Resumo: O presente artigo estuda a viabilidade jurídica de se conceder abono de permanência aos servidores públicos que se enquadram na regra de aposentadoria do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 e optam por continuar na ativa. Analisa-se primeiramente o instituto do abono de permanência, tecendo um breve histórico sobre sua inserção no ordenamento pátrio. Faz-se, então, um estudo sobre os seus objetivos e um comparativo com a isenção da contribuição previdenciária criada pela EC 20/1998. Nesse diapasão, são destacadas as previsões constantes na EC 41/2003 acerca do abono de permanência, assim como as regras de aposentadoria que explicitamente ensejam a sua concessão. Por conseguinte, destaca-se a regra de aposentação constante no art. 3º da EC 47/2005 e a ausência de previsão legal acerca do deferimento do abono aos que preenchendo os seus requisitos optam continuar trabalhando. Por fim, destaca-se o posicionamento dos que defendem a concessão do abono em apreço, assim como os fundamentos que baseiam entendimento contrário, concluindo pela necessidade de previsão legal a esse respeito, em prestígio ao princípio da legalidade, suscitando o Projeto de Emenda Constitucional nº 418/2009.
Palavras-chave: Abono de permanência. Concessão. Art. 3º da EC 47/2005. Servidor público.
Sumário: INTRODUÇÃO 1. ABONO DE PERMANÊNCIA: CONCEITO, OBJETIVOS, HISTÓRICO E HIPÓTESES DE CONCESSÃO 2. ABONO DE PERMANÊNCIA E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005 3.CONSIDERAÇÕES FINAIS 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Muitos dos servidores que preenchem os requisitos para aposentadoria voluntária ainda estão em condições de continuar exercendo suas atividades. Esses servidores encontram-se no auge de suas carreiras, tendo adquirido conhecimento e experiência que os tornam essenciais para os órgãos públicos que integram.
Considerando essas circunstâncias e a premente necessidade de se desenvolver mecanismos voltados a desonerar a previdência pública, foi-se delineando no ordenamento jurídico brasileiro o instituto do abono de permanência. Este passou a ser um forte instrumento de estímulo para permanência na ativa do agente público passível de aposentadoria voluntária.
Sendo assim, o servidor público federal, estadual, distrital e municipal tem a opção de continuar em plena atividade, embora já cumpra os requisitos para aposentar-se, recebendo como contraprestação o denominado abono de permanência.
Ocorre que esse instituto acabou não contemplando de forma expressa todas as regras de aposentadoria vigentes no arcabouço legal, exemplo disso é a hipótese do art. 3º da EC 47/2005, que não traz previsão quanto ao abono, gerando uma situação anti-isonômica e de incerteza jurídica. Necessário, portanto, o estudo acerca do tema.
1 ABONO DE PERMANÊNCIA: CONCEITO, OBJETIVOS, HISTÓRICO E HIPÓTESES DE CONCESSÃO
O abono de permanência consiste em parcela remuneratória[1] paga ao servidor público exercente de cargo efetivo que tendo implementado os requisitos para sua aposentadoria voluntária, opta por permanecer em atividade.
Conforme previsão do §19, do art. 40 da Constituição Federal de 1988, o abono corresponderá ao valor da contribuição previdenciária do servidor e, uma vez concedido, deverá ser pago até que o mesmo complete 70 anos de idade, quando se dará sua aposentadoria compulsória, ou, antes disso, quando resolver migrar de forma espontânea para a inatividade.
Gustavo Terra Elias (2009, p. 78) complementa o conceito apresentado, afirmando que:
“O abono de permanência [...] constitui-se em indenização pecuniária equivalente ao valor da contribuição previdenciária descontada da remuneração do servidor titular de cargo público efetivo, que lhe é devido mensalmente para compensar o esforço de permanecer em atividade após ter preenchido as condições para aposentar-se voluntariamente”.
O instituto em questão estimula o servidor a continuar exercendo as suas funções em prol do serviço público e, de forma indireta, gera economia para o Estado, na medida em que retarda a concessão de aposentadorias e a contratação de novos agentes, atividades que oneram os cofres públicos. Assim, poder-se-ia dizer que o abono de permanência, além do seu objetivo imediato de beneficiar o servidor através de um ganho remuneratório, possui clara intenção de gerar economia e eficiência para o Poder Público.
Nesse sentido, Magadar Rosália Costa Briguet e Outros (2007, p. 125) esclarecem que:
“Além do objetivo primordial de estimular o servidor que implementou os requisitos para aposentar-se, a permanecer na atividade, pelo menos até a compulsória, a opção pela substituição visou promover maior economia ao Estado, na medida em que, por esse meio, tem-se adiada a dupla despesa de pagamento de proventos a este e de remuneração ao novo servidor que viria substituí-lo.”
Sendo assim, o abono de permanência congrega os objetivos de incentivar o servidor a continuar em atividade e de gerar economia para o Estado, adiando a contratação de pessoal e, por sua vez, o pagamento simultâneo de proventos e rendimentos.
Perpassada essa questão, cumpre esclarecer que o abono de permanência não é instrumento legal de toda forma inédito no ordenamento pátrio, vez que instituto com natureza semelhante surgira em meados de 1821, por meio de Decreto do Príncipe Regente Dom Pedro de Alcântara. Já neste período, os servidores públicos que preenchessem as regras vigentes para aposentadoria voluntária e escolhessem permanecer trabalhando, fariam jus a uma espécie de vantagem pecuniária. Nesse sentido, Bruno Sá Freire Martins (online, 2012) assevera que:
“Historicamente o abono surgiu por um Decreto do príncipe regente Dom Pedro de Alcântara, baixado em 01 de Outubro de 1821, onde se previu que aqueles que, tendo completado o tempo, não quisessem se aposentar permaneceriam em atividade e teriam um abono adicional de ¼ do salário – prenúncio do que, mais tarde, viria a ser o abono de permanência em serviço, benefício pago pela Previdência moderna até 1991, equivalente a 25% do salário-de-benefício.”
Cumpre destacar que a Lei nº 3.807/1960, contemplava no seu art. 32, §4º, espécie de abono de permanência, na razão de 25% do salário de benefício do empregado. Tal previsão demonstra que o referido instituto fora usado inclusive na seara do regime geral de previdência, denotando a permanente preocupação do legislador em incentivar a continuidade do trabalho e a desoneração da previdência.
Diz-se que o abono de permanência, na sua atual concepção, teria surgido com a Emenda Constitucional nº 20/98. Este pensamento encontra-se equivocado, já que tal emenda foi responsável por prever a isenção da contribuição previdenciária, que de fato se assemelha ao atual abono, mas não se confunde com o mesmo.
Com a isenção prevista nos arts. 3º, §1º, e 8º, §5º, da EC 20/98[2], o servidor que viesse a completar as condições para aposentadoria ali constantes deixaria de contribuir para o regime de previdência ao qual estivesse vinculado, instituindo uma verdadeira hipótese de imunidade tributária. Já o abono de permanência nada mais é do que parcela remuneratória concedida ao servidor público que perfaz os requisitos para sua aposentadoria voluntária e opta por permanecer na ativa, tendo em comum com a citada imunidade apenas o seu valor que correspondente ao da contribuição previdenciária.
Enquanto na dita isenção, corretamente denominada de imunidade, já que prevista no texto constitucional, o servidor deixa de pagar contribuição previdenciária, com o abono de permanência o servidor continua contribuindo para o seu regime previdenciário, todavia passa a receber parcela de valor equivalente a essa contribuição.
Poder-se-ia dizer, assim como Dânae Dal Bianco (2009, p. 63), que a isenção prevista na EC 20/98 seria um embrião do atual abono de permanência, senão vejamos:
“Este abono de permanência é uma forma de incentivar o servidor que já tenha cumprido os requisitos para aposentadoria voluntária a permanecer em atividade. A concepção deste incentivo iniciou-se com a EC nº 20/98, que determinou que tais servidores seriam isentos de contribuição previdenciária. No entanto, a isenção não era o mecanismo mais adequado, pois onerava as contas previdenciárias (perda de arrecadação), ao invés de onerar as despesas com pessoal ativo, visto se tratar de uma vantagem ao servidor que opta por permanecer em atividade.”
A Emenda Constitucional nº 41/2003 é a verdadeira responsável pelo ingresso do abono de permanência na nova ordem constitucional, inserindo o §19 no art. 40 da Carta Magna de 1988, com o seguinte teor:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[...]
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.” (grifos nossos)
Por sua vez, EC 41/2003, através do seu art. 2º, criou uma regra transitória de aposentadoria, que, uma vez preenchida, igualmente enseja a percepção do abono de permanência, senão vejamos:
“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
[...]
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.” (grifos nossos)
Nesse sentido, uma vez requerido, o abono de permanência deverá ser concedido ao servidor público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que preencherem os requisitos do art. 40, §1º, III, a, da CF/88 e optarem por permanecer em atividade (art. 40, §19, CF/88). Em outras palavras, tendo escolhido continuar trabalhando, o servidor do sexo masculino que tenha completado 35 anos de contribuição e 60 anos de idade ou, no caso do servidor do sexo feminino, que tenha completado 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, e perfaça em qualquer caso dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no mesmo cargo efetivo, fará jus ao abono de permanência.
Outrossim, por força do art. 2º, §5º, da EC 41/2003, o servidor que tenha ingressado no serviço público até 16/12/1998 (data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/1998), tendo alcançado 53 anos de idade e 35 anos de contribuição somados ao pedágio, no caso de ser homem, ou 48 anos de idade e 30 anos de contribuição somados ao pedágio, no caso de ser mulher, contando em qualquer caso com no mínimo 5 anos no mesmo cargo efetivo, optando permanecer na ativa, fará jus ao abono de permanência.
O art. 3º da EC 41/2003 ressalvou o direito adquirido à aposentadoria bem como à percepção de pensão aos servidores públicos, bem como aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda (31/12/2003), tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. Já o §1º deste artigo prevê a possibilidade de percepção do abono de permanência, desde que esses servidores apresentem, no mínimo, 25 anos de contribuição, se mulheres e 30 anos de contribuição, se homens.
2. O ABONO DE PERMANÊNCIA E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005
Ocorre que a Emenda Constitucional nº 47/2005[3], visando abranger servidores que não foram beneficiados com as previsões da EC 41/2003, criou uma nova regra transitória de aposentadoria voluntária sem, contudo, fazer qualquer referência ao instituto do abono de permanência. Assim, tem persistido a dúvida se a referida omissão é proposital, não tendo os servidores que preenchem os requisitos dessa novel regra de aposentadoria direito ao abono, ou se as previsões já existentes acerca do tema são suficientes para estender esse direito àqueles que se enquadram nessa nova regra.
Através de uma pesquisa na rede mundial de computadores são encontrados posicionamentos favoráveis à extensão do abono de permanência aos servidores que se enquadram na regra de aposentadoria do art. 3º da EC 47/2005, à exemplo de pareceres da Assessoria Jurídica da Câmara Municipal de São Paulo e da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Os referidos pareceres realizam uma interpretação sistemática do texto constitucional e se baseiam, sobretudo, no princípio da isonomia.
Diante de tal impasse, poder-se-ia pensar em aplicar de imediato o princípio isonomia, o qual proclama a igualdade de tratamento entre os que se encontram em situações semelhantes. De fato, não parece justo e razoável que servidor com a mesma condição dos demais, no caso, com a possibilidade de aposentar-se voluntariamente, ao optar por continuar em exercício, não possa usufruir de parcela remuneratória deferida aos demais, qual seja o abono de permanência.
Analisando a natureza do abono de permanência não existiria qualquer óbice para sua concessão em favor dos servidores que se enquadram na regra de aposentadoria do art. 3º da EC 47/2005. Ora, o abono de permanência nada mais é do que um incentivo em forma de vantagem pecuniária ou, porque não dizer, um prêmio para o servidor que escolhe continuar na ativa, quando na verdade já poderia se aposentar.
O pagamento desse valor, como já explicitado, mostra-se benéfico para o próprio Estado, vez que desestimula a aposentadoria de servidores e posterga o ingresso de novatos no funcionalismo estatal, ou seja, tem, em tese, o condão de gerar economia para os cofres do Estado, em especial para a previdência pública.
Todavia, a concessão do abono de permanência aos que se enquadram na regra de aposentadoria do art. 3º da EC 47/2005 e optam por permanecer em atividade encontra impedimento em um dos princípios basilares da Administração Pública, qual seja o princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, o qual veda a atuação estatal sem o amparo da lei. Isto, porque inexiste no ordenamento, em específico no texto constitucional, previsão tratando da concessão do abono nesse caso.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella de Pietro (2010, p. 64), de forma sucinta, esclarece que “segundo o princípio da legalidade, a Administração só pode fazer o que a lei permite”. Nesse mesmo sentido, complementa afirmando que “a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei”.
Assim, estão em conflito os princípios constitucionais da igualdade e da legalidade, vez que, por uma lado, não parece isonômico que os servidores que se enquadram na regra de aposentadoria do art. 3º da EC 47/2003 não façam jus ao abono, enquanto aqueles que cumprem os requisitos para aposentadoria sob as demais regras constitucionais possam optar pela sua percepção, já por outro lado, a Administração Pública, amparada pelos princípios da legalidade, moralidade e inafastabilidade do interesse público, não pode conceder vantagem pecuniária quando não estiver amparada por texto expresso de lei.
A mera possibilidade de concessão de vantagens pecuniárias aos agentes públicos somente sob a égide de interpretações extensivas da legislação existente constitui gravame à ordem constitucional, pois abre precedente para uma atuação distante da legalidade, gerando insegurança jurídica.
O distanciamento da legalidade em certas hipóteses pode parecer justo e isonômico, todavia, em outras oportunidades tem grande chance de configurar lesão ao erário e aos demais princípios que regem a conduta da Administração Pública. Assim, deve-se sempre que possível respeitar o princípio da legalidade.
Reforçando esse raciocínio, cumpre destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do princípio da legalidade, conforme os acórdãos a seguir:
"Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados" (REsp 983.245/RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJe 12/2/09) (grifos nossos).
“A Administração Pública é regida pelo princípio da estrita legalidade, segundo o qual a atuação do administrador depende de autorização legal. Nos casos relativos a despesas públicas, a exemplo da concessão de aumento a servidores públicos, o espectro de atuação da entidade pública ainda encontra-se submetido aos princípios orçamentários, os quais impõem uma série de limitações, como a previsão dos gastos nas leis orçamentárias e o cumprimento dos percentuais contidos na lei de responsabilidade fiscal. Tratando-se de gratificação legalmente concedida apenas a uma determinada especialidade, como os Agentes de Portaria, não há violação a direito líquido e certo praticado por autoridade administrativa, quando esta denega a extensão do benefício às demais categorias, porquanto compete-lhe tão-somente cumprir o mandamento contido na lei. Não cabe ao Judiciário, sob o fundamento de isonomia, aumentar vencimentos ou estender benefícios remuneratórios a servidor público, por tratar-se de incumbência reservada ao legislador. Incidência da Súmula 339/STF.” (RMS 31.759/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010) (grifos nossos)
Ademais, cumpre destacar a súmula 339 do Supremo Tribunal Federal - STF, que afirma o seguinte: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” O referido enunciado deixa transparecer, ainda que indiretamente, que o princípio da isonomia deve ser aplicado de forma restrita no âmbito da Administração Pública, sobretudo quanto à concessão de benefícios para os servidores.
Assim, não poderia o Executivo, que de fato não tem função de legislador, sob a alegação de estar promovendo a isonomia, conceder verba remuneratória para servidor ou categoria de servidores sem a devida previsão legal.
Nesse diapasão, a melhor resolução para o impasse apresentado seria a elaboração de emenda constitucional acrescentando a opção de percepção do abono de permanência para a regra do art. 3º da EC 47/03. A esse respeito, já está tramitando no Congresso Nacional o projeto de Emenda Constitucional nº 418/2009, o qual visa acrescentar um novo parágrafo ao art. 3º da já citada EC 47/2005, prevendo a possibilidade de concessão do abono de permanência aos servidores que perfaçam os requisitos dessa regra. Vejamos o teor do referido projeto:
“Art. 1º Acrescente-se o seguinte parágrafo 2º, passando o atual parágrafo único, para § 1º, no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005:
“Art.3º [...]
§ 2º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.”
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.”