Um casal que adquiriu um imóvel residencial na planta da incorporadora DITOLVO, obteve expressiva na Justiça de São Paulo com a confirmação do direito à rescisão do contrato por impossibilidade de pagamento da parcela final de financiamento, bem como a restituição do equivalente a 90% das parcelas pagas em Contrato, além da restituição INTEGRAL dos valores pagos a título de suposta comissão de corretagem e taxa SATI, tudo acrescido de correção monetária desde cada pagamento – correção retroativa – e juros legais de 1% ao mês desde a citação da empresa até o mês do efetivo pagamento.
Ao analisar recurso de apelação interposto pela incorporadora, a 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, através do Relator Desembargador Moreira Viegas, em 01 de abril de 2015, ponderou que a incorporadora e a respectiva corretora (FERNANDEZ MERA), tinham total legitimidade passiva para a devolução das quantias indevidamente pagas pelos compradores a título de suposta comissão de corretagem e taxa SATI, uma vez que a compra ocorreu nas dependências de estande de vendas, em prática considerada como VENDA CASADA, sendo que a obrigação para tal pagamento competia exclusivamente à vendedora e não ao consumidor, afrontando o artigo 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor.
Sobre a legitimidade passiva das empresas para a devolução das comissões de corretagem e taxa SATI, afirmou prudentemente o Desembargador Relator e ainda alfinetou o Juiz de primeira instância quando do julgamento da ação de rescisão, nos seguintes termos:
“A sentença comporta pequena reforma. Realmente equivocou-se o MM. Juiz de Direito da Comarca ao não reconhecer a unicidade dos negócios contestados e a responsabilidade solidária existente entre as duas empresas. Certo que, a hipótese dos autos comporta aplicação da regra enunciada no artigo 7º, parágrafo único, e no artigo 25, §1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, pela qual é solidária a responsabilidade dos fornecedores integrantes da cadeia de consumo.
Veja-se que os documentos juntados com a inicial, deixam clara a participação de ambas no empreendimento. Assim, tenha sido ou não a destinatária ou beneficiária dos pagamentos, responde a Fernandez Mera junto com a Construtora Ditolvo pelos eventuais vícios na prestação dos serviços.
Também não acertou, Sua Excelência, ao deixar de reconhecer ilegalidade e abusividade na cobrança imposta aos autores referentes à comissão de corretagem e taxa SATI.
No caso dos autos, não se vislumbra a existência da necessária intermediação, razão pela qual a cobrança é manifestamente indevida.
Nesta senda, patente que a cobrança da comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária, violou os artigos 30 e 31, bem como 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que configura venda casada.”
Sobre a possibilidade do comprador de imóvel na planta pleitear judicialmente a rescisão do negócio e obter a restituição da grande maioria dos valores pagos, o Relator determinou:
“Ressalte-se que não se trata de admitir o puro arrependimento por parte da compradora, o que somente é possível na hipótese do art. 49 do CDC. No entanto, havendo motivação econômica considerável que justifique o inadimplemento do comprador, não pode este arcar com perdas e danos exagerados. Por ser contrato de adesão, com características de cláusulas predeterminadas por uma das partes, sem possibilidade de discussão pela contratante, a retenção de 50% das quantias pagas, onera-a excessivamente, comprometendo a principal característica do contrato: o equilíbrio entre direitos e deveres estabelecidos entre as partes, base de todo negócio jurídico. Desta forma, não deve prevalecer.
Nesse aspecto, a jurisprudência tem enfrentado esta hipótese de forma a permitir-se a redução da cláusula penal, evitandose o enriquecimento sem causa também da vendedora, uma vez que esta, com a revenda do imóvel, não sofrerá maiores prejuízos - salvo imprevisão ou má-administração - enquanto o consumidor vê-se privado do sonho da casa própria, ao menos temporariamente, não havendo porque crer que a inadimplência tenha sido almejada. Aplica-se ao caso não somente o artigo 53 do CDC, mas também o artigo 924 do CC/1916, então em vigor.
Na hipótese vertente, a abusividade ocorrida no distrato é por demais evidente, certo que o contrato não se aperfeiçoou pela impossibilidade da obtenção do financiamento bancário. E, isto não pode ser imputado às partes, uma vez que no instrumento há previsão de que o saldo remanescente do preço seria pago com recursos de terceiro, ou seja, daquele que não foi parte do contrato.
Logo, a retenção de valores deve ficar mesmo limitada ao patamar mínimo, qual seja o de 10% das quantias pagas, excluídos do cálculo o que os promissários compradores pagaram a título de comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária. Corrigidas as cobranças indevidas (comissão de corretagem e taxa sati), desde o desembolso, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e acrescidas de juros de mora deste mesmo termo.”
O caso em comento é diferente do que comumente vemos na jurisprudência, tendo em vista que a incorporadora DITOLVO não frequenta o Poder Judiciário na posição de ré.
E se por um lado isso é bom, por outro é péssimo, pois no caso em análise vê-se que a pretensão da empresa era praticar uma retenção nitidamente abusiva em 50% dos valores pagos pelo casal, o que foi sabiamente rechaçado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos da brilhante fundamentação do Desembargador Moreira Viegas, acompanhado por unanimidade pelos outros julgadores.
Ao final, a 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo deu total provimento ao recurso de apelação dos compradores para o fim de condenar SOLIDARIAMENTE a incorporadora DITOLVO e a corretora FERNANDEZ MERA na restituição do equivalente a 90% das parcelas pagas em Contrato + 100% das supostas comissões de corretagem e taxa SATI, tudo com a incidência de correção monetária e juros legais de 1% ao mês desde cada pagamento até o mês do efetivo pagamento.
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário).
