III. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONVERTIDA EM SÚMULA
SÚMULA 428
SOBREAVISO
O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo do BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
A redação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 era a seguinte:
HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO " (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005
O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Os modernos meios de comunicação, destacadamente o BIP, pager e aparelho celular, têm suscitado a aplicação analógica do instituto do tempo de sobreaviso, previsto no § 2º do artigo 244, da CLT:
Art. 244, § 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
A corrente favorável à analogia sustenta que esses aparelhos colocariam o empregado em relativa disponibilidade perante o empregador e permitiriam o imediato retorno ao trabalho, o que bastaria para caracterizar o requisito "aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço".
A corrente contrária defende que a previsão legal está fundada na exigência de o empregado "permanecer em sua própria casa", e que a evolução tecnológica afastou tal restrição ao permitir a sua movimentação dentro de limites razoavelmente amplos [25].
A segunda corrente restou acolhida pela Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 e, com a sua conversão em súmula, também para o uso de pagers e telefones celulares.
Independentemente do acolhimento da aplicação analógica ou não do dispositivo legal para o uso de BIP, pager ou celular, a doutrina já advertia o seguinte:
"De todo modo, anote-se que, independentemente de se acatar (ou não) a incidência analógica do preceito enfocado, é importante resguardar-se uma conclusão: apos o chamado ao serviço por telefone celular, pager ou BIP, o obreiro que atenda à convocação e compareça ao local de trabalho passa, automaticamente, a ficar à disposição do empregador, prestando horas normais de serviço (ou horas extras, se for o caso) – e não mais horas de sobreaviso ou de prontidão (art. 4º, CLT)." [26]
Atualmente, essa preocupação se torna ainda mais relevante, uma vez que os modernos meios de comunicação não se limitam à interface auditiva, mas permitem a transmissão de dados e imagens, ex vi aparelhos celulares com câmeras, acesso à internet e redes sem fio (wi-fi).
Em outros termos, tornou-se irrelevante se o trabalhador permanece ou não em sua casa aguardando ordens porque sequer será chamado para o serviço, mas, ao contrário, executa-o ali mesmo, onde quer que esteja, por meio de teclados em miniatura, e-mails corporativos, planilhas eletrônicas e outros tantos recursos.
Ademais, não são incomuns aquelas situações em que o empregador conceda - e exija, frise-se - o porte e o uso de tais aparelhos depois da jornada diária, finais de semana e feriados, e, inclusive, durante as férias do obreiro.
Considerando o quadro exposto, a leitura da nova súmula deverá ser feita cum grano salis sob pena de desvirtuar o princípio da proteção do obreiro e acobertar comportamentos manifestamente abusivos do empregador.
IV. Novas Súmulas
Súmula 426
DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE.
Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utilização da guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na sede do juízo à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida ao regime do FGTS.
Determinam os §§ 4º e 5º do artigo 899, da CLT:
Art. 899, § 4º - O depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, aplicando-se-lhe os preceitos dessa Lei observado, quanto ao respectivo levantamento, o disposto no § 1º.
§ 5º - Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto no § 2º.
A previsão sumular de recolhimento do depósito recursal ao FGTS já constava da Instrução Normativa do TST nº 26/04 e, portanto, restou reforçada agora.
O objetivo é garantir que os recursos fiquem na conta vinculada do trabalhador e à disposição do Fundo, exceto naquelas situações em que a relação de trabalho não é submetida àquele regime, ex vi, empregado doméstico em que o empregador não fez a opção irretratável de adesão.
SÚMULA 427
INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE.
Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo de constatada a inexistência de prejuízo.
Determinam o § 1º do artigo 236, e caput, do artigo 247, ambos do CPC:
Art. 236, § 1º É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.
Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais.
É pacífico nos tribunais superiores, seja no TST seja no STJ, que a intimação ou publicação em nome de qualquer dos patronos constituídos nos autos não gera nulidade, nos termos § 1º do artigo 236, do CPC.
Todavia, havendo pedido expresso de que as publicações e intimações saiam em nome de determinado causídico, haverá ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, desde que haja prejuízo.
Por todos os julgados do STJ, confira-se o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. INTIMAÇÃO DA DECISÃO EM NOME DE APENAS UM DELES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO.
1. "A intimação realizada em nome de um dos advogados constituídos nos autos pela parte, e desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva em nome de qualquer outro, é suficiente para a eficácia do ato" (AgRg no AG nº 578962/RJ, Corte Especial, DJ 24/03/2006) ( Precedentes do S.T.J.: AgRg no Ag 847.725/DF, DJ de 14.05.2007; AgRg no AgRg no REsp 505.885/PR, DJ de 11.04.2007; REsp 900.818/RS, DJ de 02.03.2007; AgRg no REsp 801.614/SP, DJ de 20.11.2006; HC 44.206/ES, DJ de 09.10.2006; AgRg no AgRg no REsp 617.850/SP, DJ de 02.10.2006; RMS 16.737/RJ, DJ de 25.02.2004.
2. Os embargos de divergência revelam-se inadmissíveis quando opostos contra acórdão que decidiu em consonância com a Corte Especial, como in casu, no julgamento do ERESP n.º900.818/RS, verbis: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO SEIS MESES APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
NULIDADE DA INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. REQUERIMENTO PARA QUE AS INTIMAÇÕES FOSSEM EFETUADAS "TAMBÉM" EM NOME DO SUBSTABELECIDO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO REALIZADA EM NOME DE UM DOS OUTROS PATRONOS. NULIDADE RECONHECIDA.
1. No caso dos autos, houve substabelecimento, com reserva de poderes, com solicitação expressa para que as intimações fossem expedidas "também" em nome do Advogado substabelecido. Logo, na publicação deveria constar, pelo menos, o nome deste. Nada impediria que na publicação constasse, além do nome daquele patrono substabelecido, o de qualquer dos outros. O que não poderia acontecer era deixar de fora, justamente, o daquele que peticionou com solicitação expressa no sentido da providência não atendida.
2. Na esteira da jurisprudência desta Corte, "Constando expressamente de petição de juntada de substabelecimento que as intimações sejam feitas no nome dos advogados substabelecidos, o seu desatendimento implica ofensa ao disposto no art. 236, § 1º, do CPC" (REsp 515.690/MG, 3.ª Turma, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ de 24/11/2003).
3. Embargos de divergência acolhidos para, reformando o acórdão embargado, determinar à Eg. Segunda Turma que, afastada a preliminar de intempestividade, prossiga no exame do mérito do recurso especial.
(EREsp 900.818/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/03/2008, DJe 12/06/2008) 3. In casu, o aresto embargado afastou a suscitada nulidade da intimação ao argumento de que, existindo vários procuradores, não constou pedido expresso de intimação daquele residente na capital do Estado.
4."Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ) .
5. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg nos EAg 1244657/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011)
Súmula 429
TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO.
Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4o da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde supere o limite de 10 minutos diários.
Ainda que não conste do verbete sumular, trata-se de mais uma hipótese de horas "in itinere", que corresponde ao lapso de tempo de deslocamento de ida e volta ao local de trabalho.
Decorrente inicialmente de construção jurisprudencial, o tratamento das horas in itinere restou positivada no § 2º do artigo 58 da CLT que dispõe:
Art. 58, § 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
Portanto, são dois os requisitos legais para que o tempo de deslocamento integre a jornada do obreiro: i) local de difícil acesso ou não servido por transporte público (acrescente-se regular, nos termos da Súmula nº 90) e ii) fornecimento de condução pelo empregador.
Não obstante o TST tenha editado as Súmulas nºs 90, 320, 324 e 325 na tentativa de abarcar todas as hipóteses, a realidade dos fatos mostrou-se ainda mais rica de situações peculiares.
Verbi gratia, o deslocamento do obreiro da portaria da empresa até o seu posto de trabalho, que nas grandes empresas, pode mostrar-se demasiadamente prolongado.
Nessa situação, uma leitura literal do artigo legal poderia conduzir a absurda interpretação de que se o empregador não fornecer a condução neste percurso interno dentro da empresas, o referido período não será considerado como tempo à disposição, para fins de horas in itinere.
A jurisprudência, apercebendo-se da referida situação, já editara a Orientação Jurisprudencial nº 36 da SDI-1, que prevê situação semelhante:
TEMPO GASTO ENTRE A PORTARIA DA EMPRESA E O LOCAL DO SERVIÇO. DEVIDA. AÇOMINAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 98 da SBDI-1, DJ 20.04.2005)OJ-SDI1T-36 HORA "IN ITINERE".
Configura-se como hora "in itinere" o tempo gasto pelo obreiro para alcançar seu local de trabalho a partir da portaria da Açominas. (ex-OJ nº 98 da SBDI-1 - inserida em 30.05.1997)
Note-se, todavia, que a orientação não faz qualquer referência ao lapso mínimo de tempo, ao contrário da nova súmula ("...desde que supere o limite de 10 minutos diários.").
Assim, a súmula procurou incorporar, ainda que por analogia, o limite temporal previsto no § 1º do artigo 58 da CLT, introduzido pela Lei nº 10.243/01, que versa a respeito das variações de horário no registro de ponto:
Art. 58, § 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
Dentre vários, um argumento para a aplicação analógica da referida limitação é evitar número excessivo de demandas trabalhistas de horas extras para o tempo inferior a 10 minutos diários, como bem observou a doutrina à época da edição da Lei nº 10.243/01, in verbis:
"A inclusão do § 1º ao art. 58 deu-se com o objetivo de coibir o número excessivo de demandas que eram distribuídas ao Poder Judiciário Trabalhista, nas quais os obreiros requeriam, a título de horas extras, o somatório das variações de horário correspondente aos minutos que marcavam o cartão de ponto antes do início ou apos o final da jornada (2 ou 3 minutos antes, 3 ou 4 minutos depois da jornada, por exemplo)." [27]
V. NOVO PRECEDENTE NORMATIVO
PN 120.
SENTENÇA NORMATIVA. DURAÇÃO. POSSIBILIDADE E LIMITES.
A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência.
Trata o precedente de um dos temas mais debatidos no Direito do Trabalho: limites à incorporação de direitos previstos instrumentos coletivos lato sensu (sentença normativa, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho) ao contrato de trabalho.
Em síntese, há 3 correntes interpretativas. A que defende a incorporação dos dispositivos juscoletivos ao contrato de trabalho (aderência irrestrita). A que sustenta que as disposições vigoram pelo prazo assinalado e não aderem indefinidamente ao contrato laboral (aderência limitada pelo prazo). A que considera que os dispositivos negociados vigoram até que novo título juscoletivo os revogue, tácita ou expressamente (aderência limitada pela revogação) [28].
A aderência limitada pelo prazo goza de grande prestígio na jurisprudência, tendo sido acolhida expressamente na redação do item I da Súmula nº 277, in verbis:
SÚMULA 277
SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) - Res. 161/2009, DEJT divulgado em 23,24 e 25.11.2009
I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
II - Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.
Todavia, existe relevante posição doutrina que sustenta a adesão limitada pela revogação considerando a natureza jurídica da norma juscoletiva, sua excepcionalidade, bem como os objetivos que norteiam o Direito Coletivo do Trabalho [29].
A redação do precedente normativo, refletindo o debate doutrinário, se equilibra entre essas duas correntes interpretativas: se por um lado a parte inicial afirma que "A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita" (aderência limitada pela revogação), por outro lado a parte final recorda a expressa previsão do § 1º do artigo 868, da CLT: "respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência" (aderência limitada pelo tempo).
