Resumo: Nos últimos dias vêm sendo destaque nos meios de comunicação os supostos desvios de recursos da Petrobras, sociedade de economia mista, cujo controle acionário pertence à União, sendo, portanto, patrimônio público do povo brasileiro. A questão que se discute nesta incursão é a responsabilidade da União Federal, que na condição de acionista majoritário indica o corpo administrativo da empresa, diante de eventuais prejuízos causados aos sócios minoritários por ação desses indicados. Pelo que vem sendo noticiado, a se confirmar o desvio de recursos, os investidores privados perdem parte dos seus haveres pela redução dos lucros no caso de comprovado pagamento de despesas inexistentes ou contratações de obras e serviços com sobrepreço ou superfaturamento. Discute-se ainda os mecanismos legais a disposição dos acionistas para rever o ativo desviado. A gestão administrativa prejudicial ao interesses da companhia acaba por afetar os interesses dos acionistas minoritários.
Palavras-chave: Petrobras; direito do acionista minoritário; responsabilidade da União.
Sumário: 1- introdução 2 – Sociedade de Economia Mista: gestão pública do interesse privado; 3 – Atos de gerência e/ou atos administrativos; 4 – Do Acionista Majoritário da Sociedade de Economia Mista; 5 – Da responsabilidade do acionista majoritário; 6 – Da responsabilidade subjetiva dos administradores; 7 – Das Medidas judiciais de cunho econômico; 7.1. Da ação por parte da Companhia; 7.2. Da ação por parte do acionista majoritário; 7.3. Da ação por parte dos acionistas minoritários; 7.4. Da ação do cidadão comum; 8 – Considerações finais.
1 – Introdução:
Tornou-se frequente a divulgação, pelos meios de comunicação, de atos atentatórios ao patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista, ganhando destaque nos últimos dias as malfeitorias na gestão da Petrobras. Resultando em irreparáveis perdas financeiras tais atos são derivados da nefasta gestão política, incúria ou improbidade administrativa de seus agentes administradores, que assumem a condição de dirigentes em tais empresas por força de nomeação por critérios discricionários do poder político.
Vítima de vultosos desvios de recursos, como o recém denunciado esquema de desvios de recursos na Petrobras, causa espécie ao cidadão brasileiro não apenas os atos de condução descomprometida dos interesses estatais, mas também pelo viés político que a mídia tende a atribuir à performance gerencial destas empresas e que parece resumir a prática a mera infração de natureza política, a se resolver nos corredores palacianos.
Contudo, ainda que a corrupção nos seja endêmica, há, nesses casos de apropriação de recursos financeiros das empresas estatais, desdobramentos de direito econômico e civil, pelo avanço da irregularidade sobre o patrimônio privado que compõe parte dessas instituições e que merece olhar diferenciado que vai além dos meandros político-partidários.
A parcela de recursos privados investidos nas sociedades de economia mista não é, e nem pode ser, tolerante a atos políticos de corrupção e improbidade, ainda que o poder público lhe seja conivente ou permissivo. E pela sua natureza privada, acionistas minoritários gozam de tutela legal e seus interesses, para que seja evocada a responsabilização dos agentes ímprobos, por outros meios que não se limitem à investigação ou admoestação dos órgãos políticos.
As ações gerenciais predatórias das sociedades de economia mista, chamadas comumente de atos de corrupção, tendem a descer à esfera de responsabilidade do direito civil, pelo caráter privado do instrumento de regência destes aglomerados empresariais, acima do protagonismo do Estado na gestão político-econômica desses arranjos econômicos.
Embora façam parte da estrutura de estado, na condição de administração pública indireta, é inegável que, aos olhos do mercado de capitais, o investimento privado nas sociedades de economia mista não pode ser confundido com interesse público-estatal ou público-sem-dono.
O que pretende nesta incursão é discutir os enleios jurídicos que afetam aos acionistas minoritários das empresas ditas “estatais”, em defesa dos recursos privados nelas investidos, quando prejudicados por atos de má gestão ocasionados por interferência política do Estado (ou de alguém em seu nome) enquanto administrador majoritário.
2 – Sociedade de Economia Mista: gestão pública do interesse privado
Por trazerem no seu contexto econômico aportes de recursos particulares, as sociedades de economia mista situam-se numa zona cinzenta entre o público-estatal e o privado-capitalista, com desdobramentos legais e políticos de natureza diversa.
Nos ditames do Decreto Lei 200/67, as sociedades de economia mista se destacam como segmento da administração pública indireta, em uma ilação jurídica promíscua entre o patrimônio estatal investido em parceria com interesses privados, sendo que esses últimos não têm compromisso de cumprir função social, mas objetivo de geração de lucro aos seus investidores.
Ao receber da lei personalidade jurídica de direito privado, as entidades de economia mista são afastas do conceito de público-estatal, com o objetivo de se desvincular dos procedimentos herdados da estrutura burocrática e formal dos órgãos públicos. Contudo, a manutenção do controle acionário pelo Estado não afeta a gestão de tais arranjos empresariais a nefasta ingerência política dos governos, o que, de modo geral acaba por submeter o capital privado ao alvedrio da gestão pública.
Intencionalmente a criação das Sociedades de Economia Mista se pretendia emprestar ao estado, na condução de interesses econômicos que lhe são afetos, os princípios do interesse privado, pela agilidade, autonomia e determinação por resultados.
Contudo, o que se tem na prática é a gestão pública de recursos privados, com igerências políticas na condução de negócios econômicos. Por sua natureza mista, cabe ao gestor prestar contas ao investidor privado, não como contribuinte destinatário de ações de governo, mas na condição de parceiro em um negócio de valor econômico.
Ainda que caiba ao aparato jurídico do Estado, por atuação do Ministério Público, a defesa dos interesses públicos envolvidos nesses segmentos empresariais e, ainda que seja de interesse do controle parlamentar a gestão política de eventual irregularidade administrativa na condução dos interesses públicos nas empresas estatais, não se pode omitir a parcela importante de recursos privados eventualmente prejudicados pelos mesmos atos que não pode ser excluída da tutela judicial.
No mesmo viés, não se pode esperar que o acionista privado que especula no mercado financeiro com objetivo de lucro ou que investiu suas economias em ações de empresas estatais visando os próprios interesses, tolere a malversação dos seus recursos, ou que se conforme com a atuação perniciosa do Estado, neste particular, quando, por ato de seus agentes nomeados, se vale dos recursos das sociedades de economia mista para custeio de atividades políticas estranhas aos interesses da companhia.
Não se pode crer também que o investidor privado que tenha sofrido perda patrimonial por atos de corrupção se dê por satisfeito com as sanções administrativas ou políticas encontradas para o desfecho dos casos de desvio de recursos nessas empresas, sem a respectiva recomposição do seu patrimônio dilapidado.
Não é interesse discutir nesta incursão o controle artificial de preços imposto pelo Estado à Petrobras, por exemplo, que tem sido usado como ferramenta para condução da política econômica de contenção dos índices inflacionários e que resultam em perdas patrimoniais, mas discutir os prejuízos causados ao acionista minoritário (privado), por atos de gerência que desvirtuam a função empresarial da companhia.
Estabelecer a dimensão política, social e econômica dos atos atentatórios ao patrimônio das sociedades de economia mista é entender a dupla função dessas entidades que oscilam entre o público-estatal e o privado, num conjunto de responsabilidades políticas e administrativas, mas também estabelecer liames de responsabilidade civil de cunho econômico-financeiro, oferecidos aos propósitos da justiça comum.
3 – Atos de gerência e/ou atos administrativos
Do resultado das supostas malfeitorias em sociedades de economia mista, das quais resulta em expressiva perda de valores econômicos, não se tem a correta distinção entre o que se situa em atos de gerência capitalista de interesses públicos do Estado ou gestão administrativa pública-estatal de interesses privados.
O conteúdo das delações premiadas envolvendo a Petrobras e que vem sendo abundantemente veiculado na imprensa dá notícia de superfaturamento e sobrepreço em obras da petroleira com intuito de amealhar recursos para atividades outras, estranhas aos interesses da companhia.
Por óbvio tais saídas de recurso, não objetivamente vinculados aos propósitos empresariais, ainda que de serventia ao Estado-governo ou aos seus agentes políticos, não podem ser levados à conta do acionista minoritário privado. Como de resto não deveria ser levado também à conta do Estado, enquanto identidade coletiva de todos nós.
Não é propósito da presente incursão, discutir o teor das denúncias ou sua veracidade, nem mesmo descer a detalhes de como se deram tais operações, o que ora é motivo de investigação pelas autoridades competentes. Interessa discutir, no campo do direito, os possíveis desdobramentos da questão ao olhar do investidor minoritário, cujo compromisso na participação societária se situa estreitamente na esfera econômica.
Contratar empreiteiras com custos majorados, visando repasse de “comissões” a grupos políticos para manutenção ou conquista de governabilidade, por exemplo, não se resume apenas em ato de corrupção que se limite aos ambientes de responsabilidade político-administrativa, pela natureza público-privada da entidade empresarial.
Permitir que custos sejam elevados visando canalizar recursos para financiamento de atividades alheias ao objeto empresarial das sociedades de economia mista, além de reduzir o lucro (ou expectativa de retorno do capital investido) é tipo apontado como ato de má gerência, ou deslealdade pela Lei das Sociedades Anônimas.
Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
É natural que se deduza que, ao se majorar valores de um contrato firmado com uma sociedade de economia mista e sangrar parte dos recursos do sobrepreço ou do superfaturamento para custeio de finalidades escusas, parcela relevante do lucro dessa sociedade tenha sido apropriada por estranhos ao interesse privado envolvido e em prejuízo dos seus investidores tanto majoritários quanto minoritários.
Relevante dizer que parcela do faturamento das empresas estatais se reverte aos cofres públicos como receita originária, a remunerar o investimento do Estado nesses arranjos produtivos. A apropriação da receita das empresas estatais atenta contra os interesses do Estado e deve ser tratado pelos órgãos de controle das atividades estatais e dos dinheiros públicos.
Torna-se flagrante, lado outro, que a gestão inadequada de recursos da sociedade de economia mista, ao frustrar interesses públicos (majoritário) e privado (minoritário) ensejará, às partes prejudicadas as competentes medidas de responsabilização ao agente causador e recomposição do patrimônio diminuído.
4 – Do Acionista Majoritário da Sociedade de Economia Mista
A Petrobras, entidade empresarial em torno da qual gira essa discussão, é uma sociedade anônima, criada pela Lei Federal 2004 de 03 de outubro de 1953, cujo capital é composto por parcela significativa de recursos públicos e outra parcela auferida no mercado de capitais, tendo por norma de regência a lei das sociedades anônimas (direito privado) por força do artigo 8º da mencionada lei de criação:
Art. 8º Nos Estatutos da Sociedade serão observadas, em tudo que lhes for aplicável, as normas da lei de sociedades anônimas.
A Lei 2004/53 foi revogada pela Lei 9.478/97 de 06 de agosto de 1997 quando foi redefinido o monopólio estatal do petróleo e em decorrência se deu nova feição ao objeto social da Petrobras. No entanto fora mantida a estrutura sócio-econômica da companhia (art. 61) preservando, no parágrafo único do artigo 62 do novel instituto, a permanência à submissão ao regime da Lei 6.404/76 (Leis das S.A.).
Tal disposição confirma o já determinado pela própria lei das sociedades anônimas, que submete as sociedades de economia mista às normas do direito privado:
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
A definição de sociedade de economia mista, a conceituar aquele arranjo de exploração da atividade econômica constituído em parte por aporte de recursos públicos e por captação de recursos privados para composição do capital, encontra-se com clareza didática no art. 5º, III do Decreto-Lei 200/67:
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
Por definição legal o controle acionário da Petrobras pertence à União Federal, na forma descrita na lei 9.478/97, que exerce o privilégio de acionista majoritário, a quem compete indicar os gestores da companhia.
A gestão dos interesses econômicos do Estado na companhia a define como uma entidade da administração pública indireta, regida por normas de direito privado na exploração da atividade econômica, que cumpre função social relevante (interesse público), sem perder, contudo o caráter de empresa lucrativa, conforme artigo 61 da Lei 9.478/97:
Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei.
Igualmente é o que se infere da leitura do artigo 173 da Constituição Federal, que acaba por desenhar a finalidade das sociedades de economia mista, ao condicionar a participação do Estado em arranjos econômicos ao interesse público relevante:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Em sendo a União Federal o acionista majoritário, a ela cabe os direitos (e deveres) inerentes, elencados no artigo 116 da Lei das S.A., exalando daí a competência de compor o núcleo administrativo da companhia, detendo substancial parcela do poder decisório, in verbis:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
É, pois, de responsabilidade do acionista controlador a escolha dos membros de direção superior da companhia, respondendo pela indicação perante os demais acionistas, seja no êxito ou no fracasso do corpo administrativo que indica. É o que se colhe da leitura do parágrafo único do artigo 116 da Lei das Sociedades Anônimas.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Assim, consagra-se o poder de indicação do corpo administrativo a responsabilidade pela gestão exitosa e pelo alcance dos propósitos econômicos do capital do qual a sociedade não pode se afastar.
Pôr em risco o capital público enseja sanções de natureza político-administrativa. Por em risco o capital privado enseja responsabilidade de natureza patrimonial, a recompor a perda causada.
A atividade econômica, ainda que praticada em consórcio com o estado-investidor, objetiva o lucro e embora possa revestir-se do conceito de utilidade pública, não é possível perder o viés econômico da atividade, sem o qual não se justifica o investimento do capital privado.
5 – Da responsabilidade do acionista majoritário:
Há que se entender que ao assumir o direito de indicar o corpo administrativo da companhia o acionista majoritário responde pelos atos que praticar nesta condição e pela escolha dos seus indicados (culpa in eligendo).
Fiúza (2006) esclarece que:
A culpa in eligendo é aquela que resulta da má escolha. Quando se escolhe mal uma pessoa para desempenhar certa tarefa, resultando danos, a responsabilidade é daquele que escolheu mal. É o caso do patrão, que responde pelos danos causados por seus empregados em serviço; do procurador que responde pelos atos daquele a quem substabelecer (FIUZA, 2006 [on line])
A má escolha dos seus indicados aos cargos de gestão, como fator de responsabilização do acionista majoritário perante os demais sócios, é o mesmo conceito que aparece expresso no artigo 117 da Lei das Sociedades anônimas, ao dispor que o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder, elencando de maneira exemplificativa o que entende por abuso, capaz de resultar em prejuízo aos consortes.
Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;
(...)
d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
Aqui cabe discutir se, em caso de serem os gestores indicados os causadores dos eventuais danos suportados pelos demais acionistas, por força do artigo 37, § 6º. da Constituição Federal sucumbe o acionista majoritário (Estado) que o indicou à responsabilidade pela escolha de maneira objetiva.
Tal grau de responsabilização não ilide a responsabilidade subjetiva dos administradores que tenham, por ação ou omissão, causado o dano ao acionista por prática do ato de corrupção (art. 158 da Lei das S.A.; art. 186 do Código Civil; art. 12 da Lei 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa).
Estamos, pois, diante de uma dupla responsabilização: a objetiva do Estado enquanto acionista majoritário que indicou o corpo administrativo e o dos administradores que por ato comissivo ou omissivo tenham praticado (ou permitido; tolerado) a conduta que levou ao prejuízo ou redução do lucro ofertado aos acionistas.
Insta perquirir se a União Federal, enquanto acionista controlador da Petrobras, deva assumir responsabilidades por atos de gestão dos administradores por ela indicados para gerir os interesses da companhia, esses atos eivados de máculas que possam resultar em dano ao patrimônio privado investido na companhia.
A abstração jurídica do estado, nos moldes do direito que positivamos, induz à fazenda pública responsabilidade objetiva sobre os atos praticados por seus agentes, à luz do artigo 37, § 6º. da Constituição Federal:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Neste caso, em sendo a escolha dos gestores ato de privilégio do acionista majoritário, é positiva a responsabilidade objetiva do Estado nos eventuais perdas patrimoniais dos acionistas minoritários.