"O jurista há de interpretar as leis com o espírito ao nível do seu tempo, isto é, mergulhado na viva realidade ambiente, e não acorrentado a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo provável, do distante futuro." (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Código de 1939, vol. XII, p. 23).
1. Controle de fiscalização pelos Tribunais de Contas.
Todos aqueles que exercem cargos de Chefe do Poder Executivo, assumindo o comando político de uma unidade federativa brasileira – Estados ou Municípios – ou mesmo da federação – União –; assim como aqueles administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Pública direta ou indireta, incluídas as fundações públicas e as empresas com participação de capital público; e também aqueles que derem causa a perda, extravio ou qualquer outra irregularidade de que resulte dano ao erário, sujeitam-se ao controle de fiscalização por parte dos Tribunais de Contas.
Isso deflui do dever legal imposto a toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, administre dinheiros, bens ou valores públicos ou de responsabilidade pública, ou assuma obrigação pecuniária em nome do Poder Público, de prestar contas de seus atos.
A matéria é tratada pela Constituição Federal notadamente no artigo 70, caput e parágrafo único; no artigo 71, caput, incisos I, II, V, VI, X combinado com os §§ 1º e 2º, e XI; no artigo 72, caput e § 2º; e especificamente para Municípios pelo enunciado no artigo 33, caput e §§ 1º e 2º, devendo essas prescrições serem simetricamente observada pelas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais.
No Estado de São Paulo, a regra está disposta no artigo 33, caput, incisos I, II, VI, VII, XI combinado com os §§ 1º e 2º, XII e XIII; e no artigo 34, caput e §§ 1º e 2º, da Constituição Estadual. O Município de São Paulo a prevê, por sua vez, no artigo 47, caput e § 1º; no artigo 48, caput, incisos I, V, VI, X combinado com o § 1º, de sua Lei Orgânica.
Da leitura atenta desses dispositivos é possível verificar que o legislador conferiu competência ao Tribunal de Contas para interagir em todos os procedimentos de fiscalização de contas públicas, diferenciando apenas a intensidade ou extensão com que isso se dará, variando da realização de atos de fiscalização em alguns casos, até a possibilidade de apreciação ou mesmo julgamento em outros.
Essa variação de grau na intervenção do Tribunal de Contas nesses procedimentos, presente no controle de atos realizados nas três esferas de governo, coaduna com a adoção da classificação das contas públicas em contas de governo e contas de gestão, bem como ressalta a importância de se delimitar a competência, extensão e resultado do exame que este órgão realizará em cada participação.
2. Contas de governo e de gestão.
Entendemos como contas de governo aquelas contas demarcadas pela figura singular de seu prestador, sujeito que ostenta a condição de agente político representante da unidade federativa ou da própria federação. Nesses casos, a prestação e os atos nela consubstanciados, que serão analisados, têm por abrangência a totalidade do ente público. Estão em tela, pois, aquelas ações que ensejaram consequências globais dentro da correspondente esfera de governo.
Ainda, convém registrar que são aquelas contas periodicamente prestadas, sob o crivo do princípio da anualidade, tanto pela frequência com que apresentadas (por cada ano), quanto pela delimitação temporal dos atos que a integram (aqueles praticados entre 01.01 a 31.12 em correspondência ao ano civil).
Em outras palavras, as contas de governo referem-se àquelas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo, global e anualmente, ensejando exame e julgamento segundo essas matizes.
Por conta disso, essas contas não coadunam com o exame de atos individualizados. São contas globais, prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, cujo principal objetivo é a análise dos planos de governo e sua correspondente execução, sob os crivos orçamentário e financeiro, havendo um complexo de atos permeado por determinadas balizas, quais sejam, os limites constitucionais e legais de planejamento e execução do orçamento e das finanças públicas. Entre esses limites, sobressaem os de gastos com ensino, saúde e pessoal.
Vale lembrar que todos os anos o Poder Legislativo previamente autoriza o Poder Executivo a implementar o orçamento, com a consolidação de critérios que são fixados nas peças orçamentárias, com maior ou menor dimensão de planejamento, observado o prazo a que se destinam. É nesse momento que sobressalta a função política do orçamento, que no Brasil, enquanto planejado, é ato sujeito à manifestação final do Poder Legislativo, ao qual é submetido para que seja lapidado e possa expressar a vontade popular. O desfecho será uma lei autorizativa e delimitadora tanto das obrigações quanto das “faculdades” conferidas ao Chefe do Poder Executivo, do qual estará obrigado a prestar contas, a cada exercício financeiro.
Em síntese, será alvo de fiscalização, apreciação e julgamento a conformação dos atos de governo, diga-se, da execução permeada pelo Poder Executivo, ao orçamento autorizado pelo Poder Legislativo.
Essa natureza, aliada à presença miscigenada de participantes diversos nesse processo, advindos de mais de um dos Poderes da República e órgãos, juntamente com o influxo entre os vetores prestação, controle e equilíbrio, comportam um dos mais notáveis balizamentos trazidos pelo sistema de freios e contrapesos (checks and balances), sendo o orçamento – planejado e executado – o campo de incursão a que ficarão adstritos os responsáveis pelo controle externo dos atos de governo.
No segundo caso, das contas de gestão, deparamo-nos com aquelas contas dos demais administradores e responsáveis por recursos ou contrair obrigações públicas, marcadas pela generalização da figura do prestador, que tanto pode ser o Chefe do Poder Executivo, enquanto atuando particularmente na ordenação de despesas, quanto qualquer outro agente público que atue nessa condição, estendendo-se, pois, abertamente o rol.
Essa modalidade tem uma abrangência restrita a atos específicos e sem capacidade de interferência direta ou contundente no planejamento de políticas públicas ou sua execução. Além disso, são contas normalmente destituídas de periodicidade, dado que podem ser alvo de fiscalização a qualquer tempo, de ofício ou por provocação, isto é, tomadas ou prestadas, inclusive de modo especial quando incidentes as hipóteses que a autorizam.
São atos de ordenação de despesas individualizados ou individualizáveis e que não comprometam, qualitativa ou quantitativamente, o orçamento, como, por exemplo, questionamentos afetos a licitações e contratos administrativos, repasses de recursos públicos, atos de admissão de pessoal e de concessão de benefícios, entre tantos outros, por sua inegável característica de particularidade no encadeamento de atos praticados por agentes públicos no exercício de suas funções.
3. Distinção entre a competência do Poder Legislativo e dos Tribunais de contas para julgamento.
Firmado isso, convém observar que há distinção constitucional entre a competência atribuída aos Tribunais de Contas para atuarem nos procedimentos de contas de governo daquelas de contas de gestão.
Os atos de governo, enquanto envolvam atos que impactem no orçamento autorizado pelo Poder Legislativo, serão por este julgados, cabendo ao Tribunal de Contas atuar precedentemente, apenas nos momentos fiscalizatório e de apreciação. Já nos atos de gestão, cabe as esses Tribunais também o julgamento.
Desse modo, verbi gratia, o Prefeito, Governador ou Presidente da República terão suas contas julgadas pela Câmara Municipal, Assembleia Legislativa , e Congresso Nacional, respectivamente
Por outro turno, um vice-prefeito na condição de secretário municipal que contratou uma obra, um secretário de estado que firmou convênio com um Município, um Ministro que estabeleceu contrato de repasse com uma entidade privada do terceiro setor, o ainda um Presidente de Câmara Municipal que determinou o pagamento de subsídios de vereadores, terão suas contas de gestão julgadas pelo Tribunal de Contas com jurisdição sobre os entes públicos a que pertençam.
Dissemos em regra porque nos casos de atos de gestão contratuais do Chefe do Poder Executivo, compete ao Poder Legislativo decidir sobre a sua sustação; aos tribunais de contas somente é conferida tal atribuição quando omissa a Casa das Leis, conforme disposto no artigo 71, inciso X combinado com o § 1º, da Constituição.
Portanto, como regra geral, atos de governo ensejam julgamento pelo Poder Legislativo enquanto atos de gestão engendram julgamento pelos Tribunais de Contas, havendo peculiaridades quando se tratar de atos de gestão praticados pelo Chefe do Poder Executivo.
4. O ato complexo de julgamento das contas de governo.
Assim, a diferença entre os procedimentos de julgamento de contas de governo e de gestão, assim como seus objetos, é clara. Entrementes, no julgamento de contas públicas de governo ainda é preciso fazer uma consideração importante.
Ocorre que o procedimento que desemboca no referido julgamento, na verdade, é um ato complexo, envolvendo a atuação tanto de órgão do Poder Legislativo quanto o órgão fiscal com jurisdição sobre os valores envolvidos. Como vimos, no julgamento das contas de gestão, em regra, isso não ocorre, na medida em que apenas o Tribunal de Contas será o responsável por fiscalizar, apreciar e julgar os atos.
As contas de governo envolvem manifestações distintas, quanto ao momento, quanto às consequências e principalmente os órgãos por elas responsáveis. Em um primeiro momento, perante os tribunais de Contas, são realizados trabalhos de fiscalização e instrução, que visam possibilitar a emissão de um parecer. Esse parecer prévio é imprescindível para que haja a deflagração do procedimento junto à Casa das Leis. Não se antecipa julgamento sem a emissão do parecer prévio, inclusive quando pendente de pronunciamento definitivo pela Casa de Contas. Emitido este, porém, encerra-se a participação ou mesmo a jurisdição desses Tribunais e viabiliza-se o procedimento junto ao Poder Legislativo, com a possibilidade de exame por suas comissões, dentre outros atos que se façam necessários, a resultar em ulterior julgamento das contas, com emissão de decreto legislativo.
Portanto, são fases desenvolvidas perante órgãos distintos. Verifica-se, contudo, que não se tratam de fases desconexas. Eis que a primeira, nada tem de acessória, por força da própria Constituição. Isso porque o parecer e a conclusão nele trazidos, preceitua a norma constitucional, somente poderão deixar de ser observados pela manifestação divergente de um quórum qualificado. Ora, isso, no mínimo, denota a inclinação, senão predileção, do constituinte, pelo posicionamento técnico, ordinariamente adotado e derivado dos trabalhos realizados pelo Tribunal de Contas, em desfavor de um julgamento meramente político, realizado pelas Casas do Poder Legislativo.
Desse modo, é inegável que o parecer prévio, conquanto não possa ser traduzido em julgamento, enceta manifestação de vontade, sujeita à condição, qual seja, sua ratificação ou afastamento, pela maioria qualificada dos membros do Poder Legislativo. O que demonstra que nos procedimentos de exame das contas de governo há sempre manifestações externadas por mais de um órgão. Claro que isso não retira do Poder Legislativo a possibilidade e mesmo relevância de conferir fundamentos, ainda que diversos, na tomada de suas decisões, visto que todo ato com carga volitiva, principalmente se decisória, demanda fundamentação.
Disso deflui, seja pela quantidade plural de atos, seja pela presença da manifestação de vontade de órgãos diversos, que o julgamento das contas de governo como um ato complexo. E como não há efeitos definitivos com a mera emissão do parecer, da mesma forma que não pode haver julgamento sem o julgamento pelo Poder Legislativo, consabido que seus efeitos são adiados até a ocorrência deste último ato, que pressupõe a ocorrência daquele primeiro, importando, pois, em um ato complexo diferido.
5. Apreciação das contas de governo e delimitação do objeto de julgamento pelo Poder Legislativo.
Como vimos, o exame e julgamento das contas especificadas de gestão, isto é, relativa a atos administrativos particularizados, decorrentes de ações de agentes públicos em geral, serão submetidas a um procedimento fiscal exclusivamente perante as Cortes de Contas, salvo, a nosso ver, o caso de contratos e atos celebrados por agente político.
Diferentemente, a análise das contas gerais de governo serão submetidas a um procedimento inicial junto a essas Cortes, findo com a sua apreciação através de parecer que poderão, ou não, ser mantido em posterior decisão a ser exarada pelo ente legislativo competente.
Dessa diferença surgem também novas nuances, especialmente no que tange ao julgamento das contas de governo. Consabido que a apreciação fiscal dos atos de governo e o julgamento dos atos de gestão perfazem inspeções in loco, auditorias e atos instrutórios a culminarem nas manifestações dos Tribunais de Contas, que em qualquer caso, são preponderantemente técnicas.
Não há espaço para julgamentos políticos junto às Casas de Contas, dada a função constitucional que lhes foi atribuída de averiguar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais praticados. Assim, nos procedimentos afetos às Cortes, ganha ênfase a busca pela verdade real e não meramente processual, por tratar-se, o procedimento fiscal, não obstante seus próprios e ordinários efeitos, de meio hábil indiciário ou mesmo probatório, a impulsionar a instauração de outras apurações perante as demais autoridades competentes, às quais, inclusive, essas Cortes estão obrigadas a representar, em verificando alguma irregularidade.
Sabendo disso, o legislador constitucional prescreveu competir aos Tribunais de Contas, como órgãos de controle externo, a apreciação das contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo, não sendo irrelevante essa atribuição. O verbo apreciar, previsto no inciso I, do artigo 71 da Carta Magna não foi mero descuido, nem confusão feita com as referências às demais funções de fiscalização ou julgamento encontradas no mesmo dispositivo.
Vale destacar que a Constituição Federal, no inciso III do seu artigo 71, quando tratou do exame de outro ato complexo pelos Tribunais de Contas, qual seja, o exame dos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias e pensões, confiou-lhes a mesma atribuição de apreciar, dotada de inegável carga de vontade. A diferença, além da matéria e efeitos, é que neste caso é o Tribunal quem põe termo ao ato; nas contas de governo, entretanto, sua manifestação é previa; em ambos sendo relevante seu pronunciamento, que não deixa de produzir implicações para o ato ou complexo de atos fiscalizado.
Assim, se por um tanto as contas de gestão serão fiscalizadas e julgadas pelas Cortes de Contas, a perfazerem em atos administrativos simples, por outro tanto as contas de governo serão fiscalizadas e apreciadas – e não meramente fiscalizadas – por esses órgãos de controle, para somente assim serem julgadas pelo Poder Legislativo, procurou-se delimitar o objeto de julgamento político subsequente.
Dai consignar que o julgamento legislativo não é amplo e irrestrito. Pelo contrário, está definido pelos apontamentos e registros de irregularidades ou regularidades que enredam o parecer prévio, que com ele carregará as balizas para a fase seguinte do processo de controle fiscal. Essa delimitação afasta qualquer possibilidade do Poder Legislativo acrescer ao objeto examinado ou de conferir aos atos examinados esta ou aquela qualificação diversa, quando já foram classificados em momento anterior. Compete-lhe, segundo critérios políticos de discernimento, julgar a prestação.
Destarte, um Prefeito, por exemplo, poderá ver emitido parecer prévio pela rejeição de sua prestação de contas anual por insuficiência de gastos com o ensino local enquanto que a Câmara Municipal competente, baseada em fatores políticos e conjunturais vivenciados por aquela comunidade, poderá declinar que não houve prejuízo ao alunado, aprovando a prestação; e, de fato, se não houve desvio do recurso público, não sendo ele aplicado por razões justificáveis, ou se as despesas apenas não vieram a ser processadas integralmente por motivos que criteriosamente refogem ao comando do Executivo. De outro lado, como exemplo, não poderá incluir questionamento, antes não constante, de pagamento de horas extras, visto que deveria ter representado ou denunciado o fato em momento oportuno, ao que agora o mesmo poderá ser apreciado pela Corte de Contas, mas não mais em sede de contas de governo.
Categoricamente, pois, o parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas das contas de governo delimitará o julgamento a ser efetuado pelo Poder Legislativo da respectiva esfera de governo, visto que não pode o critério político se sobrepor ao técnico. Somente ao Poder Judiciário, seja anulando, seja eventualmente reformando, manifestação do Tribunal de Contas, poderia se impor entendimento contrário ao lá indicado, para fins de reconhecimento de irregularidades ou de sua qualificação, estando legitimado o órgão do Poder Legislativo a assim postular em juízo, mas nunca diretamente proceder a qualquer mudança.
6. Conceito dinâmico de irregularidades, qualificação como sanadas ou insanadas e exame de sua extensão sobre as contas.
O parecer prévio emitido pelos Tribunais de Contas apresenta determinadas características importantes. A primeira delas é sua natureza estritamente técnica; já a segunda consiste na delimitação do objeto de controle, com a indicação das irregularidades que compõe todo o examinado e do qual não pode se desgarrar o Poder Legislativo julgador; ambas já abordadas. Mas existe ainda uma terceira, de igual relevância, que é de trazer em seu conteúdo a qualificação das irregularidades encontradas.
A nosso ver, existe uma imprecisão na referência distintiva que se costuma atribuir às irregularidades, classificando-as como sanáveis ou insanáveis. Explicaremos. Ocorre que toda irregularidade, enquanto anormalidade ou deficiência, devido à ilegalidade, à ilegitimidade ou à não economicidade da conduta do gestor ou governante, está atrelada à possibilidade de reparação. Não há conceber irregularidade, por mais gravosa ou danosa, que não venha a ser passível de reparação. Todo prejuízo enfrentado encontra superação ou amenização solucionada juridicamente. No âmbito fiscal não é diferente.
Malgrado, ao falar em irregularidade sanável ou insanável, principalmente neste último caso, transparece que a falha não possa, por nenhum meio jurígeno, ser superada. O que não é condizente. Não há irregularidade perpétua. Nem é interessante que assim o seja. Cabendo sempre seu saneamento. A conduzir a um conceito dinâmico de irregularidade, e não estático e imodificável. Uma irregularidade será sanada ou insanada em um momento e sob circunstâncias perfeitamente definidas, podendo sua qualidade alterar-se em momento ulterior, quando novamente verificada.
Veja-se, por exemplo, o caso de um presidente de Câmara, condenado a ressarcir os cofres públicos dos valores por sessões indevidamente pagas aos vereadores de sua edilidade. Não recolhida a importância até o julgamento de suas contas de gestão o Tribunal de Contas, certamente terá subsídio para pronunciar-se pela sua rejeição. Haverá uma irregularidade insanada. Porém, nada impede que o edil venha a quitar a dívida, suprindo a falha, que passa ao campo das irregularidades sanadas, bastando ao Tribunal certificar o fato, independente de nova decisão.
Mas, o que seriam irregularidades insanadas? Ou sanadas? Qual seu traço diferenciador? Ora, parece-nos claro que em procedimentos de análise de contas irregularidades insanáveis são tão somente aquelas anormalidades que tenham gerado dano ao erário. Sobre isso, vale constatar que o próprio texto constitucional, em seu artigo 71, inciso VIII, confere às Cortes de Contas a possibilidade de aplicar sanções, inclusive multa, desde que haja dano constatado, com o qual devem se compatibilizar, observada a proporcionalidade prevista pelo referido dispositivo.
Em decorrência, não havendo dano não há sanção e, obrigatoriamente, não há insanabilidade. Mutatis mutandi, ausente o dano, sanável se mostra a irregularidade, ainda que em face de oportuna reparação. Ou seja, além de decorrência, a insanabilidade está vinculada à subsistência do dano. Ressarcido este, o vício passa a ser convalidável, superável, o que pode inclusive ser certificado pelos Tribunais, quando isso ocorrer após o decisum ou depois de emitido o parecer.
Ainda sobre a qualidade das irregularidades, impõe-se asseverar que não está autorizada a rejeição das contas de governo, ou de gestão, que contem, apenas, com irregularidades sanadas. Entretanto, despontam os casos em que existem apenas irregularidades insanável ou em que ambas as espécies figuram no procedimento.
Apenas perseverando irregularidades insanadas é que poderá haver juízo negativo de aprovabilidade, ou juízo de rejeição. E mesmo nesses casos haverá necessidade de se verificar sua extensão, e se consideráveis ao ponto de comprometer as contas, sejam de gestão, sejam de governo. De modo que, para o parecer pela rejeição de contas, é necessário haver irregularidades insanadas, o que se pressupõe, ainda que impropriamente não expressas no julgado.
Outrossim, impõe-se verificar se essa condição é suficiente para o resultado. Ao que, com toda a segurança, é possível notar que não. Nem toda irregularidade insanada conduzirá a uma rejeição de contas. Se por um lado aferida a qualidade das irregularidades, em sanadas ou insanadas, muitas vezes é incita à própria conclusão pela aprovação ou rejeição das contas manifestada no parecer, por outro, convém pontuar que os Tribunais de controle fiscal certamente tenderão a mensurar antes disso a gravidade e a extensão das irregularidades que venham a identificar.
O ponto nodal é verificar se a irregularidade qualificada negativamente compromete a prestação. Ocorrendo irregularidade insanada numa prestação de contas de gestão, impossível de ser reparada ou não reparada em tempo, haverá indisfarçável não saneamento, a abarcar as contas relativas ao ato de gestão por ela contaminado. Todavia, em se tratando de contas de governo, por serem submetidos a juízo de valor um complexo de atos, além de insanada ou insanadas, as irregularidades devem estender-se de modo a prejudicar o equilíbrio da prestação, incidindo incisivamente sobre os planos de governo.
Nas contas podem dimanar, portanto, irregularidades sanadas e insanadas, sendo que sua identificação e seu exame e qualificação compete aos próprios Tribunais de Contas e não ao Poder Legislativo.
Isso porque a qualificação das irregularidades, não poderia ser diferente, é conceito técnico embutido na competência fiscal das Cortes de Contas, que acabam por perquirir se os atos fiscalizados se subsumem às normas contábeis, financeiras e orçamentárias de regência, observado seu resultado e confrontados pelos deveres de legalidade, legitimidade e economicidade, sem prejuízo da aplicação de critérios de segurança, razoabilidade e proporcionalidade no posicionamento a ser exarado.
Além disso, como dito, esses Tribunais realizam um exame do grau de comprometimento da prestação, gerado por irregularidade, única ou plural, sanada ou insanada. Para que haja juízo de reprovação, a ser externado no parecer prévio, devem ser identificadas irregularidades que atingiram contundentemente os atos analisados. E no caso de exame dos atos de governo do Chefe do Poder Executivo, no que toca ao orçamento, devem atingir e impactar diretamente naquilo que autorizado pelo Poder Legislativo e compromissado em cumpri-lo o Poder Executivo.