3 O Direito ao Saneamento Básico Frente a Escassez de Recursos do Estado
Conforme foi exposto no capítulo anterior, o direito ao saneamento básico, sendo uma norma-regra – pois diretamente ligado à preservação da vida – deve ser implementado na medida do tudo-ou-nada. Desta forma, à luz da Constituição[29] e da teoria dos direitos fundamentais, as políticas públicas devem ser elaboradas de forma a realizar o direito material ao saneamento, havendo a possibilidade da prestação jurisdicional quando houver lesão ou ameaça de lesão a direito.
Contudo, o principal argumento levantado pela Administração para a não prestação destas políticas é a limitação financeira, representando a reserva do possível um entrave para a consagração dos direitos sociais.
Neste capítulo, será tratada esta questão, sua repercussão na consagração do direito ao saneamento básico e no controle judicial das políticas públicas, bem como analisar-se-á em qual momento a reserva do possível figura como uma escusa legítima e quando é usada de forma arbitrária.
3.1 As espécies de escassez de recursos
Amaral[30], apoiado em Elster, explica que
(...) a escassez pode ser em maior ou menor grau, natural, quase-natural ou artificial. Quando nada puder ser feito para eliminá-la ou para aumentar a oferta do bem muito escasso, será considerada uma escassez natural severa (...). Será, entretanto, uma escassez natural suave quando nada puder ser feito para que o bem escasso seja disponível para todos, mas já o for para a maioria dos que precisam deles (...). Já quando a oferta do bem puder ser incrementada, mesmo que ainda sem atingir a satisfação integral de todos, por condutas não coativas dos cidadãos, estar-se-á diante de uma escassez quase natural. Por fim, a escassez será artificial quando medidas puderem ser tomadas pelo Estado para deixar o bem disponível a todos.
Quanto aos recursos financeiros aptos a atender ao saneamento básico, estes estariam sujeitos a uma escassez natural suave se o Estado, diante do aumento da arrecadação de tributos ou da reformulação do orçamento, teria condições de angariar recursos para satisfazer totalmente as demandas, ou da escassez natural severa caso, mesmo adotando as medidas acima expostas, permanecesse incapaz de satisfazer as demandas de saneamento em sua integralidade.
A realidade brasileira é árdua. As estatísticas registradas no país são desanimadoras quando o assunto é o saneamento básico. A falta de sistemas de esgotamento sanitário atinge quase metade (44,8%) dos Municípios brasileiros. A Região Norte é a que apresenta a situação mais grave. Apenas 3,5% dos domicílios de 13% dos Municípios da região têm acesso à rede coletora de esgoto. Ademais, embora quase todas as cidades tenham rede de água (99,4%), quase um quarto (23%) delas ainda sofre com racionamento. Em 41% dos Municípios que contam com rede de distribuição, o desabastecimento dura o ano todo, motivado, principalmente (66%), por secas ou estiagem[31].
A infinidade de demandas faz com que os recursos sejam finitos e, apesar dos direitos sociais serem instrumentos de promoção de equidade social e da dignidade humana, não se revela razoável permitir seu incremento às custas do endividamento público, mediante um grande impacto orçamentário.
Desta forma, com base nos dados supracitados, pelo fato dos serviços de saneamento básico não serem disponíveis a todos, podemos afirmar que, no Brasil, tem-se uma escassez natural severa, uma vez que os recursos orçamentários não seriam suficientes para satisfazer inteiramente as demandas de saneamento de imediato, dificultando o tão sonhado alcance da universalidade do direito ao saneamento.
Certo é que, diante desta escassez, cabe a Administração Pública a importante missão de decidir sobre a alocação dos recursos, de forma a distribuí-los de forma justa e atender o maior número de demandas possíveis. Esta escolha deve ser pautada por critérios ético-jurídicos que visem à promoção da igualdade (assunto que será tratado pormenorizadamente ainda neste capítulo).
3.2 Os princípios orçamentários, a reserva do possível e a teoria dos direitos fundamentais
O legislador constitucional, ciente da escassez de recursos e visando um maior controle e aproveitamento das finanças, positivou uma série de princípios orçamentários na Constituição[32].
Vige, no Direito brasileiro, o princípio da legalidade da despesa, que aponta no sentido de que uma despesa pública só pode ser efetuada se houver prévia autorização na lei orçamentária. Nesse caso, cabe ao Legislativo e Executivo a decisão de alocação das verbas, seja na edição da lei quanto na sua execução. Ainda, compete ao Estado pautar-se pelo equilíbrio financeiro, equalizando receitas e despesas. Tamanha é a preocupação com a saúde orçamentária que estes princípios – além de outros - devem ser considerados quando da elaboração da Lei de Diretrizes Orçamentárias, da Lei Orçamentária Anual e do Plano Plurianual.
Registre-se, portanto, que, enquanto atividade administrativa, a execução orçamentária poderá sofrer a ingerência judicial se for feita de modo contrário à lei; até mesmo na fase legislativa (elaboração da lei orçamentária), pode o Judiciário interferir para cuidar que a lei distribua adequadamente os recursos.
O Plano Plurianual (PPA) é um plano que estabelece as diretrizes, objetivos e metas a serem seguidos pelo Poder Público ao longo de um período de quatro anos. Por sua vez, a Lei Orçamentária Anual (LOA) é uma lei elaborada pelo Executivo que estima as receitas e autoriza as despesas com base na previsão de arrecadação. Se houver necessidade de realização de despesas extras, além das previstas, cumpre ao Executivo solicitar crédito adicional mediante um novo projeto de lei submetido ao Congresso Nacional. Por fim, com o intuito de sintonizar a LOA com as diretrizes do PPA, orientando a elaboração dos orçamentos fiscais e investimentos do Poder Público, é elaborada a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
Como as escolhas alocativas de recursos incumbem ao Executivo e ao Legislativo, cabe a eles, diante da estimativa de arrecadação tributária, distribuir as verbas de modo a concretizar as políticas públicas de saneamento básico necessárias, atendendo sempre o maior número possível de beneficiados. Portanto, para que se possa concretizar o direito ao saneamento básico, coadunando com os princípios orçamentários, é mister que a Administração Pública elabore uma Lei Orçamentária que destine recursos suficientes para promover a universalização deste direito.
Caso o Legislativo distribua pouco ou nenhum recurso para a efetivação das políticas sanitárias, pode o Judiciário realizar um controle sobre a edição da Lei Orçamentária Anual, determinando que a mesma autorize despesas para concretizar tais políticas. Da mesma forma, se o equívoco for do Poder Executivo, deixando este de cumprir fielmente o previsto na Lei Orçamentária, não efetivando as políticas públicas previstas ou aplicando os recursos que seriam investidos no saneamento básico em outras ações estatais, deixando de tutelar o direito ao saneamento e, sobretudo, o direito à vida, a ingerência judicial é imperiosa para cuidar que a execução orçamentária seja fielmente cumprida conforme à lei.
Ladeando os princípios orçamentários, encontra-se o princípio da reserva do possível como fruto da escassez de recursos. Pode-se dizer que este está diretamente ligado àquele, uma vez que enquanto os princípios orçamentários cuidam da destinação das verbas para a consecução das políticas públicas, a falta de recursos enseja a alegação do princípio da reserva do possível.
Não obstante, tais princípios, assim como todos os demais, não são absolutos, podendo ser ponderados na hipótese de conflito, sofrendo limitações no caso concreto. Conforme se infere da leitura do art. 196 da Constituição[33], a saúde deve ser implementada na medida do possível. Sendo um direito veiculado por uma norma-princípio, haverá um conflito entre princípios: de um lado tem-se o princípio da reserva do possível e, do outro, o princípio do direito à saúde. Neste caso, deve a Administração realizar um sopesamento frente as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, com a adequada argumentação jurídica, contrapondo os recursos disponíveis e a necessidade de atendimento às políticas públicas de saúde.
Hipótese diversa se mostra quando o conflito envolve o princípio da reserva do possível e o direito ao saneamento básico. Conforme foi explanado, tal direito é veiculado por uma norma-regra, já que é parte integrante do núcleo essencial do direito à saúde por estar diretamente vinculado ao direito à vida. Desta forma, enquanto demanda de saúde de primeira necessidade, o direito ao saneamento impinge ao Poder Público uma vinculação típica das regras, que devem ser implementadas integralmente.
Desta maneira, o direito ao saneamento básico, afeto ao direito à vida, enquanto regra inserta no ápice do ordenamento jurídico, precederá o princípio da reserva do possível, também positivado constitucionalmente. Conforme reza a teoria de Alexy[34], estando ambas as normas no plano constitucional, as regras prevalecem sobre os princípios.
Nesse sentido, a prevalência do direito ao saneamento em face do princípio da reserva do possível, não significa a efetivação do direito às custas do endividamento público, mas sim o surgimento para a Administração Pública de um dever de alocar e aplicar os recursos disponíveis de forma a otimizar o serviço de saneamento básico, atendendo o maior número de demandas sanitárias possíveis. Dessa forma, garante-se a concretização do direito – evitando a alegação da reserva do possível – ao mesmo tempo em que busca-se a proteção à saúde orçamentária, causando o menor impacto financeiro possível (já que também é preciso efetivar outros direitos fundamentais).
Por outro lado, levado ao Judiciário o conflito entre o direito ao saneamento básico e o princípio da reserva do possível, compreendida a relevância do direito ao saneamento e a existência de uma escassez natural severa de recursos, a solução da celeuma deverá permear-se pela prestação jurisdicional que concretizar de forma mais ampla e efetiva este direito – já que se deve buscar a sua universalização, causando o menor impacto orçamentário possível.
O problema ainda remanesce quando há um conflito envolvendo duas demandas de primeira necessidade, já que não há recursos suficientes para atender as necessidades de todos. À Administração Pública caberá decidir o conflito, norteando-se por critérios ético-jurídicos, de modo que a decisão seja a mais justa possível. Poderá também o Judiciário resolver a celeuma, também buscando sempre a medida que tutele a vida humana da forma mais completa possível, realçando mais que a possibilidade, mas sim a necessidade do controle judicial sobre os atos administrativos que materializam o direito ao saneamento.
3.3 A alegação da reserva do possível em juízo
A partir da ideia da reserva do possível, surgida na Alemanha na década de 70, poder-se-ia dizer que a concretização dos direitos sociais estaria relacionada à “disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo da discricionariedade das decisões governamentais e parlamentares, sintetizadas no orçamento público.”[35]
Apoiando-se neste pressuposto, alguns autores sustentam que, apesar de ser possível recorrer ao Judiciário para a obtenção de uma prestação positiva por parte do Estado, tal solicitação “(...) encontra-se sujeita à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade (...)”[36]. Ou seja, não há a obrigação para o Estado de prestar o direito se a referida solicitação não se mantiver nos limites financeiros.
De conteúdo espantoso é a decisão proferida no julgamento de um REsp pelo STJ[37]:
(...) com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município (...)” (STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004). Acreditando na discricionariedade da administração, a decisão vai de encontro à possibilidade de intervenção do poder Judiciário na consecução de políticas públicas, já que fica a cargo do Estado a escolha da aplicação das verbas orçamentárias.
Segundo Sustein e Holmes[38]
(...) “todos os direitos, desde os que dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para o Estado. E, diante disso, nenhum direito será absoluto, mas dependerá dos recursos econômicos do Estado para serem realizados”. E concluem que “somente existirão direitos onde o fluxo orçamentário os previr”.
Sabe-se que os direitos demandam recursos, por isso, a principal limitação ao direito ao saneamento é a restrição de recursos financeiros. Poderá o Judiciário exigir da Administração Pública a realização do direito, pois, como já foi dito, este é um direito veiculado por uma norma-regra tendo, portanto, um alto grau de exigibilidade, e está em jogo a vida humana. Porém, não se pode pregar a implementação do direito ao saneamento às custas de um grande impacto financeiro, já que a plena realização dos direitos não é medida que deve ser buscada a qualquer preço.
Contudo, a reserva do possível é invocada muitas vezes pelo Estado para eximir-se de sua responsabilidade prestacional. Como princípio restritivo de um direito, ela não pode significar sua ineficácia ou inaplicabilidade imediata. Não obstante os argumentos utilizados por alguns doutrinadores, a mera alegação da reserva do possível não pode ser invocada como desculpa para obstar a consecução do direito ao saneamento.
Nesta esteira, Canotilho[39] já adverte:
Quais são no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Moglichen) para traduzir a ideia de que os direitos só podem existir se existir dinheiro nos cofres públicos.
Brilhante é a colocação de Duciran Van Marsen Farena, citado pelo juiz federal George Marmelstein Lima nos autos da ação civil pública n° 2003.81.00.009206-7, promovida pelo Ministério Público Federal em face da União, do Estado do Ceará e do Município de Fortaleza:
As alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. O que não se pode é deixar que a evocação da reserva do possível converta-se "em verdadeira razão de Estado econômica, num AI-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tudo o que a Carta consagra em matéria de direitos sociais.[40]
Como os recursos públicos são escassos e todos os direitos demandam verbas para que sejam materializados, há constante tensão entre o direito ao saneamento e os demais direitos sociais. Neste ponto, a discussão sobre a ingerência judicial ganha relevo: uma vez demonstrado suficientemente o argumento da reserva do possível pelo Poder Público, provando-se que a efetivação do direito impedirá a Administração Pública de efetivar outros direitos sociais igualmente vazados em normas-regra de sua incumbência, não poderá o Judiciário coagi-la a efetivá-lo. Ressalte-se, porém, que a mera alegação da impossibilidade financeira não é justificativa para a omissão estatal, devendo haver o controle judicial para coibir tal escusa usada de modo arbitrário.
Por fim, é preciso destacar que, antes mesmo da ingerência judicial, a própria Administração deve cuidar de alocar suas verbas devidamente, carreando recursos para permitir a efetivação de todos os direitos vazados em normas-regra e efetivando o juízo de ponderação corretamente para lograr eficácia para aqueles veiculados por normas-princípio, para que possa concretizar o maior número de direitos possíveis. Desta forma, o controle judicial apenas tem lugar quando a alocação de verbas levada a cabo pela Administração é equivocada e ela toma decisões incorretas, usando a escassez de recursos como escusa arbitrária para descumprir direitos que mereceriam proteção jurídica.
3.4 O direito ao saneamento face ao princípio da reserva do possível
Como já foi exposto, os recursos são escassos e as demandas são infinitas. Infelizmente, o Estado não é dotado de um suporte suficiente de verba apto a atender a todos os clamores sociais. Por isso, frequentemente, os direitos sociais entram em colisão – como não se atende a todos os direitos plenamente, a materialização de um direito acabará por limitar a materialização de outro.
A Constituição[41] prevê uma série de direitos e garantias fundamentais. O direito ao saneamento básico é apenas um dos direitos nela tipificados e, por isso, é corrente o conflito de interesses envolvendo a garantia ao saneamento e os demais direitos sociais ou outras demandas de saúde de primeira necessidade.
Não obstante, diante da escassez de recursos, prevalecerá o direito individual ao saneamento sempre que este se contrapuser com o bem coletivo da higidez financeira do Estado, uma vez que a manutenção da vida deverá ser sempre o foco estatal. Na problemática em questão neste trabalho, ainda demonstrar-se-á o corrente conflito entre direito fundamentais idênticos (direito ao saneamento de uns versus direito ao saneamento de outros), devido a uma escassez natural severa existente. De tal sorte, também elucidar-se-á o conflito entre o direito ao saneamento de uns face a outros direitos sociais de outros.
Estudando as ações judiciais em que são pleiteados direitos sociais aos entes públicos, Barroso[42] sustenta que o excesso de ingerência judicial prejudica a promoção de políticas públicas, já que obsta a discricionariedade da administração na alocação de recursos escassos. Na contramão do controle judicial, salienta que o princípio da separação de poderes impediria este controle. Para ele[43], “é o próprio povo – que paga os impostos – que deve decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos”.
Porém, não pode prevalecer tal argumento; muito se elucidou aqui da relevância e da necessidade deste controle, evitando casuísmos e arbítrios na escolha administrativa. O controle judicial é de extrema importância para a solução dos conflitos envolvendo o direito ao saneamento básico, pois, realizando um juízo de proporcionalidade e adotando critérios ético-jurídicos, legitimará ou não uma possível restrição a um direito.
3.4.1 O direito ao saneamento básico versus outros direitos sociais
Já foi visto que o saneamento básico é uma demanda de saúde de primeira necessidade, ligado diretamente ao direito à vida e por isso tipificado em uma norma-regra, não se admitindo a sua concretização em maior ou menor grau, devendo ser implementado na medida do tudo ou nada.
Quando o direito ao saneamento básico entra em conflito com outro direito social, que não seja uma demanda de saúde de primeira necessidade, haverá um choque entre uma regra e um princípio. Conforme preconiza Alexy[44], diante do conflito entre um princípio e uma regra, esta deve prevalecer sobre aquele. Porém, os direitos sociais, ainda que veiculados inicialmente por normas-princípio, possuem um núcleo essencial cuja efetivação se revela obrigatória para o Estado; neste espectro, o direito mostra-se veiculado por uma norma-regra.
Portanto, a efetivação do núcleo essencial de todos os direitos vincula o Estado de maneira plena. Não obstante, pode-se arguir uma precedência dos direitos afetos à manutenção da vida humana, uma vez que dela depende a eficácia de todos os demais direitos fundamentais. Enquanto condição para a realização de outros direitos, o direito ao saneamento básico galga uma posição de prevalência em relação até mesmo ao núcleo essencial de outros direitos.
Porém, numa situação de escassez severa de recursos, ou seja, quando eles não forem suficientes sequer para a implementação de todos os direitos vinculados à preservação da vida humana, impor-se-á a adoção de critérios éticos alocativos.
Ainda, poderá haver o conflito entre o direito ao saneamento básico (núcleo essencial do direito à saúde) e o conteúdo do núcleo essencial de outro direito social. É certo que a Constituição[45] trouxe um rol de direitos sociais que também merecem proteção por parte do Estado, tais como a educação, a alimentação, o trabalho, a moradia, entre outros.
Sendo o núcleo essencial de um direito fundamental o “limite dos limites”, significando a proibição do Estado de limitar o direito a ponto de retirar a sua eficácia na prática, esvaziando o seu conteúdo, tem o Executivo e o Legislativo o dever de concretizá-lo, já que este conteúdo mínimo é uma norma-regra, devendo ser concretizado na medida do tudo-ou-nada.
Nesta hipótese, quando há um embate entre duas garantias taxadas em normas-regras, a solução permear-se-á pela tutela da vida. Não havendo recursos financeiros suficientes para atender a todas as demandas, a vida humana não poderá ser preterida, uma vez que constitui pré-requisito para a fruição de outros direitos.
Neste contexto, solução não será outra que não a prevalência do direito ao saneamento básico quando este estiver em conflito com o conteúdo mínimo de um direito que não esteja ligado à sobrevivência humana. Porém, pode ocorrer deste conteúdo mínimo também estar afeto ao direito à vida. Neste caso, a solução dar-se-á segundo os critérios alocativos de recursos mais adiante apontados.
Dessa forma, quando se trata de um pleito onde está em jogo uma demanda de saúde de primeira necessidade, ainda que implique em significativo impacto financeiro, deve o Estado acatá-lo. Uma vez alegada pelo Estado uma insuficiência financeira (não comprovada), deve sempre o Judiciário intervir buscando tutelar a vida, seja determinando uma atitude comissiva do Poder Público, seja utilizando os critérios alocativos para a solução dos conflitos. Destarte, não será outra a decisão senão a que garantirá ao titular do direito ao saneamento a medida desejada, ou que, privando-o do mesmo, faça-o com base em critérios éticos aceitáveis.
3.4.2 O direito ao saneamento básico de um versus o direito ao saneamento de outros
O caso em tela é de tamanha complexidade uma vez que envolve o conflito entre duas demandas de primeira necessidade, sendo ambas normas veiculadas por regras e guardiãs da vida humana. Primeiramente, deve o Estado tentar angariar recursos para atender a ambas as demandas. Porém, demonstrada a falta de recursos e a impossibilidade de concretizar todos os direitos em jogo, é mister que se determine, com base em critérios ético-jurídicos e no princípio da igualdade, quem será atendido[46].
Neste diapasão, elucida-se não só a possibilidade, mas sim a necessidade do controle judicial, pois, como está em tela o direito à vida, a decisão deve ser a mais justa possível, já que a escolha implicará na abstenção do direito à vida de outrem.
Diante do conflito envolvendo o direito ao saneamento básico, em que estão em jogo demandas que têm como objetivo comum a tutela da vida, não há outro critério a se adotar que não o critério do número de beneficiários. Não se pode priorizar a vida de um em detrimento da vida de muitos. Se o objetivo é cuidar da sobrevivência humana, nada mais certo do que, frente a insuficiência de recursos (devidamente comprovada), dar preferência a medidas que atenderão o maior número de pessoas possíveis.
Perante a força normativa da Constituição e o reconhecimento da necessidade de proteção ao núcleo essencial dos direitos, certo seria se o Estado atendesse a esse conteúdo mínimo, impedindo o esvaziamento de todos os direitos. Porém, diante da ausência de recursos suficientes para a satisfação do núcleo essencial de todos os direitos previstos constitucionalmente, os quais cumpre a ele implementar, a adoção do critério do número de beneficiados ganha lugar. Como a Administração não poderá atender as demandas de todos, no desate do conflito deverá se optar pela solução que contemple um número maior de beneficiários. Nesta oportunidade, este critério teria validade porque contempla tratamento isonômico da vida de todos – ninguém seria beneficiado ou preterido por razões pessoais.