Descrição: Procedimento ordinário
Vara: Segunda Vara Cível Capital
Juiz: Carlos Damião Pessoa Costa Lessa
Data: 31/05/2013 16:57
Fase: Sentença
Texto:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCOJUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL POR DISTRIBUIÇÃO DA CAPITAL.
Processo nº 0035076-20.2012.8.17.0001
SENTENÇA
Vistos, etc...
PAULO HENRIQUE DO REGO BARROS, parte legitimamente habilitada, requereu AÇÃO DE PERDAS E DANOS contra BANCO BMG, já qualificado.
Aduz que ao receber seu benefício de aposentadoria do mês de junho de 2009 descobriu que estavam sendo descontado valores relativos a empréstimos que nunca realizou junto ao Banco demandado. Afirma, inclusive, que prestou queixa junto à Secretaria de Defesa Social em 11.08.2009 quando constatou que em sua conta corrente estavam sendo descontado valores relativos a empréstimos que nunca foram solicitados e que igualmente nunca foram recebidos ou creditados em sua conta corrente.
Alega que ao dirigir-se a uma Agência do INSS constatou a ocorrência dos empréstimos, cujas reservas de margem tinham sido realizadas pelo Banco demandado.
Afirma que o Banco BMG é réu confesso na medida em que declarou em correspondência enviada em 02.10.2009 que realizava descontos de empréstimos que nunca foram solicitados por ele autor.
Aduz que o mais grave é que o empréstimo nº 199915277, igualmente nunca foi feito por ele autor, apesar de vir sendo descontado mensalmente em sua aposentadoria, restando demonstrado, mais uma vez, a irresponsabilidade do banco réu, o qual, admitindo que verificaria a situação do autor, não tomou, até a propositura desta ação, nenhuma providência.
Aduz que a reserva de margem do cartão de nº 5313040995963011 é de R$ 224,90 (duzentos e vinte e quatro reais e noventa centavos), a qual foi feita em abril de 2009 e continua constando até a data da propositura da ação, impedindo que o autor obtenha empréstimos em outra instituição financeira.
Por fim, requereu a parte autora (i) a devolução dos valores descontados indevidamente em virtude do empréstimo nº 1999915277, bem assim seu cancelamento, tendo em vista que o referido empréstimo nunca foi contratado por ele autor; (ii) o cancelamento do cartão de nº 5313040995963011 com a conseqüente liberação da margem que foi indevidamente feita junto ao INSS pelo banco réu; (iii) a condenação do banco demandado ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, em valor a ser arbitrado por este Juízo, além da condenação nas verbas sucumbenciais. Juntou documentos.
Citado, o Banco demandado contestou os pedidos alegando que a parte autora firmou contrato de empréstimo junto ao Banco BMG com desconto direto em seu benefício previdenciário. Com vistas a confirmar o alegado, requereu prazo para acostar aos autos o instrumento do contrato que comprova a relação entre as partes, inclusive a autorização de separação de margem em seu benefício.
Afirma que para o pagamento do empréstimo, há uma margem de consignação de valores que fica retida com tal finalidade, sendo tal margem necessária em razão do contrato que estabelece que os pagamentos se dêem mediante desconto direto em benefício previdenciário, tendo em vista não se poder ultrapassar a margem de consignação do benefício concedido. Aduz que somente com a extinção do contrato de financiamento é que se torna cabível a liberação da margem. Assim, como a parte autora não alegou a quitação de seu empréstimo, é flagrante que a margem deve permanecer pata prosseguimento da execução do contrato firmado entre as partes.
Alega que todos os atos por ele praticados foram realizados no mais estrito exercício regular de direito. Portanto, inexistente responsabilidade da demandada e o dever de indenizar, pelo que pleiteia a improcedência dos pedidos.
Réplica de fls. 63/70, a qual, reiterando os termos da exordial, pugnou pela procedência dos pedidos.
Sem êxito a audiência de conciliação (fls. 82)Autos conclusos.
Feito o breve relato, decido.
Trata-se de ação de cancelamento de empréstimo c/c indenização por danos morais, materiais e repetição do indevidamente cobrado, sob o argumento de que o banco demandado vem realizando descontos indevidos na aposentadoria do autor.
Tenho que o presente feito comporta julgamento antecipado à luz do artigo 330, I, do Código de Processo Civil, porquanto a matéria nele ventilada é unicamente de direito, prescindindo de produção de outras provas para o seu deslinde e livre convencimento judicial, estando devidamente instruído com a prova documental acostada, de modo que se torna irrelevante o fato de ter a demandada protestado genericamente pela produção de todos os meios de prova admitidas em direito, consoante Jurisprudência Pátria:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REQUERIMENTO GENÉRICO DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME. (ED n°599.300.803, Vigésima Câmara Cível, TJRS, Rel. Rubem Duarte, julgado em 01.06.1999) Deste modo, mostra-se autorizado o julgamento no processo no estado em que se encontra.
Aduz a parte Demandante nunca ter firmado qualquer contrato com o demandado, em contrapartida, alega o demandado que o autor firmou contrato de empréstimo consignado junto ao Banco BMG com descontos direto em seu benefício previdenciário.
O Código de Processo Civil Pátrio estabelece regras quanto ao ônus da prova, senão vejamos:"Art. 333: O ônus da prova incumbe:I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
No caso dos autos, diferentemente do alegado pelo demandado, como o Demandante afirma não ter firmado qualquer contrato com a instituição Demandada, não possui subsídios para provar o que não aconteceu, trata-se de um fato negativo. Deste modo, na medida em que o autor não poderia fazer prova negativa, isto é, demonstrar que não contratou, competiria ao demandado demonstrar eficazmente a solicitação dos serviços ou qualquer outro negócio que pudesse motivar os descontos realizados nos proventos do autor. Nesse sentido vem decidindo a jurisprudência pátria:APELAÇÃO CÍVEL -AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO -COMPRA E VENDA DE CALCÁRIO -ÔNUS DA PROVA -DISTRIBUIÇÃO -FATO NEGATIVO IMPOSSÍVEL DE PROVAR -DESLOCAMENTO DO ÔNUS PARA A RÉ -AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA ENSEJADORA DO DÉBITO -RECURSO CONHECIDO -IMPROVIDO. Tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito, que teria advindo de uma suposta relação jurídica de compra e venda, não se pode imputar à autora o ônus da prova, porque se trata, no caso, de negativa indeterminada, que não pode ser provada. Em casos tais, quando à ré comparece em juízo para defender-se, alegando a existência da relação jurídica, é dela o ônus da prova de tal fato, porque a ela interessa a demonstração da existência de tal relação e do débito dela advindo. Assim, não demonstrada a ocorrência de relação jurídica pela ré, ora recorrente, correta a sentença ao declarar inexistente o débito. (AC nº 872 MS 2010.000872-2, Quarta Turma Cível, TJMS, Rel. Rêmolo Letteriello, publicado em 12.02.2010) (grifo nosso)
Ressalte-se que o banco demandado, quando de sua defesa, requereu prazo para acostar aos autos cópia do contrato de empréstimo consignado firmado pelo autor junto ao Banco, contudo, até a presente data, dito documento não consta no processo.
O cotejo dos documentos trazidos aos autos, demonstra de forma clara que, no presente caso, ocorreu um tipo de fraude universalmente conhecida como "identity thelft" (furto de identidade), o qual se caracteriza pela apropriação de dados pessoais de um indivíduo, que será posteriormente utilizado para as mais diversas utilidades, a exemplo de contratação de empréstimo. Nestes casos o fraudador, de posse dos dados de identificação da vítima, tais como número de CPF, de identidade, se passa por ela (vítima) perante terceiro, atuando, perante estes, como se fosse a pessoa de cujos dados se apropriou. Agindo desta forma, acaba por conseguir cometer fraudes, causando prejuízos diversos, principalmente à vítima do ato de apropriação ou de furto dos dados pessoais.
Prova disto é a correspondência envidada pelo Banco demandado ao autor, da qual se transcreve o seguinte trecho:
"Em atendimento a solicitação em epígrafe, por intermédio do Banco Central do Brasil, informamos que foi constatada irregularidade na contratação na contratação dos empréstimos em nome de V. Sa. Sob os nºs 190618997, 196219689, 198012695 e 198716960 razão pela qual providenciaremos a liquidação e a exclusão dos descontos junto ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social. Salientamos que esta Instituição tomará as providenciais necessárias para a apresentação de Representação Policial para a apuração dos fatos e seus respectivos autores (...)"
Como disse acima, é o que provavelmente aconteceu, não apenas em relação aos contratos de empréstimos que foram liquidados pelo Banco demandado, mas também em relação ao contrato que ensejou a propositura desta ação. Alguém deve ter se apropriado dos dados pessoais do demandante, e se passado por ele no ato da contratação do empréstimo perante o banco réu.
Em sendo assim, deverá o banco réu indenizar o autor, posto que evidenciada culpa no procedimento da contratação, isto é, na verificação da identidade da parte contratante. Com efeito, apesar de a pessoa que tenha se apresentado como sendo a autora tenha mostrado documentos, o réu não fez a checagem com outros dados que poderia ter conseguido junto a outras repartições. Os responsáveis do demandado pela formalização e concretização do contrato, não tomaram as providencias necessárias e obrigatórias no sentido de averiguar outras referencias pessoais do (falso) contratante, tais como dados bancários, telefones etc., bem assim, as assinaturas lançadas nos contratos com as do Registro Geral de Identificação. Quando ainda assim o negócio é firmado por pessoa que não tinha poderes para fazê-lo, aquele que contatou deve ser responsabilizado por eventuais danos se concorreu para o ilícito com culpa. Na hipótese em análise, a responsabilização da demandada decorre da negligência dos prepostos da própria instituição financeira, haja vista ser conseqüência do risco empresarial inerente à comercialização de crédito onde o dever de vigilância deve ser superior as demais atividades empresariais.
Nestes termos, não poderia o banco réu, servindo-se de sua boa-fé, tentar eximir-se de sua responsabilidade, uma vez que infringiu um dever permanente de vigilância e cautela em sua atividade, e atuando, dessa forma, de modo negligente, razão pela qual deve recair sobre ela a regra de responsabilização extracontratual prevista no art. 186 do CC, defluindo o seu dever de indenizar a autora, por evidente negligência, nos termos do art. 927 do mesmo diploma legal, o qual dispõe que aquele que, por ato ilícito, (art. 186, 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Indiscutível e notório o prejuízo moral que tal fato ocasionou à autora, sofrendo descontos em sua pequena aposentadoria, sem os ter contratado e, não se enquadrando os transtornos por ela suportados como meros aborrecimentos, mas sim como graves contrariedades e sofrimento emocional. Assim, tenho que restou evidenciado nos presentes autos o dano moral sofrido pela parte autora, vez que esta foi surpreendida com vários descontos de parcelas mensais em seu benefício, sendo a mesma pessoa idosa, recebendo parcos benefícios, sem que houvesse celebrado ou autorizado os empréstimos junto ao banco demandado, transtorno que extrapola o conceito básico de "mero aborrecimento normal do cotidiano", causando sentimentos negativos de insegurança, engodo, lesão, incerteza, dentre outras sensações que merecem compensação pecuniária razoável e prudente, na forma do art. 944 do CC-02.
Ademais, a Doutrina e a Jurisprudência têm ensinado que o dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização.
Veja-se o ensinamento de Yussef Said Cahali:
"(...) Parece mais razoável , assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos"...(CAHALI, Yussef Said, Dano Moral, 2ª Ed., ver., atual. E apl., 3ª tiragem, Revistas dos Tribunais, 1999, PP.20-21.)"
Assim, como é cediço, a configuração dos danos morais independem da prova de prejuízos e de reflexos ou repercussão patrimonial.
A esse respeito, e a guisa de mera ilustração, já tem proclamado o STF que "a indenização, a título de dano moral, não exige comprovação de prejuízo" (RT 614/236), por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um "direito subjetivo da pessoa ofendida" (RT 124/299). Com efeito, tal entendimento se justifica porque essas decisões partem do princípio de que a prova do dano moral está no próprio fato em si, como o afirmou o juiz DEMÓCRTIO RAMOS REINALDO FILHO, em r. voto proferido como Relator no Recurso nº 0228/1998 do I Colégio Recursal Cível de Pernambuco, em Sessão de Julgamento da 3ª Turma, em 20/09/1998, "verbis":
"- A indenização a título de dano moral não exige comprovação de prejuízo, por ser este uma conseqüência irrecusável do fato e um direito subjetivo da pessoa ofendida. Fundamenta-se no princípio de que a prova do dano (moral) está no próprio fato, não sendo correto desacreditar na existência de prejuízo diante de situações potencialmente capazes de infligir dor moral. Esta não é passível de prova, pois está ligada aos sentimentos íntimos da pessoa. Assim, é natural admitir-se a responsabilidade civil, p. ex., na maioria dos casos de ofensa à honra, à imagem ou ao conceito da pessoa, pois subentende-se feridos seus íntimos sentimentos de auto-estima."
Ademais não custa ressaltar que já é pacífico o entendimento de que "o dano moral pode ser fixado independentemente da prova de ter o ilícito repercussão patrimonial".
A intensidade da culpa, os meios empregados, a falta de mínimos cuidados que levaram ao evento danoso e a condição de idoso, deverão influir no critério deste arbitramento, árduo e delicado, puramente subjetivo, cumprindo a reprimenda função pedagógica, entendendo por justa a fixação dos danos morais, neste caso, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Assim, restando evidenciado nos autos que o contrato de empréstimo de nº 199915277 realizado para pagamento em 60 parcelas (com início em 07.06.2009 e término em 07.05.2014) foi realizado do modo fraudulento, deve ser este anulado e, por via de conseqüência, os valores pagos indevidamente a título dos empréstimos serem restituídos ao autor.
De igual modo, restando nulo o contrato de nº 199915277, deve ser cancelado o cartão de nº 5313040995963011, liberando-se, em conseqüência, a margem do autor.
Quanto a restituição das quantias indevidamente descontadas em seus proventos, o demandante requereu sua devolução em dobro. Veja-se, a propósito, o teor do seguinte dispositivo legal, que se aplica à matéria, constante do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90): "Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Logo, nos termos do dispositivo legal acima transcrito, e restando comprovados a má-fé e o descaso do Banco demandado, o autor faz jus à devolução, em dobro, dos valores relativos aos descontos indevidos promovidos em seus proventos.
Em relação aos danos materiais, é sabido que este deve ser devidamente comprovado para o deferimento da respectiva reparação, eis que diferentemente do dano moral, o dano material não se presume. Contudo, não há nos autos nenhuma prova de dano financeiro suportado pelo demandante para cobrir o prejuízo deixado pelos descontos indevidos.
Desta feita, do conjunto probatório dos autos, não logrou o demandante demonstrar este dano de ordem material, não tendo como ser acolhido o pedido autoral neste particular.
Diante do exposto, e com base art. 5º, X, da Constituição Federal, c/c o art. 186 e 927 do Código Civil e art. 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos constantes na exordial para, declarando nulo o contrato de nº 199915277 estabelecido entre as partes, determinar a devolução em dobro das parcelas descontadas de sua aposentadoria, bem assim o cancelamento do cartão de nº 5313040995963011, sendo liberada a margem existente no benefício do autor.
Condeno, ainda, o Banco réu a pagar ao autor, a título de danos morais, a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Ainda, antecipo os efeitos da tutela para compelir o Banco demandado a suspender os descontos mensais efetuados nos proventos do autor. Expeça-se mandado à instituição financeira ré para que cumpra esta ordem judicial, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), contando-se o prazo a partir de 48 horas após a intimação.
Sobre o valor da condenação em danos morais incidirão atualização monetária pela tabela do ENCOGE e juros moratórios no valor de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da prolação desta sentença, pela exegese da Súmula 362 do STJ.
Sobre a condenação em danos materiais, por sua vez, incidirão atualização monetária pela tabela do ENCOGE e juros moratórios de 1% a.m. a contar da citação válida, pois constituiu o devedor em mora.
Condeno o réu em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com as correções de direito.
Decorrido o trânsito em julgado, aguarde-se o prazo do § 5º do art. 475-J do CPC. Se decorrido sem manifestação, arquive-se.
P.R.I.
Recife, 31 de maio de 2013.
ROGÉRIO LINS E SILVA
Juiz de Direito
