5 O CASO COLLOR E A NULIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS
O processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor de Melo envolve a possível ilegalidade das provas obtidas através de escutas telefônicas, bem como todas as informações que se obteve a partir daquelas escutas. Esta ilegalidade tem fulcro na absorção pelo direito processual pátrio do famigerado princípio dos “frutos da árvore envenenada” e, ainda, na inexistência de lei que regulamentasse o uso da escuta telefônica.
Com a finalidade de proteger o direito à intimidade, o constituinte originário determinou no art. 5º, XII, a inviolabilidade das correspondências e comunicação telefônicas, salvo em casos de ordem judicial. Ocorre que este inciso não tem eficácia plena, uma vez que depende de regulamentação por meio de legislação infraconstitucional, neste caso, a lei 9.296 de 24 de julho de 1996, que regula as interceptações telefônicas. A finalidade da interceptação telefônica é a obtenção de provas que se materializam num depoimento, fixando fatos no processo com vistas a fundamentar a sentença.
Segundo o magistério de Vicente Greco Filho, o aproveitamento das provas no processo “[...] dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a gravação.”
Prova – Gravação de comunicação telefônica – Deferimento – Interpretação do art. 5º, inciso XII, da Constituição da República – Recurso provido nesse sentido. É admissível aceitar como prova a gravação feita através de fita magnética da conversação mantida com terceiro, quando não haja interceptação, cumprindo ao juiz apreciar o valor do documento, se necessário através de perícia aferitória de sua autenticidade (Al. nº 171.084- 1 – São José dos Campos – 1ª Câmara Civil – Rel. Euclides de Oliveira – 24.03.92).
De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova ilícita, ainda porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu (RHC nº 14041/PA – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, v. u., 5ª T., 09.12.2003). (SILVA, 2007, p. 39)
O Supremo Tribunal Federal - STF - sentenciou pela inexistência de violação ao direito de intimidade quando a vítima de crime grava ou autoriza que alguém grave a conversa mantida com o criminoso, conforme entendimento jurisprudencial engendrado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 75.338/RJ sob relatoria do eminente ministro Nelson Jobim:
HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO. É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA.
A ação penal nº. 307 - DF, que trata do impeachment de Collor traz a decisão, segundo a qual, as escutas telefônicas realizadas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro são inadmissíveis. Atreladas à tese supracitada, na época em que se deu a deposição do presidente Collor, o ordenamento jurídico não dispunha da lei 9.296/96 que regulamenta as interceptações telefônicas, portanto, tratava-se de matéria ilegal por incontinência de letra de lei. Segundo o doutrinador Luiz Flávio Gomes (GOMES, 1997, p. 124): “a restrição de qualquer direito, particularmente um de natureza fundamental, exige a intervenção do legislador, para se saber quais são os limites dessa intervenção. A lei é o limite e dá segurança” (grifo nosso).
Além deste pré-requisito legal, as interceptações telefônicas somente poderão se feitas com a autorização do poder judiciário, uma vez que cabe a este a guarda do direito. Nesta seara, leciona, o doutrinador Frederico Marques:
A colheita acautelatória de provas e indícios torna imprescindível a atribuição às autoridades policiais de poderes coercitivos destinados a efetivar as providências tendentes a assegurar o êxito da informatio delicti. Sobre a pessoa do indiciado, esses poderes coercitivos, quando impliquem em cerceamento do jus libertatis, devem ser submetidos a controle prévio da autoridade judiciária, salvo na prisão em flagrante.
Tais provas não teriam o poder de incriminar, no entanto, seriam válidas para tutelar a inocência do acusado:
A gravação clandestina, como se vê, não pode valer como prova, não porque o comunicador não possa gravar sua comunicação, senão porque não existe lei disciplinando como deve dar-se a gravação, quando é cabível, quais crimes, quais pressupostos etc. É uma prova colhida sem limites legais, sem base jurídica. Por isso mesmo, jamais pode servir para incriminar.
No mesmo sentido leciona Ada Pellegrini Grinover:
No, entanto, a doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade.
Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão.
A degravação telefônica constante nos autos do inquérito de Collor demonstrava a conversa entre PC Farias o ex-ministro Bernardo Cabral e Sebastião Curió. Foi obtida por meio de gravação clandestina efetuada por iniciativa de Curió, sem o conhecimento dos outros, além de ter sido invocada como prova incriminadora de PC Farias e Fernando Collor. Segundo a tese do então ministro do Supremo Tribunal Federal, e relator da ação penal 307, Ilmar Galvão, as provas não tinham base legal e violavam claramente a intimidade, salvaguardada pelo art. 5º da Constituição desta República.
Justamente às gravações telefônicas, foram levados aos autos do processo, a apreensão de microcomputador detentor de arquivos que poderiam evidenciar as ilicitudes praticadas pelos acusados. Ocorre que o ato de apreensão do objeto no recinto da empresa não foi realizado mediante autorização judicial. Tal fato também suscita controvérsia: ora, se a prova foi obtida ilegalmente, sob qual escopo exigiria a aplicação da legalidade aos acusados? Sob influência de citação feita outrora, não seria admissível a utilização de provas obtidas ilegalmente, ainda que fosse para a condenação de prática criminosa. Todo este pensamento está engendrado, sob o princípio da moralidade, pedra fundamental deste Estado Democrático de Direito. Como diria Heleno Fragoso, citado pela defesa dos acusados: “A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados.”
No que tange à violação de domicílio, o eminente ministro Ilmar Galvão rememora o celebrado Pontes de Miranda, segundo o qual:
No direito constitucional brasileiro, cumpre que se distingam: a) as exceções à inviolabilidade durante o dia, pois, em tais casos, a regra, como a alemã e a de outros Estados, só se dirige contra a administração e a justiça, e não contra os legisladores, a quem, segundo os dizeres do texto, cabe a determinação dos casos e da forma pela qual, de dia, se pode penetrar nas casas; b) as exceções à inviolabilidade durante a noite, pois que, em tais casos, as Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1967, distinguindo-se das outras, vedaram que se penetre fora das hipóteses únicas que apontaram, e a regra jurídica dirige-se contra os legisladores, contra a administração e contra a justiça.
Sendo, portanto, inadmitidas como prova, os laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória do microcomputador, o Supremo Tribunal Federal - STF - decidiu pela improcedência da acusação baseada nestas. Em primeiro aspecto não somente pela inexistência da prova sobre a alegada ajuda eleitoral, mas também, pois não houve ato de ofício configurador de transação comercial com o cargo. Além disso, não houve, segundo o egrégio tribunal, qualquer referência acerca da vantagem citada.
6 A NULIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS SEGUNDO OS TRIBUNAIS SUPERIORES: JURISPRUDÊNCIA
As nulidades poderão atingir somente os atos, ou mesmo o processo como um todo, uma vez que este não tem vida autônoma, mas forma um tecido com diversos atos. Cabe ao juiz, então, declarar os atos atingidos e declarar as providências necessárias. O dito “ato nulo de pleno direito” é aquele que contamina o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente, tais como a omissão do autor no cumprimento das diligências necessárias ou a interferência do juiz de grau inferior em matéria de instância superior.
Em regra, se considerada ilícita a prova deverá ser desentranhada dos autos - conforme o art. 157, do Código de Processo Penal. Quando tal tipo de prova servir de base para a decisão, a própria sentença bem como seus efeitos jurídicos poderão ser anulados ou revisados. Por outro lado, se a sentença não tenha tido base na prova ilícita, mas de outra derivada dela, será considerada válida, uma vez que houve outras provas legítimas e capazes de convencer o magistrado.
Caso a prova ilícita esteja presente em processo cuja competência para julgar esteja nas mãos do Tribunal do Júri, a decisão será irremediavelmente anulada, visto que o veredicto dos jurados prescinde de motivação e, portanto, não há a possibilidade de exercer a ponderação da influência da prova ilícita sobre a decisão. No magistério de Grinover (2001, p. 144): “quando se fizer referência da prova ilícita em plenário, o juiz deverá dissolver o Conselho de Sentença”. Por outro lado, se as provas ingressarem no processo, mas não tenham servido de fundamento para a sentença de pronúncia, não haverá a nulidade da sentença da pronúncia.
Como ressaltado outrora: a lei é o limite e a segurança. O réu tem por direito garantido pelo princípio do “due process of Law” o fato de não ser condenado com base em instrumentos obtidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico. A nulidade de sentença condenatória assentada em prova ilícita é prova da tutela estatal em relação aos direitos e garantias fundamentais. Neste sentido, admitiu o Supremo Tribunal Federal - STF - a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, e a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação.
A garantia da segurança jurídica no Estado de Direito está na lisura da instituição e na completa legalidade. É ilegítimo o Estado que condena o hipossuficiente através de provas ilícitas, afinal, o Estado é, ou não, o promotor do bem comum? Infringe a ampla defesa e o contraditório, tão caros à ordem constitucional a admissibilidade de provas ilícitas para que o réu seja incriminado. Nem sob o escopo de diminuição da criminalidade tal fato seria admissível. Não é possível uma ponderação na qual a punição pelo crime sobrepuje a manutenção do direito fundamental do homem, e é nesse sentido que tem decidido a excelsa corte constitucional no Brasil.
7 A POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DAS NULIDADES
A convalidação, o ato de corrigir o ato jurídico eivado de vício tornando-o válido e perfeito, ou mesmo ação que torna válido o ato por força de fato superveniente, poderá incidir sobre as anulabilidades e irregularidades, de modo que a anulabilidade deve ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Daí o fato de que o princípio da convalidação das nulidades ser predominantemente dominado pelo interesse de agir, afinal, é o interesse que provoca a argüição de nulidade dos vícios que possam lhe causar prejuízo. Se a parte constata nulidade no processo, deve acusá-la e, caso não o faça, a nulidade ficará sanada.
No que tange às nulidades absolutas, conforme o art. 245 do Código de Processo Civil, o juiz deverá decretá-la de ofício, como demonstra a decisão da 1ª vara cível da comarca de São Francisco do Sul, - AC 303216 SC:
APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA VICIADA DE COMANDO IMPRECISO. DECRETAÇÃO DA NULIDADE, EX OFFICIO, SOB PENA DE RESTAR INVIABILIZADA A EXECUÇÃO.
RECURSO PREJUDICADO.
A câmara assenta a decisão na doutrina de Humberto Theodoro Júnior, segundo o qual:
É óbvio que a sentença tenha que ser clara, para evitar ambigüidades e incertezas, e cumprir a sua função de instrumento pacificador na composição de litígios. Dela não podem resultar incertezas.
Tão lógica é essa exigência que o novo Código nem sequer mencionou diretamente. No entanto, os requisitos de clareza e precisão continuam a ser básicos para a sentença, tanto que "cabem embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição" (art. 535, nº I).
Nota-se, assim, que a falta de clareza ou precisão não conduz à nulidade, mas apenas enseja o recurso de embargos declaratórios.
Somente quando não se utilizar do recurso e a sentença apresentar-se totalmente ininteligível, por absoluta falta de clareza, é que se pode falar em decisão ineficaz e rescindível.
(Curso de direito processual civil: teoria geral do processo civil e processo de conhecimento. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 568).
Na seara do Direito Processual Penal, assim como no Processo Civil a convalidação se aplica, em regra, somente às nulidades relativas e pode ocorrer também em razão da prática de conduta incompatível com o desejo de ver reconhecido o ato como nulo. A convalidação poderá ser feita, ainda, por meio do fenômeno da coisa julgada, salvo caso se trate de nulidade absoluta, que aproveita à defesa, conforme o art. 572 do Código de Processo Penal.
O código elenca, ainda, oportunidade processual em que devem ser argüidas as nulidades, sob pena de convalescimento, as da instrução criminal dos processos da competência do júri - conforme art. 496 do CPP; as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais - segundo artigo 500, parte final, do CPP; as do processo sumário, no prazo da defesa prévia, ou, se ocorridas após esse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes; as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes; as ocorridas após a sentença, nas razões de recurso, ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem; as omissões da denúncia ou da queixa, da representação e do ato de prisão em flagrante poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final - conforme art. 569 do CPP; e, por fim, o comparecimento do interessado, ainda que com a finalidade exclusiva de argüir a nulidade da citação, notificação ou intimação, substituirá o ato de comunicação, afastando a irregularidade; deve o juiz, no entanto, ordenar a suspensão ou adiamento do ato se verificar que a irregularidade pode prejudicar direito da parte.
No que toca ao vício, passível de ser convalidado pela parte interessada, o Supremo Tribunal Federal, fixou entendimento de que é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. Como se observa na decisão do HC 90.793/SP sob relatoria do ministro Napoleão Maia Nunes Filho:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA DE 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO DEFERIDA PELO JUIZ DA VEC E CASSADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MP. MATÉRIA NÃO ARGÜIDA EM AGRAVO DE EXECUÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 160/STF. DISPENSA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PORÉM, PARA RESTABELECER A DECISÃO DE PRIMEIROGRAU.
1. O ato praticado fora dos ditames legais deve ser considerado nulo, inclusive de ofício, salvo quando tratar-se de nulidade não argüida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa, por força do princípio da non reformatio in pejus; esse é, inclusive, o teor da Súmula 160 do Pretório Excelso, segundo a qual é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
Em meados do ano corrente o Superior Tribunal de Justiça emitiu decisão relevante no que tange à possibilidade de nulidade relativa das provas ilícitas. Tratava-se de ação por danos materiais interposta pela empresa Nett veículos Ltda. Em face da BMW, em decorrência da rescisão de contrato de concessão comercial de veículos automotores. Apesar de nomeados os peritos, por execução provisória de sentença, a BMW sustentou a nulidade da perícia, alegando suspeição do perito e o fato de que a assistência técnica não havia sido cientificada das datas e local das diligências realizadas, conforme exigência do art. 431-A do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”
O fato é que o juízo de execução não reconheceu a insatisfação da BMW, que recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJ/SP. O Tribunal, por sua vez, deu provimento apenas para o juízo de execução apreciasse a impugnação dos quesitos apresentados. A BMW, ainda descontente, recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Para a terceira turma da excelsa corte, a ausência de ciência às partes a respeito do local e data de realização da perícia não implica, necessariamente, nulidade, como argüia a BMW, em embargos de divergência.
A decisão em comento, contraria a decisão consolidada da segunda turma que considerou, em caso atinente a assunto semelhante - AgR no RE 1.070.733 -, nula a perícia produzida sem a intimação das partes, observando que o ônus de provar que o vício formal do processo não trouxe prejuízos não é da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, mas sim, de seu adversário, conforme ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DESAPROPRIAÇÃO – PERÍCIA REALIZADA ANTERIORMENTE À CITAÇÃO – NULIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
2. É nula a perícia produzida sem intimação das partes quanto ao dia e local de realização da prova (Art. 431-A, CPC).
3. In casu, a intimação da ré não ocorreu em razão de ela não ter sido citada à época da realização da perícia.
4. O ônus de provar que o vício formal do processo não trouxe prejuízos não é da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, mas de seu adversário.
5. No caso concreto, como alegou a agravada, a prova pericial conduziu todo o raciocínio estampado na sentença e no acórdão recorrido, não importando, portanto, a posterior impugnação, alegada pelo agravante. A nulidade não reside na falta de impugnação, mas na falta de participação da parte quando da confecção do laudo.
6. A nulidade da perícia contamina todos os atos processuais posteriores.
7. Precedente: REsp 806.266/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 31.10.2007.
Agravo regimental improvido.
O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, proferiu decisão à guisa do art. 249 do Código de Processo Civil e da súmula nº. 7 daquele tribunal, isto é, observa que a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial e que o magistrado, ao pronunciar a nulidade declarará os atos atingidos e ordenará as providências necessárias. Para o ministro, o fato de a assistência técnica da BMW ter ciência das diligências periciais confere lisura e transparência ao procedimento e permite que seja produzido laudo pericial que retrate os fatos da forma mais fidedigna possível. A nulidade dependerá da demonstração de prejuízos pela parte interessada:
A inobservância dessa intimação ocasiona, em regra, nulidade se a parte havia indicado assistente técnico para o acompanhamento da produção pericial. Entretanto, essa nulidade não é absoluta. Deve ser analisada à luz da demonstração de prejuízo efetivo à parte interessada, segundo o disposto no artigo 249 do CPC, de modo que tão somente na análise do caso concreto é capaz de ser declarada. (LIMA, Arnaldo Esteves. EResp 1121718)