Introdução
A proteção de direitos dos índios no ordenamento jurídico brasileiro é informada por princípios constitucionais que reconhecem direitos originários dos índios às terras que tradicionalmente ocupam. Não se trata de propriedade coletiva, mas posse permanente de terras pertencentes à União, ente encarregado de promover a afetação de terras indígenas, por meio de procedimento administrativo especial. Na prática, a sistemática constitucional gera forte resistência por parte de setores ruralistas, constituindo os direitos possessórios dos índios, o centro do conflito agrário em diversas regiões do país.
Neste contexto, o caso Raposa Serra do Sol, referente à demarcação de terras indígenas no Estado de Roraima, assume especial importância. O julgamento do Supremo Tribunal Federal, neste precedente, estabelece entendimento que supera o paradigma do Estatuto do Índio[1]. A revisão da semântica e dos propósitos das normas que regulamentam os direitos dos índios, resultado da interpretação inovadora da corte constitucional, repercute diretamente no conflito de interesses entre os entes da federação. Além disso, a situação das terras indígenas fronteiriças interpretadas à luz das declarações e resoluções internacionais, sobretudo no que se refere ao alcance jurídico do direito à autodeterminação dos povos indígenas, suscita questões controvertidas com possíveis implicações para a delimitação da soberania nacional no plano interno e externo. Este artigo objetiva abordar aspectos jurídicos relativos aos direitos dos índios na jurisprudência constitucional brasileira. A tensão entre o direito nacional e internacional destaca-se, sobretudo, em três núcleos: a justiça histórica transicional, a aplicação da convenção 169 da OIT no direito brasileiro, e o alcance normativo da Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas.
2. Direitos Originários dos Índios e Justiça de Transição Histórica
A situação periclitante dos índios brasileiros reflete séculos de injustiças iniciadas à partir da colonização portuguesa do território brasileiro, resultado de graves violações de direitos humanos, incluindo o genocídio cultural de diversas civilizações, por meio da escravização, da catequização e da marginalização dos habitantes nativos do Brasil pré-colombiano. A abordagem colonialista marca a relação entre índios e não índios até mesmo no século vinte. O Estatuto do Índio, longe de promover a autodeterminação dos índios, objetiva a integração, estabelecendo critérios para diferenciar índios integrados e não integrados[2]. Contudo, o propósito do Estatuto não é apenas preservar a cultura dos índios, mas também “integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional”[3]. Os índios, considerados não integrados, sujeitam-se à tutela do Estado, imputando-se à União o dever de prestar assistência aos silvícolas[4]. Esta definição, assim, faz com que a demarcação de terras indígenas atenda tão somente ao propósito de resguardar o modo de vida dos índios não integrados, enquanto os índios considerados integrados submetem-se aos mesmos direitos e deveres conferidos aos brasileiros, sem distinção.
A evidente contradição entre o propósito de integração e a preservação de costumes indígenas no Estatuto do Índio reflete a ideologia prevalente antes da adoção da Constituição Federal de 1988. A mudança de paradigma exige a adequação de normas infraconstitucionais de acordo com a nova abordagem constitucional. O direito à preservação de costumes indígenas assume conotação mais ampla, em perspectiva histórica, presente e futura, objetivando, sobretudo, compensar as desvantagens acumuladas ao longo do processo de colonização do território Brasileiro. Neste sentido, ao reconhecer a dívida histórica do Estado brasileiro no que se refere aos direitos dos povos indígenas, a jurisprudência constitucional abre o caminho para uma abordagem orientada pela demanda por justiça transicional histórica:
“estamos desfazendo um preconceito multissecular e nos impomos como País civilizado, que caminha agora sim, na direção de si mesmo, na linha nietzciana do ‘torna-te quem és’. O Brasil, a partir de agora, tem sobradas razões para dizer que pe um país fraterno, porque pluralista e sem preconceitos.”[5]
A justiça de transição histórica possui relação muito próxima com a atividade jurisdicional:
“Enquanto a teorização contemporânea enfatiza a relação de princípios interpretativos no contexto social e politico, historias transicionais revelam a relação entre determinados relatos históricos em termos jurídicos formais e práticos. As formas e praticas de um sistema jurídico geram a responsabilidade histórica transicional. As historias transicionais revelam como certas formas jurídicas e praticas tornam possível à produção e transformação da verdade, iluminando nossas intuições sobre o papel da historia na mudança política liberalizante.”[6]
A demarcação de terras indígenas, assim, pretende resgatar uma dívida histórica, conferindo a posse permanente a terras tradicionalmente ocupadas por tribos indígenas. Este é o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, fixado em 2009, no julgamento da Pet 3388, conhecido como caso Raposa Serra do Sol, suplantando o modelo do Estatuto do Índio[7].
2.1 O Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3388-RR)
A demarcação da área conhecida como Raposa Serra do Sol, situada no nordeste de Roraima, destinada à posse permanente dos grupos indígenas ingaricós, macuxis, patamonas, taurepangues e uapixanas, foi realizada por meio do procedimento previsto no Decreto 1775/96. A demarcação destas terras, entretanto, foi contestada no Poder Judiciário. Em decisão proferida pelo STF, o Ministro Ayres Britto, relator do processo de demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, considerou constitucional a demarcação da área indígena de forma contínua, como determinado pela Portaria 534/05 do Ministério da Justiça, homologada por Decreto do Presidente Lula[8].
Dentre os principais pontos deliberados encontra-se a revisão do significado substantivo do termos “índio”, “terras indígenas”, e “povo indígena” desabonando o emprego de vocábulos tais como “povo”, “território”[9] e “silvícola”. A interpretação jurisprudencial constitucional estabelece o papel de centralidade institucional desempenhado pela União. O potencial comprometimento da segurança nacional, por se tratar de demarcação de terra indígena em área de fronteira, constitui um dos pontos relevantes deste precedente. Em ambos os casos, há referência, seja implícita, ou explicita, a ameaças a soberania nacional.
O desabono de termos tais como “povo” e “território” indicam a oposição à interpretação do direito à autodeterminação dos índios para encorajar movimentos separatistas, possibilitando a criação de novos Estados. A União, por outro lado, encarrega-se da implementação do direito à autodeterminação sub-estatal dos índios brasileiros, promovendo a demarcação de terras indígenas a serem ocupadas apenas por índios, sendo proibido o acesso de não índios. Neste ponto, a posição majoritária do Supremo, admite a demarcação de zonas contíguas, sem ilhas, garantida a presença das forças armadas do Estado nas terras indígenas.
A preservação das terras indígenas, neste contexto, passa a exercer papel catalisador para o resgate da tradição indígena, tal como explicitado no voto do Ministro Menezes Direito:
“Preservar as sociedades indígenas é também uma forma de reconstitui-las, de manter a integridade da sua cultura, reforçando a necessária perspectiva de respeito entre todos os que são parte da nacionalidade brasileira.”.[10]
Tal entendimento ultrapassa o modelo que privilegia a integração dos índios. O pluralismo impõe não somente a revisão do conceito de “índios”, usado no plural para exprimir a diferenciação dos aborígenes brasileiros por numerosas etnias[11], mas também para definir o caráter plural da nacionalidade brasileira:
“Entendida por nação brasileira essa espécie de linha imaginária que ata o presente, o passado e o futuro do nosso povo. É dizer, povo brasileiro como um só continente humano de hoje, de ontem e de amanhã, a abarcar principalmente os três elementares grupos étnicos dos indígenas, do colonizador branco e da população negra.”[12]
Além disso, a abordagem pluralista que permite ao índio escolher, ou não, participar do convívio passa a ser a nova orientação estatal, indicando uma terceira via, que não seja a total inclusão ou isolamento, tal como argumenta a Ministra Cármen Lúcia no voto que acompanha o entendimento do relator:
“Não há se há de insular os índios, nem se há de a eles impor venham a crer no que crêem os demais brasileiros, a viver como vivem os que não estejam aldeados. Mas há de se lhes garantirem tais direitos, porque não se quer que os saberes humanos não possam a eles passar, para que possam melhor viver, se tanto entenderem necessário, conveniente e na oportunidade que assim desejarem, sem que isso signifique abrir mão de suas crenças e de suas formas de ver o mundo e de viver o mundo.”[13]
A opção de escolha, contudo, reflete ainda resquícios do discurso integracionista, assumindo a superioridade das instituições do Estado, vistas em seu papel agregador. Ainda que o relator afirme que “outro lado da normação constitucional, este reside na proposição de que as populações ditas civilizadas também tem a ganhar com sua aproximação com os índios”[14], o Estado brasileiro carece de políticas públicas destinadas a facilitar e mediar o convívio harmonioso entre brasileiros índios e não índios. Não obstante, ao referir-se às “crenças dos demais brasileiros”, a jurisprudência deixa implícita a diferenciação entre índios e brasileiros, reforçando a ideia do índio como fator exógeno, a parte das crenças brasileiras. O que seriam estas crenças e a forma de viver o mundo? Seria uma forma de liberdade de expressão e de consciência, ou refere-se a algo maior, nos moldes da autodeterminação nacional? Esta tensão entre soberania nacional, na dimensão interna e externa, e os direitos dos índios passa a ser analisada nos próximos itens.
2.1.1 Direitos Originários dos Índios e Soberania Nacional
A afetação das terras indígenas, de propriedade da União, com o objetivo de garantir a posse permanente das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, fundamenta-se em princípio diverso do aplicável à posse civil em geral. Os direitos originários são considerados imprescritíveis, e o procedimento de demarcação destina-se apenas a declarar o reconhecimento de uma situação jurídica preexistente. Neste sentido a preservação da cultura indígena assume novo significado, tal como destacado no voto do Ministro Eros Grau:
“O que está em jogo nessa polemica não é apenas a Raposa Serra do Sol. É um Principio constitucional que assegura a integridade física e cultural dos índios.”.[15]
Esta integridade física, garantida por delimitação de terras indígenas contíguas, não autoriza, entretanto, qualquer tipo de separatismo. Este tema é recorrente na deliberação dos ministros da corte constitucional no caso em questão, defendido no voto do relator:
“nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como Nação, “País”, `Pátria”, “território nacional”, ou “povo” independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes que a Constituição de 1988 tratou de “nacionalidade” e dos demais vocábulos aspeados ... foi para se referir ao Brasil por inteiro. Sem divisão ou separatismos.”[16]
No caso Raposa Serra do Sol, em especial, a localização da área demarcada situa-se em zona fronteiriça com a Venezuela e a Guiana, de maneira que os autores argumentaram que havia ameaça concreta à soberania nacional. Neste ponto, a posição majoritária foi enfática ao citar a existência de legislação que disciplina a atuação das formas armadas em defesa do território nacional, incluindo as terras indígenas:
“Não há confronto entre a noção de soberania e a ocupação indígena em áreas de fronteira. Isso porque as terras ocupadas por índios não são de sua propriedade, mas de domínio da União.”[17]
Segundo esta interpretação, a propriedade da União implica necessariamente a presença do Estado, destinando-se ao domínio exclusivo de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, excluindo a exploração destas terras por parte de Estados-membros e municípios:
“A área indígena não teria como impedir a presença dos militares. O que a área indígena não permite é a exploração das terras por produtores não índios. Dizer que o Exército não pode atuar é um sofisma alimentado por políticos e fazendeiros que agem de comum acordo, numa coalizão típica da região.”.[18]
Destarte, a jurisprudência constitucional rejeita qualquer interpretação dos direitos originários dos índios às terras que tradicionalmente ocupam que autorize autonomia jurídica e politica, afastando a jurisdição da União e a aplicação da lei penal brasileira[19].
3. Direitos dos Índios no Direito Internacional
O direito dos índios à organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, assim como demonstrado acima, não confere autonomia politica e jurídica plena. A ideia de pluralismo não equivale a plurinacionalidade[20] ou à autodeterminação sub-estatal. Do ponto de vista interno, a corte constitucional rejeita ameaças à soberania interna, resguardando o domínio da União sobre as terras indígenas. Não obstante, a existência de tratados e declarações internacionais que reconhecem direitos dos povos indígenas, os quais o Brasil é parte signatária, ensejam a deliberação acerca da validade e alcance jurídico destes tratados. Neste ponto, a corte suprema considera as terras indígenas parte essencial do território brasileiro:
“Deveras, todas “as terras indígenas” versadas pela nossa Constituição fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. Não o Direito emanado de um outro Estado, tampouco o de qualquer organismo internacional, a não ser mediante convenção ou tratado que tenha por fundamento a Constituição brasileira de 1988.”.[21]
No direito internacional destacam-se a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de 1989, e a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas, da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 2007.
3.1 A Convenção 169 da OIT
A evolução do discurso dos direitos humanos relativos aos direitos dos índios pode ser considerada tardia se comparada à inserção de direitos fundamentais, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais no plano internacional. No caso dos povos indígenas, o principal tratado internacional foi celebrado no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, a OIT, deslocando o foco dos direitos humanos para os direitos sociais.
O conteúdo da resolução 169 da OIT é bem distinto da sistemática da convenção 107[22], adotada em 1957, combinando logo no preâmbulo a adequação dos termos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e dos numerosos instrumentos internacionais sobre a prevenção da discriminação no contexto dos direitos dos povos indígenas. Considera-se, assim, a evolução do direito internacional desde 1957 e as mudanças sobrevindas na situação dos povos indígenas e tribais em todas as regiões do mundo fazem com que seja aconselhável adotar novas normas internacionais nesse assunto, a fim de se eliminar a orientação para a assimilação das normas anteriores.
A Convenção Sobre Populações Indígenas e Tribais, de 1989, embora celebrada sob os auspícios da OIT, extrapola os limites das relações trabalhistas e inclui diversas disposições gerais e específicas relacionadas à proteção de direitos e interesses dos índios em diversas áreas do direito[23]. Dentre as regras da Convenção, destaca-se o dever de adotar medidas em cooperação com os povos interessados para proteger e preservar o meio ambiente[24]. A aceitação formal das comunidades indígenas, através do processo de consulta, entretanto não é considerada obrigatória:
“Isso não significa que as decisões dependam formalmente da aceitação das comunidades indígenas como requisito de validade, mas que a sua participação na construção de uma decisão potencializa a eficácia da conservação ambiental.”[25]
Esta Convenção foi incorporada no direito nacional por meio do Decreto 5051/2004, anterior à Emenda 45/04, a validade normativa desta norma é hierarquicamente inferior às normas constitucionais, sujeitando-se aos limites da Carta Maior. A inferioridade constitucional associada ao contexto fático, fez com que a Convenção 169 da OIT não suscitasse maiores questionamentos.
3.2 A Declaração da ONU sobre Direitos dos índios
A Declaração da Assembleia Geral da ONU que reconhece os direitos dos povos indígenas, adotada em 2007, diferente da Convenção 169 da OIT, não possui força normativa vinculante, considerada como soft law do ponto de vista do direito internacional. Isto é, não é considerada fonte do direito internacional, assim como os tratados e o costume, oferecendo apenas diretrizes para a regulamentação de direitos e deveres por parte dos Estados.
Não obstante, tais declarações, caso evoluam e se tornem costume internacional, passam a obrigar os Estados, sujeitando-os à responsabilidade internacional. Neste sentido, o conteúdo desta Declaração associado ao potencial de transformar-se em costume internacional, revela concreta ameaça à soberania nacional.
A alusão desta Declaração a “povos indígenas”, sugere a autodeterminação nacional, se considerado “povo” no sentido de “Estado-nação”, pressupondo a autodeterminação étnico-cultural como definidor do conteúdo humano do Estado. Todavia, este não é o sentido conferido à Declaração:
“Por isso é que, mesmo sendo o art. 1 da Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas pouco afeito ao que melhor se teria se, de pronto naquele texto, estivesse combinado com os dizeres do seu art. 46, é certo que as normas de um mesmo diploma se interpretam sistematicamente. E desta interpretação, extrai-se exatamente o respeito dos princípios constitucionalmente consagrados, como o da soberania nacional.”[26]
No mesmo sentido, o Ministro Lewandowski refere-se à Declaração da ONU no contexto da autodeterminação nacional:
“a própria Declaração deixou claro que a autonomia conferida aos povos indígenas está ligada exclusivamente ao exercício dos direitos e garantias contemplados em seu texto. Não há, com efeito, qualquer alusão à autonomia política que possa ensejar o entendimento de independência dos povos indígenas em relação aos Estados nos quais vivem.”[27]
Além disso, no entendimento do ministro Gilmar Mendes, que neste ponto acompanha o voto do relator, não há qualquer contradição entre a Constituição Federal de 1988 e a Declaração da ONU:
“No caso da República Federativa do Brasil, o filtro interpretativo central é a Constituição Federal. Assim, só se pode compreender a referida Declaração à luz da Constituição, que felizmente já alberga de maneira exemplar a proteção almejada na referida Declaração, em comparação a vários outros países.”[28]
A suspeição em relação ao alcance normativo e efeitos jurídicos da Declaração da ONU, sobretudo em relação ao conceito de autodeterminação dos povos indígenas é compartilhada também por outros Estados com passado semelhante. Os Estados Unidos, o Canadá, a Austrália e a Nova Zelândia foram contrários à aprovação desta Convenção[29]. Todos estes Estados, assim como o Brasil, possuíam diversas minorias étnicas indígenas, aborígenes, em grande parte exterminadas, e, os poucos descendentes foram vitimados e marginalizados no processo de ocupação das terras originárias tradicionalmente ocupadas por estes povos.