Resumo: A Constituição marca um novo papel na sociedade passando de um texto meramente político a documento vinculativo e obrigatório de suas disposições. A partir deste novo paradigma são consagrados os valores na interpretação jurídica e o reconhecimento da normatividade aos princípios; a importância da razão prática e da argumentação jurídica; novos métodos interpretativos; e a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana. Tais mudanças propiciaram a intensificação da atuação do Judiciário, que apresenta avanços, inclusive, sobre o espaço da política majoritária realizada no âmbito do Legislativo e do Executivo. Este avanço, no entanto, merece inúmeras advertências, de forma a se alcançar um controle judicial parametrizado pela legitimidade democrática e pela separação dos poderes. O presente estudo visa, então, debater acerca dos limites, riscos e possibilidades no controle das políticas públicas pelo Judiciário, arriscando, ainda, sugerir parâmetros racionais à busca de uma atuação equilibrada, tudo, a partir da análise dos princípios da separação dos poderes e do mínimo existencial, com ênfase na perspectiva da Constituição Econômica.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. PECULIARIDADES E DEFINIÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. 2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. 3. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 3.1. Capacidades institucionais do judiciário. 3.2. Direitos fundamentais. Defesa das minorias. Alguns parâmetros delineados pela doutrina. 4. MÍNIMO EXISTENCIAL. 4.1. Delineamento do conteúdo e da extensão do controle judicial. 4.2. Reserva do possível e competência orçamentária. 5. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA, EFEITOS SISTÊMICOS E A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO INSTITUCIONAL. 6. JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE, EDUCAÇÃO E SEGURANÇA – ALGUNS PRECEDENTES. 6.1. Controle jurisdicional de políticas públicas de saúde. 6.2. Controle jurisdicional de políticas públicas de educação. 6.3. Controle jurisdicional de políticas públicas de segurança pública. 7. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
A Europa passa por um processo de reconstitucionalização, a partir do término da Segunda Grande Guerra, cuja característica central foi a redefinição do lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. O ponto nodal, assim, consubstanciou-se na subordinação da legalidade a uma Constituição rígida, a qual exige não apenas um processo de formação de leis válido, mas compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais. Nesta esteira, a Lei Maior não impõe, tão-somente, limites de atuação ao legislador e ao administrador, mais que isso, lhes impõe deveres de atuação. Em síntese: “esse novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de força normativa às normas constitucionais”[1].
As constituições, que eram vistas como um documento meramente político, sem poder efetivo de vinculação dos Poderes Públicos, passam a ter um caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Difundiu-se, diante do contexto apresentado, o controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais. Neste novo modelo de supremacia da Constituição, o Judiciário ganha um papel relevante de realização do seu conteúdo, principalmente no que concerne à proteção dos direitos fundamentais que, neste processo, ganham status de norma constitucional.
No Brasil, o debate acerca da força normativa do texto constitucional ganha força ao longo da década de 80, sendo certo que o renascimento do direito constitucional se deu com a promulgação da Constituição de 1988. Da mesma forma, a jurisdição constitucional expandiu-se, de forma substancial, a partir da Carta de 1988, não obstante a existência do controle de constitucionalidade, no modelo incidental, desde a Constituição de 1891.
Outra mudança de paradigma do período relaciona-se à construção de um marco filosófico denominado pós-positivismo. Neste marco, não cabe mais o discurso puramente metafísico, abstrato, do jusnaturalismo, nem o de aproximação quase absoluta entre direito e norma e a sua rígida separação da ética, do positivismo; ao contrário, vê-se a reaproximação do direito com as idéias de justiça e legitimidade, sem desprezar o direito posto. Consagra-se, então, a partir deste novo paradigma, os valores na interpretação jurídica e o reconhecimento da normatividade aos princípios; a importância da razão prática e da argumentação jurídica; novos métodos interpretativos; e a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais, cujo cerne é a dignidade da pessoa humana[2].
Some-se a este novo cenário, a constante complexificação do espaço público e do privado, a descrença na atuação do legislativo, a abertura e indeterminação semânticas de boa parcela das normas constitucionais, as demandas por justiça e pela preservação e promoção dos direitos fundamentais, dentro de um contexto de pluralismo de visões, valores e interesses, enfim, todo um contexto a intensificar a importância do papel do Poder Judiciário no desenho institucional do Estado contemporâneo.
De fato, verificou-se “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo”[3]. Inúmeros casos alienígenas[4]e nacionais demonstram a tênue fronteira entre a política e a justiça nos dias atuais, demandando estudos acurados da doutrina sobre os limites de atuação numa seara que, a princípio, pertencia ou pertence à competência daqueles Poderes.
No caso específico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal vem exercendo um papel de destaque no ordenamento, decidindo questões que envolvem um alto teor político ou mesmo a implementação de políticas públicas. Causas como o processo de constitucionalização abrangente, que traz para o conteúdo constitucional matérias normalmente afetas ao âmbito da legislação ordinária, e o amplo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, adotando os modelos difuso e concentrado, contribuíram para este cenário[5].
Trata-se, assim, de um processo de judicialização das políticas públicas, na qual o Poder Judiciário passa a decidir matérias de repercussão política e social cuja competência natural decisória seria dos outros Poderes eleitos.
Ainda concernente ao assunto, pode-se inserir a postura ativista do Judiciário associada a uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais, materializando-se na imposição de condutas e abstenções aos Poderes Públicos, primordialmente em assuntos atinentes a políticas públicas, bem assim na aplicação direta da Constituição, independentemente da intermediação do legislador ordinário.
É neste contexto que o tema das políticas públicas passa a se apresentar como um relevante objeto de cogitação, particularmente no que toca às possibilidades de seu controle jurisdicional. A partir da indagação quanto aos limites e possibilidades dessa particular ação de controle, renovam-se velhos debates como os atinentes ao equilíbrio e harmonia entre os poderes; enunciam-se novas questões, como aquelas afetas à inaptidão funcional dos órgãos jurisdicionais para uma ação corretiva, ou mais, substitutiva no campo das políticas públicas.
O presente estudo visa, então, debater acerca dos limites, riscos e possibilidades no controle das políticas públicas pelo Judiciário, arriscando, ainda, sugerir parâmetros racionais à busca de uma atuação equilibrada.
1. PECULIARIDADES E DEFINIÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
O processo de tomada de decisão que materializa a ação estatal torna-se relevante com a abertura do Estado de Direito à democracia. As políticas públicas, por conseguinte, viram objeto de análise em campos como a sociologia e o direito, desenvolvendo-se estudos com a finalidade de delimitar seu conceito e processo de formação[6].
Vanice Regina Lírio do Valle, ao citar Theodoulou, trabalha o conceito a partir de elementos comuns presentes nas diversas escolas que se dedicam ao tema[7]:
- Políticas Públicas devem distinguir entre o que o governo pretende fazer, e aquilo que, de fato, ele realmente faz; que a omissão governamental é tão relevante quanto a ação;
- Políticas públicas, no plano do ideal, envolvem todos os níveis de governo, e não estão restritas a atores formais – em verdade, atores informais podem se revelar extremamente importantes;
- Políticas públicas é um tema que invade a ação governamental, e não está limitada à legislação, ordens executivas, regras e regulação – portanto, aos instrumentos formais desse agir do poder;
- Políticas públicas envolvem um curso de ação intencional, com uma finalidade específica e conhecida como objetivo;
- Políticas públicas envolvem um processo em desenvolvimento; elas compreendem não só a decisão pela promulgação de uma lei ou projeto, mas também as ações subseqüentes de implementação, apoio e avaliação.
A partir destas idéias pode-se concluir que políticas públicas originam-se de um processo complexo e diversificado de instrumentos de concretização e de ações continuadas ou omissões, bem assim de providências interrelacionadas, com projeções futuras de efeitos e obrigações[8].
Destacam-se, ainda, duas características que a doutrinadora supracitada relaciona como “multiplicidade” e “continuum”, levantando a questão da dificuldade de adequá-las à ciência do direito que tradicionalmente atua sob a ótica da rigidez e da retrospectiva. Aponta, neste sentido, para o risco de “jurisdicização” da matéria, com a tentativa de enquadrá-la nos parâmetros de raciocínio que não lhe são próprios, uma importação do tema sem as devidas adaptações. Como o direito pode se apropriar do discurso do controle das políticas públicas, se esta seara opera necessariamente com a adaptabilidade e a visão do futuro? Por conseguinte, o direito tenta realizar este processo “numa prática mais retórica do que incorporadora dos potenciais úteis desse mesmo conceito, particularmente no plano da garantia de direitos fundamentais”[9].
Importante averiguar como ocorre o processo de formulação e desenvolvimento das Políticas Públicas, para uma visão mais abrangente do problema acima explanado. Theodoulou citado por Vanice Regina Lírio do Valle[10]aponta diversas etapas, quais sejam, (1) o problema, (2) o diagnóstico, (3) a solução, (4) a estratégia, (5) os recursos, e (6) a execução, as quais serão transcritas de forma mais resumida, a seguir:
1- reconhecimento do problema e desenvolvimento de política pública;
2- formação da agenda – estabelecimento de priorização para as ações públicas, incluindo (ou não) o problema recém identificado;
3- formulação da política pública – verificação dos caminhos de ação, tendo em conta o problema identificado na 1ª fase e a agenda traçada na 2ª e as interrelações entre as várias políticas públicas já em andamento;
4- escolha da política pública a ser implementada – decisão sobre qual ação a ser adotada, observando os recursos disponíveis e as iniciativas já em andamento;
5- implementação da política pública eleita – etapa de concretização das ações estatais;
6- análise e avaliação da política pública executada – etapa de verificação dos resultados alcançados, com o possível redirecionamento de ações futuras.
Diante do contexto apresentado, constata-se que toda política pública precisa de um determinado lapso para o seu desenvolvimento e atingimento do objetivo visado, “opera com a perspectiva de um necessário intervalo de maturação, de evolução dos vetores com os quais ela opera, até que se alcance efetivamente o resultado pretendido”[11]. Assim, uma dada política pública não pode ser objeto de avaliação sem que se considere a sua relação com o tempo. É preciso ter conhecimento do tempo estimado para a concretização da finalidade almejada, para só, então, proferir-se algum juízo de inadequação desse mesmo resultado.
Há ainda que se cogitar que “uma mesma política pública aplicada a distintos grupos sociais pode ter ritmos diferenciados em sua implementação e geração de resultados”. Os vários setores sociais envolvidos no seu desenvolvimento geram reflexos na marcha de concretização dos resultados projetados. Vanice Regina Lírio do Valle, inclusive, relata que o maior lapso na obtenção dos objetivos visados, em função da participação social, é compensado pelos benefícios trazidos com esta articulação, sem caracterizar, no entanto, qualquer vício no processo. Conclui que a patologia pode surgir da tentativa de padronização, vejamos[12]:
Em tempos de pós-modernidade, a busca de uma homogeinização excessiva no ritmo e nos efeitos do agir estatal em distintas comunidades pode resultar em violação ao multiculturalismo, e aí sim a falta de respeito à diferença pode determinar cruzar a Administração a fronteira do patológico.
De forma sintética, podemos explicitar que política pública envolve atos complexos e entrelaçados destinados à realização de uma finalidade pública priorizada, concretizada através de uma variedade de ações, instrumentos e atores (multiplicidade), os quais dependem de tempo para desenvolvimento e maturação (continuum).
Analisadas as características e o processo de desenvolvimento, pode-se passar aos diversos conceitos elaborados pela doutrina. Maria Paula Dallari Bucci[13]relata que “...políticas públicas são programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados...”.
Já Eros Roberto Grau[14]afirma que “a expressão políticas públicas designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social”. Enquanto que para Fábio Konder Comparato[15]é “o conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. Por fim, vale ainda a transcrição da definição elaborada por Ana Paula de Barcellos[16]:
A expressão políticas públicas pode designar, de forma geral, a coordenação dos meios à disposição do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Nesse sentido, trata-se de conceito bastante abrangente, que envolve não apenas a prestação de serviços ou o desenvolvimento de atividades executivas diretamente pelo Estado, como também sua atuação normativa, reguladora e de fomento, nas mais diversas áreas.
Trata-se, assim, de um conjunto intrincado de ações preestabelecidas voltadas à realização de uma finalidade pública, pinçada dentre milhões de outras demandas, através de escolhas trágicas que estipulam prioridades, articuladas ou não com outras políticas, exigindo, por vezes, um determinado tempo de maturação.
Diante de tais aspectos, pode-se concluir que é necessário expertise e instrumental adequado à formatação de uma agenda, adequação de recursos e verificação das utilidades mais urgentes a serem concretizadas no seio social, além de habilidades técnicas a análises sistêmicas abrangentes e a visões contextualizadas da meta a ser implementada. Enfim, importante a averiguação da capacidade institucional daquele órgão ou Poder incumbido da sua formulação e execução.
Feita esta pequena abordagem sobre o conteúdo e particularidades das políticas públicas a serem desenvolvidas pelos Poderes de Estado, passar-se-á, linhas abaixo, à forma de controle judicial desta matéria.
2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Constitucionalizar política pública compreende um processo de valorização empreendido pela própria Constituição, direcionando o Poder Estatal a determinadas finalidades a que se confira um especial peso. Neste desiderato, materializa funções a fim de reconciliar demandas conflituosas quanto a recursos escassos; estabelecer incentivos à cooperação e à ação coletiva que pode se mostrar irracional sem a influência governamental; coibir comportamentos moralmente inaceitáveis; proteger a atuação de grupos ou indivíduos, promovendo atividades que se revelem essenciais ou importantes para o governo.
É um fenômeno que pode encontrar distintos níveis de aprofundamento, “desde o reconhecimento da relevância do instrumento para fins de ordenação do agir estatal, até a identificação em si, em concreto, de planos de ação estatal, mais ou menos densificados, já no próprio Texto Fundamental”[17].
No que concerne à efetivação dos direitos fundamentais, o encontro com as políticas públicas se concretiza de duas formas: “a política pública está parcialmente ou inteiramente constitucionalizada; ou a política pública resulta de atuação do legislador, dentro de sua esfera ordinária de atribuição, no exercício da política competitiva”[18].
A judicialização de política pública total ou parcialmente constitucionalizada importa em atrair para o julgador a possibilidade de proteção da Constituição através da tutela de direitos fundamentais, no exercício de jurisdição constitucional. Na segunda hipótese, a política pública origina-se da atividade legislativa ordinária, existindo implicações constitucionais pertinentes aos deveres de planejamento e eficiência que conduzirão o agir do Estado.
A primeira situação citada tem determinado um alto nível de judicialização, aumentando o espectro de atribuição do Judiciário que se vê demandado a traçar políticas públicas em sede constitucional. A insatisfação social quanto ao não cumprimento dos deveres constitucionais pelos Poderes constituídos, encaradas muitas vezes por falta de vontade política, vem acrescentando a agenda do Judiciário ao ser provocado a corrigir políticas públicas que não se revelam aptas à proteção dos direitos fundamentais. Como resultado temos a visão de um “Judiciário como a instituição perante a qual possam desembocar as demandas atinentes às promessas constitucionais incumpridas”[19].
Nesta esteira, válida a advertência realizada por Comparato de que ao Judiciário não se deveria competir “(...) poder constitucional de criar políticas, mas tão-só o de impor a execução daquelas já estabelecidas na própria constituição ou em lei, ou adotadas pelo governo dentro dos quadros legais (...)”[20].
A mesma crítica é formulada por Vanice Regina Lírio do Valle[21], destacando que o Judiciário não é o órgão apropriado, melhor dizendo estruturado, a realizar tal função:
Cunhar o sentido de uma política pública traçada com mais ou menos detalhamento no texto constitucional, e mais ainda, identificar os mecanismos institucionais próprios a transformá-la em realidade, é atividade estranha à estrutura do Judiciário, e menos ainda encontra ferramental próprio do direito processual clássico.
De fato, o Judiciário é uma instituição que apresenta diversas carências no que diz respeito ao enfrentamento da matéria políticas públicas. Nos tópicos a seguir apresentaremos as dificuldades ilustradas pela doutrina, a partir da análise de alguns princípios como a separação de poderes e o mínimo existencial.