a noite e no finais de semana, ante a inexistência, à época, de Conselho Tutelar devidamente estruturado. 3. Da leitura do acórdão recorrido não se infere violação dos arts.10 e 11 da Lei 8.429/1992, haja vista a ausência de dano ao Erário ou de atentado aos princípios administrativos.4. Ainda que a permissão tenha se ressentido da lei autorizadora prevista na Lei Orgânica do Município, o ato destinou-se a assegurar o direito fundamental, absoluto e prioritário das crianças e dos adolescentes de obter proteção especial, conforme assegurado pelo art. 227 da Constituição da República. 5. Eventual ilegalidade na formalização do ato questionado é insuficiente a configurar improbidade administrativa, porquanto a situação delineada no acórdão recorrido afasta a existência de imoralidade, desídia, desvio ético ou desonestidade na conduta do recorrido. 6. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1129277/RS, Min. Rel. Herman Benjamin, 2ª T, j. 04/05/2010, DJ21.06.2010).

Em outro julgado, o Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão da Corte de origem que não reconheceu a improbidade na dispensa de licitação na compra e venda e doação de imóveis com vistas à implantação de distrito industrial, uma vez que não havia má fé do agente público.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO. COMPRA E VENDA E DOAÇÃO DE IMÓVEIS REALIZADOS PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NÃO COMPROVADOS. DANO EFETIVO. AUSÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. A compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, não carece de licitação , ante a ratio do art. 24 da Lei 8666/93. 2. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento de contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 3. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex-Prefeito, objetivando a anulação de contrato de compra e venda de lotes, localizados no Distrito Industrial da municipalidade, para fins de doação à indústria que quisesse se instalar no Município, com vistas à implementação do programa de incentivo ao desenvolvimento industrial. 4. In casu, a conclusão da Corte de origem de que a dispensa de licitação para a aquisição de terrenos no Distrito Industrial para doação à indústria que quisesse se instalar no Município, com vistas à implementação do programa de incentivo ao desenvolvimento industrial, não ensejou prejuízo ao erário, além do fato de que "(..)a finalidade da doação foi plenamente atendida como se vê dos documentos de f. 333/349, através dos quais se observa que, efetivamente, a indústria foi instalada, está dando retorno de impostos, fornecendo mão-de-obra e, conseqüentemente, fazendo girar mais riquezas no Município com o recebimento de salário de seus empregados

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7. DA CONCLUSÃO

 O presente trabalho se propôs ao estudo da gestão do patrimônio imobiliário público. Abordou-se o tema da doação e do uso de imóvel público privativamente por particular com base na máxima da eficiência que deve gerir toda a administração pública e nos cuidados da gestão da coisa pública, em observância aos fundamentos da república e democracia.

 A democracia exige uma transparência e um controle social na administração do patrimônio imobiliário, já que se trata de coisa de todos (res pública). O administrador, portanto, não possui a titularidade do bem, mas apenas a sua gestão.

 A doação de bens públicos exige, conforme dispõe a Lei 8.666/93, interesse público justificado e irrefutável, autorização legislativa (contendo a perfeita descrição do imóvel, deveres do donatário e hipóteses de reversão do bem), avaliação prévia e licitação na modalidade concorrência (ressalvas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade).

 O uso privativo do imóvel público pelo particular pode ocorrer através dos institutos: a) autorização de uso; b) permissão de uso; c) concessão de uso; d) concessão de direito real de uso; e) concessão de uso especial para fins de moradia.

 Dentre as supracitadas modalidades, a concessão de direito real de uso é o instituto mais privilegiado, uma vez que confere ao particular o domínio do bem (mas não a propriedade plena), consagrado como direito real (ainda que resolúvel), transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, desde que observe a finalidade da destinação do bem. Essa modalidade depende igualmente de demonstração de interesse público, lei específica, avaliação e licitação.

 Nesse viés, discorreu-se entre outros pontos pela excepcionalidade do interesse público da doação, devendo por isso a Administração dar preferência à concessão de direito real de uso face à doação, uma vez que o patrimônio não sai da esfera do ente, podendo condicionar seu uso mais facilmente ao interesse público. Nesse sentido, entendimento da doutrina e de Tribunais de Contas.

 Destacou-se que a utilização privativa requer a observância de alguns requisitos, uma vez que tanto os demais particulares como o próprio Poder Público ficam impedidos de dispor do bem conforme lhe aprouver.

 A concessão de uso especial para fins de moradia foi abordada como uma política de visa regularizar as ocupações e questões fundiárias, sendo fundamental contra a favelização, problema sério que acomete várias cidades brasileiras.

 Adiante, procurou-se adentrar em algumas vedações existentes ao ano eleitoral quanto aos atos de disposição de bens imóveis. Consignou-se a proibição da disposição gratuita de bens, no período de 1º de janeiro e 31 de dezembro do ano em que ocorrerá o certame eleitoral. Ficando, assim, vedado a doação, concessão em qualquer modalidade gratuita e comodato no período eleitoral. Sopesou-se quanto à questão da concessão especial para fins de moradia e programa habitacional já previsto em lei e em execução orçamentária em ano anterior.

 Por fim, ressaltou-se que qualquer conduta dilapidatória pode figurar como improbidade administrativa, mas deve, conforme se observa em decisões mais recentes dos tribunais, estar presente o dolo específico, pois é assente na jurisprudência dos tribunais superiores que as restrições da lei 8.324 devem ser examinadas cum grano salis para impedir a condenação injusta de casos que configuram meras irregularidades.

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Notas

^[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 25 ed. São paulo: Malheiros, 2008. p. 74

^[2] Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

^[3] Revista do tribunal de contas do Estado de Minas Gerais. Outubro/novembro/dezembro 2010. V. 77-n. 4- ano XXVIII.

^[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

^[5] “Todavia, o que é certo é que além de obedecer o interesse público e os princípios que regem a Administração Pública a Lei nº 8.666/93 estabelece, no artigo 17, outras exigências para doação de bens público: interesse público, autorização legislativa, prévia avaliação e procedimento licitatório, avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação. “In: Da concessão de benefícios econômicos pelo poder público à empresa privada, como incentivo à industrialização. Mário Sérgio de Albuquerque e Schirmer Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini.Disponívelem:http://www.patrimoniopublico.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/Artigos_Testes_Estudos/Tese_incentivo_empresas.pdf

^[6] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO À PARTICULAR. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. ENCARGOS CUMPRIDOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA AO ARGUMENTO DE NÃO TER SIDO OBSERVADO PROCESSO LICITATÓRIO. DOAÇÃO FUNDADA EM INTERESSE PÚBLICO JUSTIFICADO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA LICITAÇÃO. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DEVIDA. RECURSO PROVIDO. A doação de bem público, através de lei específica, à empresa privada para atrair sua instalação, refletindo no incremento da economia e na melhoria das condições sociais, atende ao interesse público. Verificado o cumprimento dos encargos, bem como o incremento no recolhimento de impostos e aumento das vagas no mercado de trabalho, é possível a doação do imóvel sem prévia licitação. (TJSC, AC 385157 SC 2006.038515-7, Rel. Ricardo Roesler, 2ª Câmara de direito Público, J. 20/02/2009).

^[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Editora Malheiros. 14 ed. p. 308.

^[8] MEIRELESM Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Editora Malheiros. 14 ed. P. 308.

^[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. P. 1.274.

^[10] Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

^[11] ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. P. 942.

^[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. P. 1.279.

^[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. P. 319.

^[14] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. P. 1.280.

^[15] Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade;II - a superfície;III - as servidões;IV - o usufruto;V - o uso;VI - a habitação;VII - o direito do promitente comprador do imóvel;VIII - o penhor;IX - a hipoteca;X - a anticrese;XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

^[16] MOREIRA NETO, Diodo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

^[17] “A concessão de direito real de uso depende de lei autorizativa e de concorrência (Lei 8.666 de 1993, art. 23, §3º) -pois importa alienação de parcela do domínio público. P. 322.

^[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. P. 325.

^[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Concessão de uso especial para fins de moradia. In: DALLARI, Adilson Abreu, FERRAZ, Sérgio (coord). Estatuto da cidade, comentários à Lei Federal n. 10.257/2001. 1ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 153.

^[20] Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

^[21] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 324.

^[22] Na lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO “Quer dizer: cumprido o suporte fático do direito pelo ocupante, outra conduta não se espera da Administração senão a de outorgar a concessão. A lei não lhe outorgou qualquer margem de liberdade para decidir sobre a outorga ou não da concessão. Ora, justamente por isso é que a concessão de uso especial para fins de moradia só pode ostentar a natureza jurídica de ato administrativo vinculado.”

^[23] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 322.

^[24] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. P. 1.282.

^[25] CARVALHO FILHO, José dos Santos. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. V. 77. N. 4. Ano XXVII.

^[26] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro:Ed. Forense, 2009. P. 394.

^[27] SCHIRMER, Mário Sérgio de Albuquerque; BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Da concessão de benefícios econômicos pelo Poder Público à empresa privada, como incentivo à industrialização.Disponível:http://www.patrimoniopublico.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/Artigos_Testes_Estudos/Tese_incentivo_empresas.pdf

^[28] Consulta disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1098.pdf

^[29] § 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

^[30] Gasparini, Diógenes apud Silvio Luiz Ferreira da Rocha, p. 107. Função Social da Propriedade Pública. Ed. Malheiros: São Paulo, 2005.

^[31] (nesse sentido parecer nº 018/2012- CONJUR/PGM exarado pela consultoria jurídica da Procuradoria Geral do Município de Teresina)

^[32] Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

^[33] Tribunal Regional Eleitoral-RS, RC 1000049-16.2009.6.21.0131, julgado em 28 de janeiro de 2011.