Resumo: O Direito de Família é ramo jurídico muito dinâmico, sujeito a frequentes inovações em consequência das mudanças nos costumes que ocorrem no cotidiano das famílias. Diante desse contexto, comumente surgem discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a interpretação e aplicabilidade de algum dispositivo legal. Neste trabalho, busca-se o estudo das justificativas e das decorrências legais na admissão da interceptação telefônica no âmbito do Direito de Família. Apresentado o tema, tornou-se necessário a menção aos precedentes jurisprudenciais envolvendo o assunto. Em seguida, é feita a abordagem dos dispositivos constitucionais e legais disciplinadores da interceptação telefônica no direito nacional. Por fim, analisaram-se as implicações decorrentes da admissão de um possível conflito entre princípios constitucionais.
Palavras-chave: Direito Civil-Constitucional. Processo. Interceptação Telefônica. Admissibilidade.
Sumário: Introdução. Os precedentes jurisprudenciais. A análise das disposições constitucionais e legais. O conflito de princípios constitucionais. Considerações finais. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A nova perspectiva do Direito Civil, o chamado Direito Civil-Constitucional, na qual o ordenamento privado deve ser interpretado à luz dos preceitos constitucionais, fez eclodir inovadoras discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre temas ante relegados à literalidade das leis.
O neoconstitucionalismo, em oposição ao positivismo clássico, tem como característica fundamental a colocação da Constituição no centro do sistema jurídico, ao redor do qual gravitam os ramos do direito. Essa teoria propugna que os princípios constitucionais têm carga valorativa e força axiológica máxima, além de ter eficácia normativa irradiante sobre todo sistema.
Nesta perspectiva, o Direito de Família talvez seja o ramo jurídico onde se constata um grande distanciamento entre as leis e os fatos sociais. É no âmbito familiar onde ocorrem grandes transformações que, somente após algum tempo, serão incorporadas pelo Direito. A realidade social caminha sempre à frente da ordem legal. Nesse sentido, os casos concretos submetidos a julgamento pelos Tribunais são de incontroversa importância no desenvolvimento das leis componentes desse ramo jurídico.
Diante desse panorama, os Tribunais brasileiros têm decidido de forma inovadora questões afetas ao Direito de Família, a exemplo da recente decisão do Supremo Tribunal Federal que entendeu possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
No ano de 2007, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admitiu a interceptação telefônica no âmbito do Direito Civil. A questão é tormentosa, pois, confrontam-se de um lado a literalidade da lei 9.296/98 e da própria Constituição Federal de 1988 e, de outro lado, os princípios da proteção integral e o da prioridade absoluta, destacados no artigo 227, caput da Constituição, a criança e ao adolescente. Ressalte-se que a Constituição é literal em admitir a interceptação telefônica apenas em “[...] investigação ou instrução processual penal”. A prima facie tal decisão se mostra eivada de inconstitucionalidade. Contudo, tal assertiva não revelou-se inteiramente verdadeira haja vista os casos submetidos a julgamento pelos nossos tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça ( STJ).
Pois bem, é nesse cenário que o presente estudo se insere, tendo por objetivo a análise de certos aspectos jurídicos que possibilitam a utilização da interceptação telefônica em procedimentos do Direito de Família, em especial em casos envolvendo execução de alimentos e discussão sobre guarda de menores.
2. OS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi pioneiro ao admitir a possibilidade de interceptação telefônica no Direito de Família. Tratava-se de execução de alimentos onde o devedor furtava-se, reiteradamente, a intimação buscando evitar sua prisão civil.
Segundo consta do relatório do julgamento, o credor de alimentos, após infrutíferas tentativas de localização do devedor para efetivação de sua prisão civil, requereu em primeira instância a quebra do sigilo telefônico do executado, o que foi negado pelo Juiz. Contra essa decisão foi interposto o recurso de agravo de instrumento número AI70018683508. No Tribunal, a Turma julgadora, por unanimidade, deu provimento ao agravo ao fundamento de que tratava-se de situação excepcional. Entendeu o Tribunal que “trata-se de confronto de duas questões de ordem constitucional, que deveriam ser sopesadas. De um lado o direito a intimidade do devedor de alimentos, e, de outro lado, o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes, credores da verba alimentar”. Valendo-se de interpretação sistemática e aplicando o principio da proporcionalidade no caso concreto, o Tribunal entendeu que deveria ser afastado o direito a intimidade do devedor em prol da proteção especial destacada a criança e ao adolescente.
Recentemente, em 28 de Junho de 2011, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus HC203.405, entendeu possível a interceptação telefônica no âmbito do Direito de Família, de forma excepcional, pois,no caso concreto se apuravam evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme se observa:
HABEAS CORPUS . QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. PROCESSO CIVIL. INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE CRIME. SUBTRAÇÃO DE CRIANÇA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL POR FUNCIONÁRIO DE COMPANHIA TELEFÔNICA, APOIADO EM ALEGAÇÕES REFERENTES AO DIREITO DA PARTE NO PROCESSO.
INEXISTÊNCIA DE FUNDADO RECEIO DE RESTRIÇÃO IMINENTE AO DIREITO DE IR E VIR. NÃO CONHECIMENTO.
1.- A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente. [grifei]
( ...) (STJ, HC 203.405, data de julgamento 28-06-2011)
Pelo exposto, observa-se claramente nos dois julgados supracitados a característica comum, qual seja, tratar-se de medida excepcional. Destaque-se que o julgamento do Superior Tribunal de Justiça é ainda mais restritivo, pois, envolve evidências de prática de crime.
Pois bem, apresentados os precedentes jurisprudenciais inovadores, passemos a análise das disposições constitucionais e legais regulamentadores da interceptação telefônica no direito pátrio.
3. ANÁLISE DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
O regramento constitucional em matéria de interceptação telefônica é dado pelo artigo 5º inciso XII da Constituição Federal de 1988, onde consta que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”.
Da breve análise do dispositivo, infere-se que são requisitos constitucionais para a realização de qualquer interceptação telefônica: a) ordem emanada de autoridade judicial competente; b) em casos de investigação criminal ou instrução processual penal; e c) regulamentação por lei específica. Infere-se ainda, a característica de subsidiariedade imposta pelo legislador constitucional quando dispôs que, “salvo, no último caso”, levando o intérprete a concluir que a medida é a ultima ratio.
Posteriormente, o legislador infraconstitucional editou a lei 9.296/96 objetivando regulamentar o preceito constitucional supracitado. A mencionada lei, no seu artigo 2º, prevê os casos em que não será admitida a interceptação telefônica. Primeiramente, não será admitida a interceptação telefônica quando não houver indícios razoáveis de participação ou autoria em infração penal. Prevê ainda como requisito, a impossibilidade da obtenção da prova que se pretenda produzir por outros meios disponíveis. Por derradeiro, estabelece que a infração penal praticada deva ser punida com pena de reclusão. Especificamente quanto a esse ultimo requisito, a jurisprudência tem admitido em crimes apenados com detenção quando conexos a crimes punidos com reclusão objeto da autorização judicial.
Tradicionalmente a interceptação telefônica é utilizada como fonte de prova. Neste contexto, a discussão sobre a ilicitude da prova, matéria muito afeta ao Direito Processual Penal, ganha relevo no Direito Processo Civil.
A doutrina processual penal sempre diferenciou os termos interceptação telefônica, gravação clandestina ou unilateral e escuta ambiental. A interceptação telefônica ocorre quando há intervenção de terceira pessoa sem o conhecimento dos interlocutores. A gravação clandestina ou unilateral ocorre quando um dos interlocutores intervém na gravação do fluxo de comunicação com outra pessoa sem o conhecimento desta. Já a escuta ambiental “é a captação de conversa entre dois ou mais interlocutores , por terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve o colóquio”¹. ( Capez, Fernando. Curso de processo penal, 18ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011).
Embora entendamos que o cerne da problemática ora analisada situa-se no plano principiológico e não no plano da norma, é conveniente registrarmos duas observações pertinentes. Primeiramente, constata-se que os precedentes acima analisados não se enquadram propriamente em nenhuma dessas espécies de interceptação supra explicitadas. Trata-se de um tertius genus, decretada com fundamento diverso, que não a revelação do conteúdo dos diálogos realizados entre interlocutores, mas sim com o objetivo de revelar a localização física de uma pessoa. Não se trata, no rigor da lei, de interceptação telefônica. Em segundo lugar, a interceptação telefônica como meio prova já é admitida fora do âmbito penal quando tratar-se de prova emprestada. O Superior Tribunal de Justiça é pacifico em admitir a prova emprestada em procedimentos como o processo administrativo disciplinar e o processo de improbidade administrativa. Pode-se admitir que a questão foge a discussão sobre a ilicitude da prova obtida. No fundo, revela a análise sobre a efetividade da tutela jurisdicional.
4.O CONFLITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Alguns doutrinadores rechaçam de plano a possibilidade de interceptação telefônica em direito de família. LUIZ FLAVIO GOMES entende que “a autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a lei e a Constituição Federal”. Continua defendendo que “A interceptação telefônica envolve direitos fundamentais muito relevantes (intimidade, privacidade etc.). Logo, só pode ser admitida em casos excepcionalíssimos, dentro da esfera penal (para fins penais)”. Data venia, é possível discordar dessas razões, dentre outros motivos, porque fundadas na interpretação literal do art. 5º, XII da Constituição Federal e da lei 9.268/98, reconhecidamente o mais singelo dos métodos hermenêuticos.
Como já afirmado anteriormente, para o neoconstitucionalismo, a Constituição tem carga valorativa e força axiológica máxima. Leia-se: “os princípios têm força normativa”. Diversamente do neopositivismo de Hans Kelsen, para quem o ordenamento jurídico prevê, aprioristicamente, a solução de todos os problemas práticos possíveis, cabendo ao jurista apenas a atividade de aplicar o direito ao fato concreto valendo-se da técnica subsunção dos fatos a norma, no neoconstitucionalismo, o sistema jurídico é visto como algo dinâmico, onde o jurista é responsável pela sempre atualidade do sistema. Em suma, substituiu-se a visão do direito como ordenamento estático, como concebida por Hans Kelsen pela visão de ordenamento dinâmica, defendida pelos jusfilósofos Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Nesse sentido, as decisões judiciais ganham especial relevo, na medida em que se revelam fonte do direito, não podendo o direito posto/positivado se dissociar da realidade para a qual foi concebido. A solução dos conflitos não é aprioristicamente concebida pelo legislador, mas construída caso a caso pelo aplicador do direito.
Nesta perspectiva, o julgador não pode agarrar-se a letra da lei, devendo buscar no caso concreto a melhor solução possível. Corrobora esse entendimento o fato de que o Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária, admitir a utilização da prova decorrente da interceptação telefônica como prova emprestada. ( REsp 1163499 e MS 15207/DF,). É imperioso observar que tal posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, prima facie, é incompatível com a letra expressa do art. 5º, XII da Constituição Federal que dispõe na sua parte final: “[...] para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.(grifei). Portanto, no texto da lei, a interceptação telefônica somente poderia ser utilizada para fins criminais. Felizmente, nossos tribunais, em alguns casos, não se prendem a literalidade dos textos legais.
Pois bem, visto que os princípios tem carga normativa e axiológica, pode ocorrer a colisão entre princípios igualmente aparados constitucionalmente, como no caso em testilha. De um lado tem-se o consagrado princípio da inviolabilidade da intimidade e, de outro lado, o princípio da proteção integral e o da absoluta prioridade dispensado ao tratamento das questões envolvendo crianças e adolescentes.
Destarte, havendo conflitos entre princípios constitucionais, devemos lançar mão de métodos de solução, objetivando a solução dessa antinomia.
Segundo Robert Alexy,
Se dois princípios colidem- o que ocorre por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro , permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida um clausula de exceção. ( obra cit. p. 93)
E continua: “ os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios- visto que só princípio válido podem colidir – ocorrem , para além dessa dimensão , na dimensão do peso”.(Ob. cit. p. 95) Daí surgiu expressão “sopesamento”- no sentido de se atribuir um peso- utilizado pelos tribunais na técnica da ponderação de valores e da proporcionalidade.
Podemos citar como paradigma a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que admitiu a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Muito embora a Constituição Federal de 1988 seja expressa ao dispor que “é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”(grifei), a Egrégia Corte, valendo-se da técnica do sopesamento dos princípios e da ponderação de valores contrastantes, deu interpretação conforme a Constituição no sentido de excluir do dispositivo em causa, qualquer significado que impeça o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Ainda na analise da decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF, calha ao nosso estudo o voto do Ministro LUIZ FUX, citando VIEIRA DE ANDRADE:
Há situações em que os direitos fundamentais podem ser afetados por um procedimento, em particular por um procedimento administrativo ou judicial. Nesses casos, deriva das normas constitucionais definidoras desses direitos fundamentais que a organização e o procedimento capazes de afetá-los sejam conformados de modo a assegurar o seu exercício ou a sua efetividade, observada a ponderação dos valores jusfundamentais em causa.
O princípio da efetividade das decisões judiciais pode ser considerado um dos princípios mais fortes do ordenamento jurídico. Sem ele desmorona-se toda construção jurídica e filosófica que dão sustentação ao direito enquanto ciência dos fatos sociais. Que valia tem uma norma, proibitiva ou permissiva, se o Estado não dispõe de mecanismos para sua efetivação prática? De que adianta a previsão de direitos se os mesmo não podem ser concretizados pelo Estado ainda que no exercício da jurisdição?
Pois bem, é nessa seara que o debate deve ser instaurado. Na seara da efetividade das decisões judiciais, ainda que para isso seja necessário o confronto entre princípios constitucionais. Não se trata, repita-se, de discussão sobre a legalidade ou ilegalidade da interceptação telefônica em matéria civil.
O legislador constituinte originário ao determinar que a criança e ao adolescente seja garantida a absoluta prioridade no que se refere a seus direitos fundamentais, certamente que pretendeu atribuir a essa categoria de pessoas prevalência em relação a todas as demais. Portanto, um direito individual ou social consagrado, quando afetem interesses de crianças e adolescentes ganham especial força normativa, porque assim previsto na própria Constituição. Ora, se não fosse esse o intuito do constituinte qual a razão para a atribuição da expressão “ absoluta prioridade” diretamente no texto constitucional?
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dessas breves divagações, é possível concluir que a questão se resume, na expressão de Robert Alexy, a uma “situação de tensão” entre o princípio que garante o direito fundamental a intimidade e o princípio garantidor da prioridade absoluta dispensada pela Constituição as questões envolvendo interesses de crianças e adolescentes.
Para solução dessa problemática pode-se aplicar a técnica do sopesamento das questões envolvidas em cada caso concreto. Tendo em vista que as normas previstas nos citados preceitos constitucionais são plenamente válidas e eficazes, não se pode conceber aprioristicamente uma solução hipotética ideal para outros casos envolvendo esses mesmos princípios sob pena de se criar uma regra de exclusão, inconcebível no caso de colisão de princípios. A solução adequada para um determinado caso concreto pode não ser aplicada a outro semelhante em virtude das peculiaridades envoltas nas situações discutidas.
Em decorrência dessa constatação, é factível a restrição da interceptação telefônica ao âmbito processual penal em razão da norma preceptiva estabelecida na Constituição Federal e regulamentada mediante lei ordinária. Contudo, em casos excepcionalíssimos, quando direitos fundamentais envolvendo crianças e adolescentes forem ameaçados ou violados, o julgador poderá, no caso concreto, ponderando as questões envolvidas, determinar a sua realização como medida de garantia da efetividade da tutela jurisdicional.
Evidentemente que tratando-se extrema ratio, somente poderá ser deferida quando comprovada a impossibilidade de localização do devedor de alimentos ou da criança cuja guarda se reivindica por outros meios disponíveis. Nesses casos cabe ao interessado a comprovação de que foram esgotados todos os meios possíveis, restando infrutífera a localização da pessoa procurada. A interceptação telefônica deve ser deferida somente em último caso e de forma criteriosa.
Ainda, como argumento subsidiário, podemos afirmar que em casos onde se objetiva a localização de uma pessoa, não resta configurada hipótese de interpretação telefônica propriamente dita. Nestes casos, pode-se defender que não haverá violação da norma de proteção constitucional, sendo admissível fora do âmbito do Direito Processual Penal.
Por derradeiro, reitere-se que a solução aqui sugerida restringe-se especificamente aos casos envolvendo interesses de incapazes em face a prioridade absoluta e a proteção integral estampados no texto constitucional.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DWORKIN, Ronaldo. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes , 2002.
_________________. Uma Questão de Princípios. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica para fins civis: ilegalidade e inconstitucionalidade. In. Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Disponível em: <http://www.ipclfg.com.br/artigos-do-prof-lfg/interceptação- telefônica-para-fins-civis-ilegalidade-e-inconstitucionalidade/>. Acesso em 8 dez. 2011.
FERREIRA NETO, Ermiro. Interceptação telefônica no âmbito do Direito das Famílias.Critérios de utilização à luz de uma interpretação constitucional do Direito Civil. Jus Navegandi, Teresina, ano 15, n. 2532, 7 jun. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/14971. Acesso em 6 dez. 2011.