Resumo: O presente artigo se propõe a avaliar os limites do controle jurisdicional dos atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo no Brasil. Primeiramente, apresentam-se argumentos segundo os quais o controle judicial dos atos de outros poderes deve ser restrito, uma vez que o Poder Judiciário não possuiria a mesma legitimidade dos demais. Em seguida, expõe-se uma segunda perspectiva, baseada na Teoria do Discurso de J. Habermas, segundo a qual o controle jurisdicional dos atos do Executivo e do Legislativo assegura, antes de ameaçar, as condições sociais e normativas da soberania popular. Conclui-se em favor desta última posição, uma vez que a atuação do Judiciário garante a observância dos direitos das minorias e o cumprimento das liberdades individuais, elementos sem os quais não há democracia.
Sumário: 1– Introdução; 2- Elementos característicos da tripartição de poderes no Brasil; 3- Principais argumentos em favor de restrições ao accountability horizontal exercido pelo Poder Judiciário; 3.1- Desrespeito aos desígnios das maiorias; 3.2- A Primazia do Poder Legislativo como Corolário da Democracia; 3.3- Os Riscos Inerentes à Judicialização da Política; 4- Os argumentos em defesa da solução judicial de controvérsias cuja natureza é política; 4.1- Definindo a ideia de democracia; 4.2– A Judicialização da Política: outro conceito, outras conclusões; 4.3- Limites da accountability horizontal exercida pelo Poder Judiciário; 5- Conclusões; 6- Referências Bibliográficas
1- Introdução
É difundida a ideia de que o princípio democrático, uma vez concebido de modo absoluto (e, destarte, alheio a contenções constitucionais que recaiam sobre a vontade das maiorias), torna-se autofágico, ao tempo em que pode incorrer contra as minorias e, por conseguinte, contra a pluralidade de concepções, interesses, origens, classes, etnias e gêneros de que se compõem as sociedades democráticas. Sob tal premissa, é tarefa do Poder Judiciário, nas nações modernas do Ocidente, exercer a jurisdição constitucional (o que inclui desde o controle de constitucionalidade das leis até as tutelas jurisdicionais in concreto que atribuem às fontes jurídicas formais de inferior status hierárquico um sentido condizente com o Texto Maior), assegurando, assim, que a democracia jamais incorra em contradições performativas que subtraiam as condições, fáticas e deontológicas, de possibilidade do respectivo funcionamento.
Um relevante aspecto da jurisdição constitucional é a competência para o controle da validade dos atos emanados de outras funções do Estado, aqui definida como uma espécie da categoria jurídico-política accountability horizontal, assim entendida em contraposição aos mecanismos normativos orientados à transparência, prestação de contas e controle exercidos pelos cidadãos em relação ao Estado (eleições, orçamentos participativos, conselhos, audiências públicas, etc.), que se enquadram no conceito accountability vertical.
Este brevíssimo artigo se propõe a identificar os fundamentos de legitimação dos mecanismos de controle jurisdicional das atividades administrativa e legislativa do Estado brasileiro, mormente no que concerne a eventuais incompatibilidades ou tensões entre tal modo de accountability horizontal e o princípio da soberania popular.
Episódios que nos últimos anos ocuparam a agenda nacional ilustram a histórica tensão entre o princípio constitucional e o princípio democrático, os quais, em relação de mútua pressuposição, conformam os Estados Nacionais contemporâneos. Dentre os mais discutidos acontecimentos, podem ser rememorados os seguintes, referentes a supostas ingerências jurisdicionais sobre assuntos políticos adstritos, respectivamente, ao Legislativo e ao Executivo: a) a decisão concessiva de medida liminar, exarada pelo Exmo. Ministro Eros. R. Grau, no Mandado de Segurança de número 25.618, tramitado perante o Supremo Tribunal Federal, cujo teor dispôs acerca da supressão de elementos alegadamente probatórios dos autos de processo em trâmite junto ao Conselho de Ética da Câmara Federal, favorecendo o então parlamentar José Dirceu (BRASIL, 2005) e; b) a decisão exarada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 4048, no contexto da qual fora declarada, em sede de medida cautelar deferida em favor do autor da ação, a inconstitucionalidade da Medida Provisória de número 405/2007, cujo texto dispunha acerca de crédito orçamentário extraordinário à União, por malferimento aos requisitos de validade do instrumento normativo em comento, concernentes à relevância e urgência (BRASIL, 2008).
Diante da crescente freqüência de casos como os supracitados, impõe-se responder à seguinte indagação jurídico-constitucional: como é possível compatibilizar-se a ideia de que o titular da soberania política é o demos[1], com o fato de que a última palavra no que tange às grandes controvérsias públicas concerne a órgãos judiciais cuja legitimidade não é popular, mas técnica? Ou seja, em que termos o princípio democrático e a correspondente ideia de soberania popular podem se harmonizar com a premissa de que “os titulares dos cargos relacionados ao exercício das funções de Justiça não o são por delegação da cidadania, através dos mecanismos de representação política e não são, portanto, passíveis de serem controlados pelos cidadãos”? (ANASTASIA & MELO, 2002)
A seguir, com vistas à mais adequada estruturação analítica do problema, apresentam-se: 2) elementos característicos da tripartição de poderes no Brasil; 3) principais argumentos em favor de restrições ao accountability horizontal exercido pelo Poder Judiciário; 4) os argumentos em defesa da solução judicial de controvérsias cuja natureza é política e; 5) conclusões parciais.
2- Elementos característicos da tripartição de poderes no Brasil
É sabido que o Estado Constitucional brasileiro se pauta por uma divisão de funções que, estruturadas em entes autônomos e harmônicos entre si, correspondem às atividades administrativa, legislativa e executiva do Poder Público. Tal assertiva se respalda na norma do art. 2º da Constituição da República, cujo texto prescreve que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1988). É igualmente notório que esse Estado se reivindica de ditames republicanos e democráticos, de sorte que o parágrafo único do art. 1º do texto constitucional dispõe que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição” (BRASIL, 1988).
Assim, de maneira a se evitar interpretações que conduzam a antinomias ou contradições na Carta de 1988, percebe-se que o poder do Estado é, ao menos no que tange à sua origem e legitimação, uno e indivisível, já que sua fonte e titularidade são sempre populares. Entretanto, quanto ao efetivo exercício e condução das atividades políticas e burocráticas, divide-se o aparato estatal nas funções administrativa (exercida precipuamente pelo Poder Executivo), legislativa (a cargo, preponderantemente, do Poder Legislativo) e jurisdicional (afetada, exclusivamente, ao Poder Judiciário, salvo nos casos de crimes de responsabilidade)[2].
De modo a operar “antes contra uma concentração que a favor de uma separação de poderes” (KELSEN, 2000:402), a ideia de divisão das funções estatais contempla, em tempos atuais, alguma forma de controle ou exigência de prestação de contas recíprocas entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Assim, para além de suas competências específicas, cada um dos chamados poderes conta com atribuições direcionadas para o controle e fiscalização dos demais.
O Poder Executivo da União se reveste de prerrogativas que lhe permitem influir e controlar a atividade dos demais. Primeiramente, em sua relação com o Legislativo, destacam-se as seguintes atribuições, tal como expostas por ANASTASIA e MELO (2002):
De fato, o texto constitucional brasileiro reserva amplos poderes de agenda para o presidente da República: ele pode propor legislação ordinária, tem a prerrogativa de iniciativa legislativa em matéria orçamentária e tem o poder de convocar extraordinariamente o Congresso. O presidente pode, além disto, requerer regime de tramitação extraordinária – pedido de urgência – para os projetos de lei de sua iniciativa; propor emendas à Constituição da República; editar Medidas Provisórias e exercer poder delegado de decreto. Cabe a ele, exclusivamente, nomear e exonerar os ministros de Estado, indicar 1/3 dos membros do Tribunal de Contas da União, criar cargos e funções nas empresas públicas e na administração pública autárquica, definir a remuneração e o provimento de cargos de servidores públicos, bem como criar, estruturar e definir as atribuições de ministérios e órgãos da administração pública (Anastasia, 2000).
A Constituição permite, ainda, ao Presidente, vetar, total ou parcialmente, projeto de lei que considerar inconstitucional ou contrário ao interesse público[3]. Finalmente, lhe é concedido, pelo artigo 11 do Regimento Interno da Câmara, o direito de designar Deputados para exercerem a liderança do Governo, composta de Líder e três Vice-Líderes.
Ademais, reveste-se o Executivo de competências constitucionais que autorizam sua predicação como ator de ímpar e decisiva relevância nos assuntos do Judiciário. Comprova tal constatação o conteúdo normativo do art. 101, parágrafo único, da Constituição, segundo o qual é afetada ao Presidente da República a nomeação dos membros do Supremo Tribunal Federal, corte responsável, dentre outras questões, pelo controle concentrado de constitucionalidade, bem como por decisões finais em lides que envolvam incidentalmente matéria constitucional impregnadas de repercussão geral. É, igualmente, a autoridade maior do Executivo da União quem nomeia os ministros do Superior Tribunal de Justiça, mais elevado órgão jurisdicional no que tange a matérias infra-constitucionais. É de competência do Executivo, por fim, consoante se depreende do art. 165 da Constituição, a iniciativa da Lei Orçamentária anual, o que implica controle e influência sobre os recursos a serem destinados aos demais poderes.
Também o Poder Legislativo da União se reveste atribuições que lhe permitem controlar, influenciar ou fiscalizar os demais. Apenas exemplificativamente, menciona-se que: a) a nomeação dos membros dos tribunais superiores supracitados encontra como condição de validade a prévia aprovação por parte do Senado Federal; b) compete ao Senado o processo e julgamento, nos crimes de responsabilidade, do Presidente da República e seu Vice, dos Ministros de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, além de Ministros do STF, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União; c) depende do Senado a aprovação da escolha, dentre outros, do Presidente do Banco Central, do Procurador-Geral da República e dos Governadores de Território; d) depende de autorização da Câmara Federal, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente da República e seu Vice, além dos ministros de Estado e; e) cabe à Câmara Federal “proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura de sessão legislativa” (cf. Constituição da República, art. 51, II – BRASIL, 1988).
Os mecanismos de accountability horizontal até aqui expostos não ensejam significativas ponderações quanto aos fundamentos de sua legitimidade, uma vez que se amoldam integralmente ao argumento democrático, haja vista se tratarem de controles, fiscalizações e regulações advindos de poderes cujos membros são escolhidos diretamente pelos cidadãos, segundo eleições livres e em ambiente de opinião pública autônoma. Portanto, não há qualquer incompatibilidade ou tensão entre a soberania popular e os instrumentos de controle até então apresentados. É dizer: a possibilidade do Legislativo ou do Executivo controlarem, fiscalizarem ou mesmo intervirem em outros poderes não se afigura como óbice, mas como corolário da ideia de que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”[4].
É outro o quadro quando o Judiciário, cuja legitimidade não se respalda no demos, mas na qualidade técnica e nos conhecimentos jurídico-hermenêuticos de seus integrantes, passa a contar com competências normativas que lhe possibilitam intervir, negativa ou mesmo positivamente, na seara dos demais poderes. O problema se exacerba em casos como o do Brasil, país cuja Constituição se impregna de inúmeros princípios e conceitos jurídicos indeterminados, cuja elucidação e concretização, em último grau, compete ao Poder Judiciário.
É possível, com efeito, que, ao interpretar e aplicar determinada norma jurídica em um caso concreto, o Poder Judiciário imponha ou coíba atos que seriam praticados por representantes do povo. Ou seja, o poder que emana da técnica poderia se sobrepor àquele que advém dos cidadãos, de modo que o Estado definir-se-ia, por detrás de biombo democrático, como uma tecnocracia. A seguir, enfrentar-se-á, seguindo orientação cognitivo-metodológica dialética, esta relevante controvérsia referente ao accountability horizontal no País.
3- Principais argumentos em favor de restrições ao accountability horizontal exercido pelo Poder Judiciário
3.1- Desrespeito aos desígnios das maiorias
Uma objeção comum ao controle jurisdicional dos atos emanados dos Poderes Executivo e Legislativo é a ideia de que, ao restringirem a atuação dos representantes eleitos segundo a autônoma vontade popular, estariam poucos magistrados impondo seus próprios entendimentos acerca do direito e das opções governativas ocorrentes em determinado contexto, olvidando, destarte, eventuais compreensões distintas expressadas pelos representantes da maior parcela da população, ou seja, pelos agentes políticos. Há, nessa compreensão, uma ênfase na chamada “liberdade dos antigos”, ancorada nos direitos de participação e intervenção dos cidadãos – ou seja, na autonomia pública- , em detrimento da “liberdade dos modernos”, centrada nos direitos fundamentais das pessoas humanas – logo, na autonomia privada (cf. COHEN, 2007).
A fronteira entre os direitos de índole política e as garantias fundamentais das pessoas humanas não é, em nossos tempos, clara ou rígida. Ocorre que, como já mencionado, os ordenamentos jurídicos ocidentais contemporâneos, distintamente dos Estados oitocentistas[5], não se pautam por estruturações jurídicas compostas apenas de regras fechadas e claras. Aplicar e interpretar o direito em sociedades complexas, dinâmicas e plurais, como as de nossos tempos, implica mais do que a subsunção mecânica de um fato a uma precisa e inconteste conseqüência normativa.
Conceitos jurídicos indeterminados que expressam princípios, mais do que regras, são o que há de mais relevante e importante nos textos normativos de nossos tempos. Princípios, entretanto, são mais abstratos, gerais e densos axiologicamente. Sua interpretação e concretização, portanto, não pode ser concebida como ação vazia de conteúdo político ou meramente técnica. Da constatação de que, hodiernamente, a interpretação e aplicação da norma encerra variáveis de natureza política decorre a objeção de que os membros de um tribunal não poderiam, sob pena de mácula ao princípio democrático, impor o seu entendimento quanto ao conteúdo de conceitos como dignidade, moralidade e eficiência, em detrimento das concepções manifestadas por chefes de executivo ou parlamentares, para quem as maiorias delegaram a competência governativa. Por exemplo, não caberia ao Judiciário dispor, em desacordo com o legislativo, acerca do conteúdo do princípio da moralidade administrativa e de seu concreto sentido para estabelecimento de critérios quanto à nomeação de servidores públicos comissionados. Da mesma forma, os tribunais estariam a usurpar a legitimidade de um governante democraticamente eleito ao tempo em que decidissem que determinado ato administrativo foi inválido, por malferir o caput do art. 37 da Constituição no que se refere à eficiência administrativa.
A primeira objeção ao amplo exercício do controle judicial dos atos do Legislativo e do Executivo parece entender, portanto, que a esfera política permanece absoluta e inarredavelmente distinta da hermenêutica jurídica, de modo que a conduta dos tribunais, mesmo em países que contam com constituições tão repletas de questões políticas, como o Brasil, deve ser estritamente dogmático-jurídica. Vê-se, pois, que o lugar epistêmico deste marco jurídico-político contempla, indubitavelmente, uma separação impenetrável entre os sistemas do direito e da política. Pressupõe-se, assim, um sistema do direito hermético e auto-funcional, ladeado por um sistema político igualmente fechado, de sorte que aquele funcionaria segundo o código da legalidade, reduzido ao binômio validade / invalidade dos atos e condutas; e este segundo a linguagem do poder, reduzida ao binômio governo / oposição. Tal rígida separação não se atenta, contudo, para a recíproca influência entre direito e política, os quais conferem-se reciprocamente estabilidade, sentido e legitimidade.
3.2- A Primazia do Poder Legislativo como Corolário da Democracia
A restrição ao controle judicial dos demais poderes também pressupõe uma neutralidade política do direito[6]. Adota-se a ideia de que o Poder Legislativo, haja vista sua natureza colegiada e sua composição mediante eleições, é o que melhor expressa as distintas e plurais opiniões presentes em determinada comunidade política, de modo que é o titular, por excelência, da atribuição para controlar, intervir e fiscalizar os demais. Ora, se determinado Estado é democrático, nada seria mais sensato do que conferir à Casa que reúne representantes do demos em quase toda sua complexidade e extensão, o dever de exigir responsividade e responsabilidade das demais. Neste sentido expõe KELSEN:
O princípio de uma separação de poderes, compreendido literalmente ou interpretado como um princípio de divisão de poderes, não é essencialmente democrático. Ao contrário, correspondente à ideia de democracia é a noção de que todo o poder deve estar concentrado no povo, e, onde não é possível a democracia direta, mas apenas a indireta, que todo o poder deve ser exercido por um órgão colegiado cujos membros sejam eleitos pelo povo e juridicamente responsáveis para com o povo. (...) Portanto, a democracia exige que ao órgão legislativo seja dado controle sobre os órgãos administrativo e judiciário. (KELSEN, 2000:403)
Em suma, o debate parlamentar deveria, ao menos em princípio, prevalecer sobre a prestação jurisdicional, porquanto revestir-se-ia de uma legitimidade decorrente do princípio da soberania popular, com a qual o Poder Judiciário não pode contar. Segundo essa perspectiva jurídico-teórica, o máximo que os tribunais podem fazer é interpretar a norma legislada mas, jamais, adentrarem ao âmbito político-decisional do legislativo. Há, ainda, dentre os que criticam o controle de práticas internas do Poder Legislativo e do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, uma crítica à chamada “Judicialização da Política”, na forma adiante perquirida.
3.3- Os Riscos Inerentes à Judicialização da Política
Esta crítica ao amplo controle judicial dos atos administrativos e legislativos é encontrada na produção teórica de Boaventura de Sousa Santos. Primeiramente, o autor objeta o encaminhamento de questões políticas aos Judiciário, haja vista tratar-se de uma individualização de problemas públicos, coletivos. Sugere-se que os processos judiciais se caracterizam como espaços de soluções de questões individuais, de modo que levar para os tribunais as grandes controvérsias públicas implicaria uma privatização de matérias coletivas. É o que se conclui do seguinte excerto:
O consenso liberal integra ainda o consenso do primado do direito e dos tribunais... Este modelo dá total prioridade à propriedade privada, às relações mercantis e ao setor privado, cuja operacionalidade assenta em transações seguras e previsíveis, garantidas contra os riscos de violações unilaterais. Tudo isso exige um novo quadro jurídico e atribui aos tribunais um novo papel, bastante mais central, enquanto garantes do comércio jurídico e instâncias de resolução de litígios. O marco político da contratualização social deve, pois, ceder o lugar ao marco jurídico e judicial da contratualização individual. Esta é uma das dimensões principais da judicialização da política. (SANTOS, 1999:48)
De outro modo, o mesmo autor sustenta um segundo significado para a categoria contra a qual se opõe, ao formular que “há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal de suas funções, afectam de modo significativo as condições da acção política” (SANTOS, 2003). Tal situação seria problemática em função de sua potencial conversão em uma politização da justiça, a qual significaria uma violação da ideia de separação dos poderes.
Em síntese, seja como expressão da redução da política à lógica individualista dos processos judiciais, seja como fator que pode ensejar uma concentração de atribuições junto ao Judiciário, a chamada judicialização da política seria, para o autor em comento, um mal que, uma vez eliminado, implicaria, igualmente, restrições ao controle jurisdicional dos atos dos agentes públicos eleitos. Há, contudo, inúmeras objeções às formulações aqui observadas, advindas tanto do campo do Direito Constitucional, como da Teoria Política. Na seção seguinte, portanto, são apresentados os argumentos em favor de um intenso exercício de controle jurisdicional dos atos do Executivo e do Legislativo.