Resumo: Após mais de duas décadas de tramitação legislativa, enfim, surge a regulamentação do aviso prévio proporcional no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se da Lei nº 12.506/11, em vigor desde 13.10.2011, que dispõe sobre a proporcionalidade do aviso prévio, insculpido no artigo 7º, inciso XXI, de nossa Constituição Cidadã. Neste contexto, propõe-se analisar as consequencias jurídicas da correlação entre o auxílio-doença e o aviso prévio proporcional, deslindando-se a Súmula nº 371 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, e demais entendimento pretorianos sobre o tema, à luz do novel regramento.
Palavras-chave: Lei nº 12.506/11. Aviso Prévio Proporcional. Auxílio-doença.
1. INTRODUÇÃO
O artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 – CF/88, prevê como um dos direitos dos trabalhadores o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A locução ao final do dispositivo constitucional, remetendo-se aos termos legais, denota a sua eficácia limitada, dependente, portanto, de legislação infraconstitucional para conferir-lhe efetividade.
Ocorre que mais de 20 anos se passaram sem que fosse editada a regulamentação do dispositivo constitucional, restando-se o instituto do aviso prévio regulado pelos artigos 487 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, sem a proporcionalidade prevista pelo Constituinte originário.
A inércia legislativa acarretou vários mandados de injunção perante o Supremo Tribunal Federal - STF, que reconhecia a mora legiferante e notificava o Congresso Nacional para que suprisse a omissão (MI 95/RR, MI 124/SP, MI 278/MG). Devido à relutância dos congressistas em realizar o direito constitucional, o STF, no julgamento do MI 695/MA, chegou inclusive a vislumbrar a possibilidade de adotar na questão o chamado efeito concretista geral do indigitado remédio constitucional, com a materialização do direito ao aviso prévio proporcional com eficácia erga omnes, o que não ocorreu.
Diante disto, aprovou-se na Câmara dos Deputados, no dia 21.09.2011, o PL 3.941/89, regulamentando a matéria, o que culminou na Lei nº 12.506/11, em vigor desde 13.10.2011. Depreende-se do art. 1º da referida norma que deve ser acrescido ao aviso prévio ordinário de 30 dias a quantia de 3 dias por cada ano de prestação de serviços ao mesmo empregador, até o máximo de 60 dias, o que resulta em um aviso prévio total de 90 dias para quem possui um contrato de trabalho de 20 anos ou mais (i) (ii).
Não cabe aqui tecer considerações sobre as dúvidas levantadas quanto à aplicabilidade do aviso prévio proporcional (iii), e muito menos os argumentos dos defensores e dos detratores do novel regramento (iv) . Colima-se, tão-somente, analisar a correlação entre o indigitado instituto e o benefício previdenciário auxílio-doença, perscrutando-se o tema à luz da Súmula nº 371 do TST, haja vista que a nova sistemática reacende antigas discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.
2. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL E AUXÍLIO-DOENÇA
A correlação entre o aviso prévio proporcional e o auxílio-doença se desdobra, basicamente, em duas possíveis situações:
a) a dação do aviso prévio durante o curso do auxílio-doença (aviso prévio depois da Data de Início da Incapacidade – DII);
b) e, aos revés, a concessão do auxílio-doença durante o transcurso do aviso prévio (aviso prévio antes da DII).
No que tange a primeira situação, a questão é de fácil resolução: “O empregado não poderá receber aviso prévio se estiver afastado por auxílio-doença, pois o contrato está suspenso.”(MARTINS, 2009, p. 326).
Como é cediço, os 15 primeiros dias do afastamento do segurado empregado são custeados pelo empregador, sendo devido o auxílio-doença a partir de então, salvo quando já existia afastamento anterior pela mesma doença, dentro de 60 dias, situação em que deve ser observado o artigo 75, §§4º e 5º do Decreto nº 3.048/99.
Portanto, nos 15 primeiros dias, embora não haja prestação de serviço, há pagamento de salários e contagem do tempo para todos os efeitos, ocorrendo a figura da interrupção contratual. Do décimo sexto dia em diante não há mais pagamento de salários, salvo complementação prevista em Acordo Coletivo de Trabalho - ACT ou Convenção Coletiva de Trabalho - CCT, ficando a cargo da Previdência Social o pagamento do auxílio-doença (v). Assim, após o décimo quinto dia vem-se à baila a figura da suspensão contratual (CASSAR, 2011, p. 1001).
Tanto na interrupção contratual (também chamada de suspensão parcial) como na suspensão contratual (também chamada suspensão total) o obreiro não pode ser despedido, salvo por justa causa. Destarte, enquanto estiver incapacitado, o empregador não pode cessar o contrato, exceto se o empregado praticar uma conduta tipificada no artigo 482 da CLT; logo, não pode ser-lhe concedido o aviso prévio (vi).
A segunda situação seria o surgimento da lesão ou doença incapacitante durante o aviso prévio. O artigo 487, §1º, da CLT, dispõe que o período de aviso prévio é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos, mesmo quando indenizado pelo empregador. Nesta trilha, a Orientação Jurisprudencial nº 82, da Seção de Dissídios Individuais I do TST, prescreve que “adata de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”. Confirma-se tal entendimento com a Súmula nº 305 do TST: “o pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.”
Considerado o período de aviso prévio como tempo de serviço, mesmo que indenizado (DELGADO, 2011, p. 1120), a conclusão lógica é que o advento da incapacidade laborativa dentro do interregno temporal do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, interrompe (e depois suspende) o contrato de trabalho e a demissão não pode ser efetivada.
- exemplo: empregado, com 4 anos e meio de emprego, é demitido sem justa causa em 01.12.2011 com seu aviso prévio proporcional de 42 dias indenizado. Foi acometido de doença incapacitante com DII em 06.12.2011. Neste caso, resta claro que a incapacidade laboral surgiu quando o contrato de trabalho ainda estava em vigor, pois o aviso prévio indenizado é contado como tempo de serviço (vii).
Assim, os efeitos da demissão do empregado, no exemplo acima, somente se concretizariam após a DCB. É o que dispõe a Súmula n° 371 do TST, que trata especificamente do aviso prévio indenizado:
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - EFEITOS - SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA.
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 - Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998)
Agora, imagine-se, no mesmo exemplo, que o aviso prévio tenha sido trabalhado ao invés de indenizado. Após a DCB, o empregado deveria retornar ao trabalho e cumprir o restante do aviso prévio, pois este não foi indenizado. Neste norte, grande parte da doutrina entende que os dias de interrupção contratual (xiii) seriam contados para o aviso prévio, suspendendo-se o lapso temporal do aviso apenas quando da suspensão contratual (ix). Ou seja, soma-se os dias de trabalho transcorridos entre a dação do aviso prévio e a Data do Afastamento do Trabalho – DAT com o período de interrupção contratual, o que resulta no período de aviso já cumprido pelo empregado, devendo-se este, após a cessação do benefício, retornar ao trabalho para cumprir somente o tempo restante do aviso prévio:
- exemplo: na mesma hipótese ventilada acima, o obreiro, após a DCB, deveria retornar ao trabalho para cumprir 22 dias de aviso prévio proporcional, pois desconta-se deste os 5 dias de trabalho realizados entre a dação do aviso prévio e a DAT (01.12.2011 a 06.12.2011) com os 15 dias de interrupção contratual.
Tal posicionamento, todavia, é discutível. O período de aviso prévio concedido ao empregado é para que o mesmo procure um novo emprego (x). Ora, se o indivíduo foi acometido de uma incapacidade laborativa, encontra-se, também, inapto para diligenciar um novo emprego.
Assim, parece-se que o mais correto é a suspensão do prazo do aviso prévio desde o afastamento do obreiro, voltando-se a fluir quando do seu retorno. Isto é: não computa-se para efeitos do aviso prévio os 15 dias de interrupção contratual. No exemplo acima exposto, o empregado iria retornar ao trabalho para cumprir os 37 dias de aviso prévio proporcional que lhe faltavam (xi)
Nesta altura, surge a grande indagação: e se o afastamento fosse ocasionado por um acidente de trabalho, teria o empregado a estabilidade provisória, mesmo que a DII tenha surgido após a dação do aviso prévio? (xii). Pois, tanto a doutrina como a jurisprudência titubeiam sobre a questão (xiii).
Alguns argumentam que, no momento da declaração da extinção do contrato (momento da dação do aviso prévio), não havia nenhum óbice à dispensa, não podendo-se subsistir a estabilidade se a incapacidade surgiu em momento posterior, utilizando-se como analogia a Súmula nº 369, V, do TST, que retira a estabilidade do dirigente sindical quando o registro da candidatura ocorre durante o aviso prévio, mesmo indenizado (xiv). Também argumenta-se que, ao conceder o aviso prévio, as partes já sabem de antemão quando irá findar o pacto empregatício, portanto, assemelha-se o caso às hipóteses de contrato a termo, onde as estabilidade provisórias não subsistem (vide a Súmula 244, II, do TST).
Inobstante, nenhum destes argumentos mostram-se suasórios. Ora, é impossível, na questão em debate, a aplicação analógica da Súmula 369, V, do TST, pois esta pressupõe uma situação volitiva do empregado em realizar o registro de sua candidatura, muitas vezes apenas como subterfúgio para reverter a sua dispensa, ao passo que o acidente de trabalho é uma situação completamente alheia à vontade do sujeito.
E, quanto à utilização da impossibilidade de estabilidades provisórias nos contratos por tempo determinado, anote-se que “a dação do aviso prévio não transmuda a contratação inicial, de prazo indeterminado para determinado, mas tão-somente fixa prazo para que a avença se extinga” (xv). E, mesmo que assim fosse, aquele posicionamento está sendo revisto pelo TST, ao admitir a estabilidade provisória do acidentado mesmo nos contratos a termo (xvi).
Portanto, embora não seja pacífico, a estabilidade provisória do acidentado deve subsitir mesmo quando a DII surge no decorrer do aviso prévio, devendo-se a questão ser observada pelo prisma constitucional do artigo 7º, XXII, que sobreleva a redução dos riscos inerentes ao trabalho.
3. CONCLUSÃO
Diante do breve exposto, conclui-se que:
a) Durante a interrupção e a suspensão do contrato de trabalho, devido ao afastamento do obreiro pela incapacidade laboral, este não pode ser demitido, logo, não pode ser-lhe concedido o aviso prévio proporcional;
b) O advento de doença incapacitante dentro do interregno temporal do aviso prévio proporcional indenizado faz com que os efeitos da demissão somente se concretizem após a DCB;
c) O advento de doença incapacitante dentro do interregno temporal do aviso prévio proporcional trabalhado deve suspender a sua contagem, devendo-se o obreiro, após a DCB, retornar ao trabalho para cumprir o tempo restante de aviso prévio. Neste caso, não se deve incluir o período de interrupção contratual na contagem do aviso prévio, devendo-se a suspensão deste ocorrer desde o afastamento do empregado, embora divergente tal posicionamento.
d) Em se tratando de afastamento do empregado por motivo de acidente de trabalho (em seu sentido amplo) cuja DII seja fixada durante o transcurso do aviso prévio, seja indenizado ou trabalhado, deve-se assegurar ao obreiro a estabilidade provisória do acidentado, embora encontre-se posições doutrinárias e jurisprudenciais contrárias.