"Certainty is the mother of quiet and repose, and uncertainty the cause of variance and contentions"
Edward Coke [01]
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem o objetivo de apresentar e analisar as mudanças da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho aprovadas pela Sessão Plenária daquela colenda Corte no dia 24 de maio de 2011.
Naquela sessão, o Pleno do TST votou as propostas de edição, revisão ou cancelamento de súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos debatidas pelos 27 ministros na "Semana do TST", evento ocorrido de 16 a 20 de maio.
As alterações aprovadas pelo Tribunal Pleno e Órgão Especial são: i) Resolução nº 174: edita as Súmulas nºs 426, 427, 428 e 429; revisa as Súmulas nºs 74, 85, 219, 291, 326, 327, 331, 364, 369 e 387; e cancela a Súmula nº 349; ii) Resolução nº 175: revisa as Orientações Jurisprudenciais nºs 18 e 191 da SBDI-1 e a Orientação Jurisprudencial nº 7 do Tribunal Pleno; cancela as Orientações Jurisprudenciais nºs 49, 156, 215, 273 e 301 da SBDI-1, e a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 4 da SBDI-1; Resolução nº 176: edita o Precedente Normativo da Seção Especializada em Dissídios Coletivos n.º 120.
As propostas de alteração foram discutidas em dois grupos. O de normatização, composto por 10 ministros, discutiu e formulou propostas de revisão das normas internas do TST (ex vi, Regimento Interno do TST e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho), bem como anteprojetos na área processual. O de jurisprudência, que interessa para este trabalho, formado por 16 ministros, debateu e aprovou propostas de edição, revisão ou cancelamento de súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos do TST [02].
O trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto; ao contrário, pretende analisar as razões da revisão e as perspectivas de aplicação das mudanças no entendimento consolidado da mais alta Corte Justrabalhista.
O presente estudo está dividido em: i) Súmulas e Orientações Jurisprudenciais canceladas; ii) Súmulas e Orientações Jurisprudenciais alteradas; iii) Orientação Jurisprudencial convertida em Súmula; iv) Novas Súmulas; e v) Novo Precedente Normativo [03].
I. SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS CANCELADAS
OJ 4 transitória
MINERAÇÃO MORRO VELHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ACORDO COLETIVO. PREVALÊNCIA (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O acordo coletivo estabelecido com a Mineração Morro Velho sobrepõe-se aos comandos da lei, quando as partes, com o propósito de dissipar dúvidas e nos exatos limites de seu regular direito de negociação, livremente acordaram parâmetros para a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Não obstante o referido enunciado versasse a respeito de Orientação Jurisprudencial Transitória, aplicável àquela específica situação descrita, sua parte final provocava discussões a respeito da possibilidade de norma coletiva autônoma se sobrepor à norma heterônoma de proteção da saúde, higiene e medicina do trabalho e, portanto, ao princípio da adequação setorial negociada.
Na ilustre doutrina de Maurício Godinho Delgado:
"Em que medida as normas juscoletivas podem se sobrepor às normas jusindividuais imperativas estatais existentes? Desse dilema é que trata o que denominamos princípio da adequação setorial negociada – configurado, por essa razão, como o princípio de Direito Coletivo do Trabalho que mais de perto atua e influencia a dinâmica específica ao Direito Individual do Trabalho."
Tratando-se a norma heterônoma de proteção da saúde, higiene e medicina do trabalho, portanto, de indisponibilidade absoluta, não haveria espaço para norma autônoma restringi-la, pelo que a revogação acabou por privilegiar a aplicação do referido princípio.
OJ 215 – SDI-1
VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA (inserida em 08.11.2000) É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do valetransporte.
A Lei nº 7.418/85, regulamentada pelo Decreto nº 95.247/87, institui o direito ao valetransporte e prevê a forma de exercício do referido direito.
De fato, nas suas disposições legais não há qualquer previsão quanto ao ônus do empregado de comprovar os requisitos para a sua obtenção.
Tão-somente no artigo 7º do referido decreto consta que o empregado "informará, por escrito, o seu endereço residencial e dos serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa".
Todavia, as sucessivas alterações legislativas tornaram o valetransporte dedutível como despesa operacional do empregador, ex vi, artigo 10, da MP nº 2.189-49/2001, e não mero benefício do empregado.
Além disso, a doutrina sustentava que exigir do empregado a solicitação do referido benefício poderia sujeitá-lo a represálias pelo empregador [04].
OJ 273– SDI-1
"TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (inserida em 27.09.2002) A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função.
Nos termos do artigo 227, da CLT, a jornada padrão dos telefonistas é de 6 horas ao dia e 36 horas na semana:
Art. 227 - Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.
Anteriormente, a Súmula nº 178 já havia estendido, por analogia, referido direito para as telefonistas de mesa de empresas que não explorassem serviços de telefonia:
Súmula 178
TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
É aplicável a telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado no 59).
Destaque-se que não se trata de analogia com os operadores de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos tipo Morse e recepção de sinais de fone, para os quais é previsto o adicional de insalubridade no grau médio, nos termos do artigo 190, da CLT, e da Portaria do MTBE nº 3.214/78, NR 15, Anexo 13.
Tampouco se refere à analogia com trabalhadores em serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), nos termos do artigo 72, da CLT, ou com digitadores em caráter contínuo, nos termos da Súmula nº 346, para os quais é determinado o intervalo intrajornada:
Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.
Súmula 346
DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.
O cancelamento da presente orientação jurisprudencial acolheu integralmente as críticas do Ministro Maurício Godinho Delgado, in verbis:
"Note-se que, nas últimas décadas, surgiu profissão nova, ainda não regulamentada por lei, que, apesar do caráter estressante de sua atividade (e duração semanal de 44 horas). É o que se passa com trabalhadores em serviços de teleatendimento, televendas, telemarketing ou similares (trabalhadores de call centers). É indubitável que a jurisprudência aqui pode, do ponto de vista técnico, considerar aplicável, por analogia, a jornada padrão dos telefonistas (seis horas ao dia e 36 horas na semana: art. 227, da CLT), em vista da substantiva semelhança ou identidade de situações fáticas e da compatibilidade do tipo jurídico, harmonizando assim a ordem jurídica às modificações da vida real. Contudo, tal compreensão ainda não se tornou dominante, conforme evidenciado pelo texto restritivo da OJ 273 da SDI-1 do TST." [05]
Portanto, considerando a similitude com os trabalhadores do setor de telefonia bem como a carga de estresse, maior do que a da telefonista-padrão, não havia motivo fático-jurídico para subsistência da referida orientação jurisprudencial.
OJ 301– SDI-1
FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17 (DJ 11.08.2003) Definido pelo reclamante período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c 333, II, do CPC).
O Tribunal Superior do Trabalho editou a referida orientação interpretando o alcance do artigo 17, da Lei do FGTS, à luz dos artigos dos diplomas adjetivos:
Art. 17. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários.
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
(omissis)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Acolheu o seguinte argumento doutrinário:
"... as mesmas razões de desigualdade compensatória, que deram origem à aplicação deste princípio, justificam que se estenda à análise dos fatos já que, em geral, o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer dados ou obter certas informações ou documentos." [06]
Todavia, o entendimento era objeto de crítica da doutrina mais moderna, e também da jurisprudência, que percebiam choque entre a aplicação do princípio in dubio pro misero, em sua vertente processual, e o princípio da imparcialidade do juiz.
O princípio in dubio pro misero ou pro operario, em sua acepção material, restou acobertado pelo princípio da norma mais favorável, pelo que se tornou redundante.
No entanto, o princípio na "dimensão de aferição e valoração dos fatos trazidos a exame pelo intérprete e aplicado do Direito" significava uma afronta aos princípios basilares do direito processual, há muito tido como ciência autônoma do direito material, entre eles o da equidistância do juiz e o do ônus de prova.
Na doutrina, Maurício Godinho Delgado bem coloca a questão:
"O que há de positivo, portanto, na velha diretriz (in dubio pro operario) – sua referência a um critério de interpretação das normas jurídicas – já se manteve preservado no Direito do Trabalho (através do princípio da norma mais favorável), abandonando-se, contudo, a referência superada que o antigo aforismo fazia à função judicante de avaliação e valoração de fatos." [07]
Na jurisprudência, confira-se o seguinte julgado, verbi gratia:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 9896/2003-ROPS-0 (2659-2001-038-15-00-0)
RECURSO ORDINÁRIO - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - 6ª TURMA
RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO AUTOR - Compete ao autor o ônus de demonstrar que faz jus a diferenças de recolhimentos fundiários, o que se comprova por meio do extrato do FGTS fornecido pela Caixa Econômica Federal, que deve ser acostado aos autos quando da interposição da ação. E mais, o princípio da proteção do trabalhador não se mistura com o ônus da prova, haja vista que o princípio da proteção se restringe somente a interpretar as normas de modo mais favorável ao trabalhador, enquanto o ônus da prova se refere às provas que cabe a cada parte fazer, sob pena de afrontar o dever de imparcialidade do juiz, conforme entendimento dos tribunais.
Portanto, o Pleno do TST acolheu a crítica e cancelou o referido enunciado.
Súmula 349
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
A súmula era diametralmente oposta ao conteúdo do artigo 60, da CLT, que objetiva a proteção da saúde do trabalhador exposto a agentes insalubres:
Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
A sua edição partira da suposição de que a eventual interferência estatal colidiria com princípio da autonomia sindical de dispor das condições de trabalho por meio de acordo ou convenção coletivas, em observância à seguinte disposição constitucional:
Art. 7º, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
No entanto, uma leitura atenta do dispositivo constitucional indica a existência de outros valores de igual jaez a serem preservados:
Art. 7º, XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Portanto, a doutrina fazia severas críticas ao entendimento adotado pela Corte Superior:
"Permissa venia, entendemos que o art. 60 consolidado encerra norma concernente ao direito tutelar do trabalho, almejando proteger a saúde do obreiro, não podendo ser derrogada por meio de instrumento normativo autocomposto.
O art. 7º, XIII, da CF/88 não pode ser analisado de forma isolada, mas sim sistemática, juntamente com outros dispositivos constitucionais, que visam preservar a saúde do trabalhador, principalmente, o inciso XXII do mesmo art. 7º, que estipula como direito dos obreiros a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Nesse diapasão, entendemos que a Súmula 349 do TST atenta contra a CF/88, e em especial desampara o empregado, colocando a saúde do trabalhador em segundo plano, apenas para valorizar a negociação coletiva." [08]
A superação do impasse entre o Direito Coletivo e o Direito Individual do Trabalho passa pela análise do princípio da adequação setorial negociada, pelo qual as normas autônomas prevalecem sobre a regulação heterônoma desde elevem o padrão de direitos e não disponham sobre "patamar mínimo civilizatório", critérios assim enunciados pela doutrina:
"Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta)." [09]
Portanto, o TST, acolhendo a posição doutrinária que vê na proteção da saúde, higiene e segurança do trabalhador direitos de indisponibilidade absoluta, cancelou a referida súmula.
OJ 156 – SDI-1
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO (inserida em 26.03.1999)
Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.
O entendimento exarado nesta orientação jurisprudencial agora cancelada foi incorporado à Súmula nº 327, pelo que será analisado com mais propriedade do tópico seguinte.
II. SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS ALTERADAS
OJ 191 – SDI-1
CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
A redação anterior da Orientação Jurisprudencial nº 191 da Seção Especializada em Dissídios Individuais - Subseção 1 (SDI-1) era a seguinte:
OJ 191 – SDI-1
DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE (inserida em 08.11.2000)
Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
Determina a cabeça do art. 455, da CLT:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
A interpretação literal do dispositivo parecia conduzir ao entendimento de que apenas o empreiteiro principal - e não o dono da obra – respondia pelas verbas trabalhistas.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência fazem distinção entre situações de não-responsabilização e de responsabilização.
Nas primeiras, estaria a prestação manifestamente eventual e esporádica, o "mero valor de uso", nos termos da lição doutrinária:
"Ou seja, o critério da não responsabilização do texto do art. 455 da CLT ficaria preservado apenas com respeito àquelas situações em que o tomador de serviço tenha se valido esporadicamente ou por curto período da prestação de serviços pactuada perante o empreiteiro e subempreiteiro e, preferivelmente, como instrumento de produção de mero valor de uso." [10]
Nas segundas, estariam a prestação entre duas empresas de obras ou serviços inseridos em sua "dinâmica negocial", pelos seguintes motivos:
"A responsabilização do dono da obra ou tomador dos serviços, em tais casos, derivaria de três aspectos normativos apreendidos na ordem justrabalhista: em primeiro lugar, a importância (e efeitos) da noção de risco empresarial, no Direito do Trabalho; em segundo lugar, a assimilação justrabalhista do conceito civilista de abuso do direito; finalmente, em terceiro lugar, as repercussões do critério de hierarquia normativa imperante no universo do Direito, em especial do Direito do Trabalho." [11]
Por não fazer a referida distinção, a orientação jurisprudencial era objeto de crítica pela doutrina:
"Por essa razão [falta de restrição para a não responsabilização], parece censurável diretriz jurisprudencial surgida propugnando pela irresponsabilização geral do dono da obra, exceto empresas de incorporação e construção civil, desde que o título jurídico vinculatório seja um contrato de empreitada." [12]
Portanto, a alteração, ainda que não tenha acolhido in totum a diferenciação doutrinária, com o acréscimo das expressões "específica" e "de construção civil", esclareceu o seu alcance, restrito às empreitadas de construção civil, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
OJ 7 – Tribunal Pleno
JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.
I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:
a) 1% (um por cento) ao mês, até setembro de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991, e b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.
II – A partir de julho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da fazenda pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5o da Lei n. 11.960, de 29.6.2009.
III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.
A redação anterior era a seguinte:
PRECATÓRIO. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997, ART. 1º - F (DJ 25.04.2007)
São aplicáveis, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir de setembro de 2001, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, procedendo-se a adequação do montante da condenação a essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.
A alteração teve o objetivo de sanar omissão, quanto à incidência de juros de mora no período anterior a setembro de 2001, nos termos da do § 1º do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, e atualizar a redação para o período a partir de julho de 2009, nos termos do artigo 5º da Lei nº 11.960/09.
A incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança a partir de julho de 2009 adveio das alterações introduzidas no artigo 100, da Constituição da República, pela Emenda Constitucional nº 62/09:
Art. 100, § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
Contudo, a alteração do artigo 100, da CR/88, tem sido objeto de severas críticas doutrinárias por ofensa à efetiva correção do valor de compra da moeda, à coisa julgada e aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, in verbis:
"Essa nova regra retira do Poder Judiciário a possibilidade de estabelecer a efetiva recomposição do valor da moeda com o escopo de preservar o seu efetivo poder aquisitivo original. Isso porque atrela, independentemente do valor da inflação, o pagamento à correção da caderneta de poupança.
Ainda, parece violar o princípio da isonomia pois, se por um lado os débitos do poder público são corrigidos pela poupança, os seus créditos, pela regra atual, são atualizados pela taxa SELIC, com correções muito superiores aos índices da poupança.
Poderíamos pensar, também, em violação ao princípio da segurança jurídica decorrente da ofensa à coisa julgada, pois a nova emenda, delimitando a forma de correção, certamente violará outros critérios de atualização por ventura já fixados em sentenças transitadas em julgado." [13]
Em face das razões apresentadas, as modificações introduzidas pela referida emenda são objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4357, ainda pendente de julgamento, ajuizada por 6 entidades, a saber: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB); Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB); Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP); Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ANSJ); Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP); e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) [14].
Portanto, não obstante a incorporação no verbete sumular das referidas alterações, o pronunciamento final a respeito da constitucionalidade das alterações do artigo 100, da CR/88, introduzidas pela EC nº 62/09, caberá ao Supremo Tribunal Federal.
OJ 18 SDI1
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL.
I – O valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a Contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração.
(omissis)
A redação pretérita era:
OJ 18 SDI1
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL.
I As horas extras não integram o cálculo da complementação de aposentadoria; (exOJ nº 18 da SBDI1 inserida em 29.03.1996)
(omissis)
A alteração veio esclarecer a omissão da orientação jurisprudencial que levava a interpretações equivocadas nos Tribunais Regionais Trabalhistas e, consequentemente, a interposição de recursos ao TST.
Assim, havendo previsão expressa no regulamento da PREVI acerca do cômputo das horas extras no cálculo da contribuição, não há que se falar em exclusão na complementação de aposentadoria.
Nesse sentido já se manifestava a jurisprudência do TST antes da alteração do enunciado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INTEGRAÇÃO. A Sétima Turma desta Corte deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado, no que concerne à integração das horas extras no cálculo da complementação de aposentadoria, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 18 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho e, consequentemente, excluiu da condenação a mencionada integração. Verifica-se que, de fato, não foi considerado o aspecto fático contido no acórdão regional, no sentido de que havia previsão no regulamento da PREVI, acerca do cômputo das horas extras para efeito do cálculo da complementação de aposentadoria. Assim, tendo em vista a existência de previsão expressa, em norma interna da empresa, quanto à incidência das horas extras, não se trata da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 18 da SBDI-1 desta Corte, que não alcança hipóteses específicas, como a do presente caso. Embargos de declaração que se acolhem, para sanar a omissão apontada e, concedendo-lhes efeito modificativo, manter a condenação do acórdão regional, quanto à incidência das horas extras no cálculo da complementação de aposentadoria. " (TST-ED- RR-87436/2003-900-04-00.8, Rel. Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª T - TST, 16.12.2009)
Súmula 74
CONFISSÃO
I Aplicase a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.
II A prova préconstituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.
III A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.
As alterações na Súmula nº 74 referem-se a supressão do vocábulo "pena" na redação do item I (anterior: "Aplica-se a pena de confissão (...)") e a introdução de todo o item III.
A primeira alteração procurou corrigir a atecnia do texto sumular.
O diploma processual estabelece poderes, deveres, ônus e faculdades aos sujeitos da relação jurídico-processual, com diferentes consequências processuais.
A ausência de apresentação de resposta, ônus da parte, acarreta, in principis, a revelia, com duas consequências processuais: i) "presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (efeito material da revelia)" e ii) "exonera o juízo de intimar o réu dos demais atos processuais praticados (efeito processual)" [15].
Portanto, sendo a apresentação de resposta ônus da parte, e não dever, o seu descumprimento acarreta prejuízo processual, e não aplicação de penalidade, como constava do item I.
A segunda alteração buscou tornar mais evidente o poder instrutório do juiz, nos termos dos artigos 131, do CPC, e 852-D, da CLT, sem olvidar da impossibilidade de produção de provas (ex vi, depoimento, oitiva de testemunha) sobre fatos admitidos como verdadeiros pela confissão ficta, nos termos da jurisprudência do TST:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFISSÃO FICTA – INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS.
Inocorre cerceamento de defesa com o indeferimento de produção de prova testemunhal e de oitiva da reclamada, quando provados os fatos pela ficta confessio aplicada ao reclamado (art. 400, inciso I, CPC). De outra forma, poderia ser prejudicada a parte contrária, que se sujeitaria ao depoimento pessoal, com possível confissão real, e ainda ao confronto da prova testemunhal posteriormente produzida, sabendo-se que da confissão ficta nasce mera presunção, que pode e é destituída por prova em contrário, quando preexistente nos autos. Revista parcialmente conhecida e não-provida. (TST – 2ª Turma – RR 7.274/1989 – Min. Nely Doyle – DJU 01.03.1991m p. 01928)
Súmula 85
COMPENSAÇÃO DE JORNADA
(omissis)
V – As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
O item V foi acrescido à redação original da súmula, que assim continua dispondo em relação aos demais itens:
Súmula 85
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (exSúmula nº 85 primeira parte alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (exOJ nº 182 da SBDI1 inserida em 08.11.2000)
III. O mero nãoatendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (exSúmula nº 85 segunda parte alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (exOJ nº 220 da SBDI 1 inserida em 20.06.2001).
A compensação anual, ou banco de horas, prevista na Lei nº 9.601/98, introduziu alterações relevantes no regime compensatório, autorizando a compensação de horas de trabalho em período superior ao mês.
Até o advento desta lei, a doutrina debatia a natureza do título jurídico autorizador da compensação: acordo tácito, acordo bilateral escrito ou instrumento negocial escrito.
Os itens I e II da Súmula nº 85 confirmaram a possibilidade de acordo bilateral escrito ou instrumento juscoletivo, desde que respeitado o mês de compensação.
Com o advento do regime anual de compensação, surgiu debate a respeito do título jurídico autorizador da instituição do banco de horas.
Parte da doutrina pretendeu estender a ele a mesma interpretação do regime mensal: possibilidade de acordo bilateral escrito.
O fundamento desta posição era a redação do § 2º do artigo 59, da CLT, introduzido pela Lei nº 9.601/98, ao mencionar "...acordo ou convenção coletiva de trabalho...", nesta ordem, e não convenção e acordo coletivo de trabalho, pelo que o acordo bilateral escrito, ao lado da convenção coletiva, poderia ser título instituidor do regime de compensação anual:
Art. 59, § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Todavia, outra corrente doutrinária, que se tornou majoritária, considerando que o banco de horas é distinto do regime anterior, porquanto prejudicial à saúde, além de reduzir direitos e vantagens do trabalhador, defende a impossibilidade de instituição por mero acordo bilateral escrito.
Nesse sentido, a lição de Maurício Godinho Delgado:
"Isso significa que o regime de compensação anual previsto pelo novo art. 59 da CLT (o chamado banco de horas) somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista, em virtude de a Constituição da República não permitir que a transação meramente bilateral pactue medida desfavorável à saúde e segurança obreiras." [16]
Todavia, a redação da Súmula nº 85, antes da introdução do item V, não continha qualquer distinção entre os regimes, o que não passou despercebido pela doutrina:
"Registre-se, por lealdade ao leitor, que as OJs 182 e 223, da SDI-I/TST, além das novas redações do Enunciado 85 (Res. 121/2003 e Res. N. 129/2005), curiosamente, não fazem qualquer distinção entre figuras sumamente diversas, como o são o regime compensatório clássico, do tipo favorável, e o novo banco de horas. Aparentemente, portanto, tal linha jurisprudencial sugere a validade do simples acordo bilateral escrito para qualquer dos sistemas de compensação de horários, seja o antigo, seja o recente. Do ponto de vista jurídico, contudo, é forçoso enxergar-se a diferenciação, percebendo-se também o tratamento constitucional diferenciado atribuído aos dois regimes, conforme exaustivamente exposto acima: o primeiro, via simples acordo bilateral; o segundo, somente através de negociação coletiva." [17]
Portanto, a introdução do item V ao referido enunciado veio acolher esse entendimento doutrinário.
Súmula 219
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO
I Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
II – é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.
A redação do item II da referida súmula era a seguinte:
II É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970. (exOJ nº 27 da SBDI2 inserida em 20.09.2000)
Considerando ser a rescisória uma ação autônoma de impugnação que visa à desconstituição da coisa julgada material e, em determinados casos, a prolação de nova decisão, em situações excepcionais, que poderiam levar ao descrédito do próprio Poder Judiciário, o entendimento do TST procurou refletir essa diferença e afastar a aplicação da Lei nº 5.584/70.
Em relação o Item III, importa destacar que a condenação em honorários advocatícios, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 45/04, que ampliou a competência material da justiça laboral, tem sido objeto de intenso debate na doutrina e jurisprudência.
Inicialmente o TST editou a Instrução Normativa nº 27/05, que em seu artigo 5º dispunha "exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência".
A doutrina atacou referida diferenciação por colocar a relação de emprego e, portanto, o empregado, em situação menos favorável do que as demais lides processadas na justiça laboral:
A IN 27/2005 só veio a agravar ainda mais a situação, podendo ocasionar injustiças. Imaginemos a hipótese de duas ações trabalhistas distribuídas na Justiça do Trabalho sem assistência sindical. Uma ação promovida por um arquiteto autônomo, famoso e rico, cobrando eventuais honorários não recebidos por um cliente. Outra lide, distribuída por um trabalhador desempregado e que foi dispensado sem receber suas verbas trabalhistas. A ação movida pelo arquiteto ensejará a condenação do vencido em honorários advocatícios. Já a reclamação trabalhista do trabalhador não ensejará o pagamento de quaisquer honorários. [18]
Portanto, a redação do item III consagra o disposto na IN nº 27/05 e autoriza a condenação em honorários advocatícios pela mera sucumbência nas causas em que ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.
SÚMULA 291
HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO.
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
A súmula estava assim ementada:
Súmula 291
HORAS EXTRAS (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Da comparação entre os dois enunciados, nota-se o acréscimo das expressões "total ou parcial", "total ou parcialmente" e "anteriores à mudança".
A alteração procurou esclarecer que a supressão parcial também dá ensejo à indenização, bem como qual o método de cálculo.
Note-se que a referida indenização não está prevista na legislação juslaboral, mas decorre de construção jurisprudencial, que considera as horas extras como salário condição, conforme leciona a doutrina:
"As horas extras e adicionais têm caráter de salário condição, conforme jurisprudência hoje dominante (o Enunciado 76 que expressava entendimento contrário foi, desde 1989, revisado pelo Tribunal Superior do Trabalho – Resolução 01/89, publicada em 14.4.1989). Isso significa que tais verbas podem ser suprimidas, caso efetivamente desaparecido o trabalho extraordinário (Enunciado 291, TST, que produziu revisão do antigo Enunciado 76). A Súmula 291, entretanto, prevê uma indenização pela supressão das horas extras e adicional habituais." [19]
O objetivo da referida indenização é impedir a incorporação das horas extras prestadas com habitualidade, evitando que o trabalhador seja mantido em jornada suplementar pelo empregador, e proteger a saúde do empregado, senão vejamos:
"A orientação consubstanciada na Súmula 291 do TST visa proteger o trabalhador. O ideal é que o obreiro não labore em jornada suplementar, a qual, comprovadamente, prejudica a saúde do laborante, impedindo um contato maior do trabalhador com a família, além de aumentar o nível de desemprego.
Ademais, de houvesse incorporação das horas extras pagas ao contrato de trabalho, certamente o empregador manteria o obreiro permanentemente laborando em jornada suplementar, prejudicando o empregado, conforme acima mencionado." [20]
Súmula 326
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL.
A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho.
A redação anterior da súmula era a seguinte:
Súmula 326
COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.
Os prazos prescricionais dos pedidos de complementação de aposentadoria pagos pelo antigo empregador estão sistematizados pela jurisprudência nesta súmula, bem como na Súmula nº 327, também alterada, que será objeto de análise.
A redação manteve os dois pontos principais: prescrição total e lapso de 02 (dois) anos. Além disso, procurou deixá-la mais enxuta, ao eliminar a menção despicienda à norma regulamentar e tecnicamente precisa, ao referir-se ao termo a quo da contagem do prazo por "cessação do contrato de trabalho" e não mais "a partir da aposentaria", haja vista o decidido pelo STF nas ADINs nºs 1.721 e 1.770 em que foi declarada a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 453 da CLT.
Súmula 327
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeitase à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.
A referida súmula decorre da alteração do enunciado anterior de mesma numeração, bem como da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 156 da SDI-1, verbis:
Súmula 327
COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Tratandose de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tãosomente, as parcelas anteriores ao quinquênio.
OJ 156 – SDI1
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO (inserida em 26.03.1999) Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.
A nova redação da Súmula nº 327, ao incorporar a redação da OJ nº 156 da SDI-1, buscou suplantar qualquer dúvida a respeito da impossibilidade de o aposentado receber verbas originadas de fatos jurídicos ocorridos há anos, desde que receba a complementação e respeite a prescrição parcial das diferenças, o que se convencionou chamar de "efeito vivificador ou lazarista".
Na precisa lição de Maurício Godinho Delgado:
"Semelhante interpretação [possibilidade de "reviver pleitos originados de fato jurídico ocorrido décadas atrás, desde o aposentado (ou o pensionista) já receba complementação, e desde que respeitada a prescrição parcial das diferenças consequentes"] despontou, com curiosa frequência, após a expedição das Súmulas 326 e 327, TST, dando origem a causas trabalhistas inimagináveis no período anterior a dezembro/93 (data da publicação das duas súmulas). Felizmente, a Orientação Jurisprudencial 156 da SDI-1/TST esclareceu o correto sentido sumular, sanando a distorção propiciada."
Súmula 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Os itens V e VI não existiam na redação original da Súmula nº 331 e o item IV apresentava a seguinte redação:
IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
A redação atual dos itens IV e V procura adequar a jurisprudência do TST ao quanto decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
Em breve resumo, trata-se de ação movida pelo Governador do Distrito Federal em que se objetivava declarar constitucional o § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
O Plenário, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a constitucionalidade do dispositivo sob o fundamento de que a Administração Pública não poderia ser responsabilidade pelo pagamento dos encargos, não obstante seja possível a responsabilização no caso de eventual omissão na fiscalização das obrigações do contratado.
O Ministro Marco Aurélio destacou que o § 6º do artigo 37, da CR/88, não autoriza a responsabilidade objetiva do Poder Público porque não haveria ato de agente público causador de prejuízo a terceiros, no caso, o prestador do serviço, in verbis:
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Outrossim, o § 2º do artigo 2º, da CLT, não autoriza a responsabilidade solidária porquanto a Administração Pública não tem a direção, o controle ou a administração da empresa prestadora de serviços:
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Ademais, a Ministra Cármen Lúcia destacou que o artigo constitucional versa a respeito da responsabilidade extracontratual ou patrimonial, e não da responsabilidade contratual, e que o Estado responde pelos atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. [21]
Conforme noticiado pelo portal do Tribunal Superior do Trabalho, "o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, ressaltou que o resultado do julgamento não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa", mas "o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante." [22]
Portanto, em face do quanto decidido no julgamento da ADC nº16, bem como pela aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, o Pleno do TST aprovou a modificação da referida súmula.
Por derradeiro, a proposta de incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-1 à Súmula nº 331 foi rejeitada [23]. Assim dispõe a OJ:
OJ-SDI1-383
TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRES- TADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei n. 6.019, de 03.01.1974.
Súmula 364
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeitase a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dáse de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou que, sendo habitual, dáse por tempo extremamente reduzido.
A redação anterior assim dispunha:
Súmula 364
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeitase a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dáse de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dáse por tempo extremamente reduzido. (exOjs da SBDI1 nºs 05 inserida em 14.03.1994 e 280 DJ 11.08.2003)
II A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (exOJ nº 258 da SBDI1 inserida em 27.09.2002)
A alteração representou o cancelamento completo do item II, que possibilitava que norma juscoletiva dispusesse a respeito de norma concernente à segurança, higiene e medicina do trabalho.
Da mesma forma em relação ao cancelamento da OJ nº 4 Transitória e da Súmula nº 349, o TST acolheu a aplicação do princípio da negociação setorial negociada e sinalizou no sentido de garantir ao obreiro um padrão mínimo de direitos constante na legislação heterônoma infenso à negociação coletiva.
Súmula 369
DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(omissis)
II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, § 3o, da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.
(omissis)
A redação anterior do item II era a seguinte:
II O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (exOJ nº 266 da SBDI1 inserida em 27.09.2002)
A alteração acolheu antiga reivindicação dos sindicatos de ampliação do número de dirigentes sindicais estáveis. Conforme noticiou o portal do TST:
"No início deste mês, representantes de cinco centrais sindicais (CUT, Força Sindical, CTB, Conlutas e UGT) entregaram ao presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, documento propondo a alteração da Súmula 369. De acordo com os sindicalistas, o número de apenas sete dirigentes com direito à estabilidade impedia "a livre organização sindical, estimulando a demissão de dirigentes e ampliando a incidência de atos antissindicais". [24]
A estabilidade provisória dos dirigentes sindicais está prevista no inciso VIII, do artigo 8º, da CR/88:
Art. 8º, VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Por outro lado, o artigo 522, da CLT, estabelece o número de dirigentes sindicais, verbis:
Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.
O TST conferiu, portanto, interpretação menos restritiva da estabilidade provisória para abranger também os suplentes dos dirigentes sindicais.
Súmula 387
RECURSO. FACSÍMILE. LEI Nº 9.800/1999
(omissis)
IV – A autorização para utilização do facsímile, constante do art. 1º da Lei n.º 9.800/1999, somente alcança as hipóteses em que o documento é dirigido diretamente ao órgão jurisdicional, não se aplicando à transmissão ocorrida entre particulares.
A redação do item IV, inexistente na súmula anterior, esclareceu que as petições enviadas por fac-símile somente gozam de presunção de autenticidade se endereçadas diretamente ao órgão julgador e não entre particulares, ainda que posteriormente sejam juntados os originais.
Se a transmissão ocorre entre particulares, para, em seguida, ser repassada ao protocolo da justiça, a petição equivale a um documento não autenticado.
O referido entendimento tinha especial importância diante da antiga redação do artigo 830, da CLT, antes da alteração pela Lei nº 11.925/09, que exigia que "o documento oferecido para prova só será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou quando conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal."
Por todos, confira-se o seguinte julgado:
RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO - APRESENTAÇÃO DE GUIAS DE DEPÓSITO RECURSAL EM CÓPIAS DE VIA FAC-SÍMILE - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.800/99 - ORIGINAIS APRESENTADOS FORA DO PRAZO LEGAL DE COMPROVAÇÃO DO PREPARO. Evidenciado que a parte, ao interpor o recurso ordinário no próprio protocolo do foro competente, apresentou fotocópias de vias geradas por transmissão por meio de fac-símile não autenticadas dos comprovantes de recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, e que os originais só vieram aos autos quando já decorrido o prazo para a respectiva comprovação, conforme preceituam o § 1º do art. 789 da CLT e o art. 7º da Lei nº 5.584/70, bem como a Súmula nº 245 do TST, corroborada resta sua deserção, aliada, ainda, ao aspecto de serem inaplicáveis, na espécie, os ditames da Lei nº 9.800/99, em face de não restar caracterizada a transmissão de documentos, por meio eletrônico, para o Tribunal. Deserto, portanto, o recurso ordinário. Recurso de revista não conhecido.
(RR - 133000-75.2004.5.01.0302 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 02/03/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 18/03/2011)