Economia solidária: formas jurídicas e licitações públicas

6.1 Margens de preferência – Lei 12349/2010

Para que as licitações públicas atinjam seu objetivo de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, foram criadas margens de preferência para produtos atingir os produtos manufaturados e os serviços nacionais (podendo ser estendidas ao do Mercosul).

Estas margens, que não podem ultrapassar 25% sobre produtos estrangeiros, serão instituídas com bases em estudos que serão revistos periodicamente (não mais que 5 anos), devendo levar em conta:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV - custo adicional dos produtos e serviços; e

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. (Art. 3º, §6º, Lei 8666/1993)

O que chama atenção neste ponto é que, ao indicar o Poder Executivo Federal como competente para definir estas margens (art. 3º, § 8º, Lei 8666/1993), a lei parece abrir uma brecha para que o poder executivo dos Estados e Municípios também o façam, uma vez que, como já foi dito, esta lei prescreve normas gerais para o Brasil todo, mas as específicas valem apenas para a União.

Ou seja, ao indicar os critérios que devem ser considerados para a definição das margens de preferência, não se pode afastar o impacto regional e local que elas apresentam. Há, portanto, a necessidade que estudos também sejam alimentados com estes dados e que isto reflita na construção deste benefício a setores econômicos da região e localidade. Isto o governo federal não tem como fazer!

O Decreto 7546, de 2 de agosto de 2011, que regulamentou o que são as margens de preferência, parece comungar com este mesmo entendimento ao trazer disposições voltadas unicamente à Administração Pública federal e consignar explicitamente:

Os estados, o Distrito Federal, os municípios e os demais poderes da União poderão adotar as margens de preferência estabelecidas pelo Poder Executivo federal, previstas nos §§ 5º e 7º do art. 3º da Lei no 8.666, de 1993. (art. 3º, § 2º, Decreto 7546/2011) (grifo nosso)

Neste sentido, as unidades da federação poderão levar em conta sua própria realidade e, neste sentido, construir margens que beneficiem setores econômicos importantes para elas, onde a economia solidária pode se fazer bastante presente, uma vez que os critérios estabelecidos em lei visam o desenvolvimento sustentável (que inclui a vertente ambiental, mas também a social), em especial o que diz respeito à geração de emprego e renda.

6.2 Anteprojeto de Lei da Economia Solidária

O movimento nacional de economia solidária, por meio da Federação Brasileira de Economia Solidária (FBES) está colhendo assinaturas para a proposição de um projeto de lei de iniciativa popular que regulamente, enfim, a economia solidária, dando-lhe um marco jurídico específico e mais visibilidade e segurança para aqueles que atuam na área.

Este pleito é antigo, como se vê nos relatórios das Plenárias Nacionais de Economia Solidária e já é possível encontrar diversos estados e municípios com leis de fomento à área, mas sem a necessária abrangência que só a lei federal pode dar.

O Anteprojeto é bem mais amplo, envolvendo não apenas o delineamento do setor e a questão das licitações e aquisições públicas, mas também prevê a criação de um Fundo próprio para o financiamento de políticas públicas para o setor e a estruturação de um sistema nacional, envolvendo poder público, entidades de economia solidária e afins, que não são objeto deste artigo.

No que tange às licitações, o texto institui, entre seus art. 11 e 14, tratamento diferenciado para a Economia Solidária ao anunciar que deve haver a “priorização de produtos e serviços da Economia Solidária nas compras institucionais em todas as esferas”. (art.11)

Dito isto, passa a explicitar como isto se dará e aponta, então, 3 ações que podem ser adotadas e que muito se parecem ao que já está instituído pela LC 123/2006, no que se refere à modelagem da licitação: licitações exclusivas; obrigatoriedade de subcontratação (até 30%) de empreendimentos solidários, com pagamento direto pela Administração Pública; e cota do total de aquisições do ano para o Poder Público contratar de empreendimentos de Economia Solidária (até 25%) (art. 13).

Vale ressaltar, no entanto, que, diferente do que é previsto para as micro e pequenas empresas, não há no Anteprojeto previsão de prazo para regularização documental e a preferência para desempate (com margem de diferença de preço de 5% a 10%, dependendo da modalidade da licitação, sendo considerado empate com os demais licitantes), o que parece ser um desperdício de oportunidades para os empreendimentos de Economia Solidária. Por se tratar ainda de um anteprojeto, nada impede que esta falha possa ser suprida quando da sua tramitação no Congresso, caso o movimento e seus representantes assim entendam.

7 Considerações finais

Diferente do que possa parecer, a variedade de formas jurídicas que a economia solidária pode assumir parece ser um dos seus pontos fortes, já que isto permite que cada organização se estruture conforme suas possibilidades e necessidades. Ademais, com a aprovação do Anteprojeto de Lei, conforme está proposto, definindo o que é economia solidária, fará a vez de amálgama entre todas estas instituições, diferenciando-as de outras que possam assumir a mesma forma jurídica, em especial, as do 3º setor e do mercado comum.

Quanto às parcerias e licitações, verificou-se que existem hoje várias possibilidades, em especial os convênios e contratos de repasse, e as dispensas e os benefícios da lei de micro e pequenas empresas, mas que isso não atende plenamente ao setor.

As perspectivas que se apresentam são favoráveis, na medida em a mudança na Lei de Licitações incluiu a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como um de seus objetivos, possibilitando que governos municipais e estaduais usem a licitação como um instrumento de política pública para o setor da economia solidária, dando-lhe benefícios no certame, por meio de margens de preferência referenciadas em estudos locais e regionais.

Da mesma forma, a aprovação do Anteprojeto de Lei da Economia Solidária vai estabelecer para o setor benefícios específicos na área das licitações e aquisições públicas, ainda que, ao nosso ver, fique aquém do que a LC 123/2006 já estipula para as sociedades que ali se enquadram, como foi explicitado acima.

O movimento de economia solidária tem diante de si perspectivas bastante favoráveis para o seu fortalecimento como setor econômico e social no que se refere à relação com o poder público. Mas como direito é conquista, é hora de arregaçar as mangas...

Referências bibliográficas

AGUIAR, Ubiratan. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) e os limites impostos à Administração Pública. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (TCMRJ), Rio de Janeiro, n. 39, Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/Noticias/3294/REV39.pdf>. Acesso em 18 out. 2011.

ANTEPROJETO de Lei da Economia Solidária. 20--. Disponível em: <http://www.fbes.org.br/?option=com_docman&task=doc_download&gid=1131>. Acesso em 18 out. 2011.

BRASIL. Ministério do Planejamento. Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV). Alguns esclarecimentos às entidades sem fins lucrativos a respeito do Decreto nº 6.170, de 2007 e da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127, de 2008. 200-. Disponível em: <https://www.convenios.gov.br/portal/arquivos/Esclarecimentos_EntidadesSemFinsLucrativos.pdf>. Acesso em 18 out. 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

Artigo finalizado em novembro de 2011.

Notas

1. Versão anterior deste texto será publicada em BENINI, Edi et al. (org.). Gestão Pública e Sociedade. São Paulo: Outras Expressões.Vol. II. no prelo.
2. Professora efetiva de Direito da Universidade Federal do Tocantins (UFT) e colaboradora do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), mestre em Direito pela Unisinos e doutoranda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). É especialista em Direito Administrativo pelo IDP e conselheira da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. Email: [email protected].
3. Esta é a posição do movimento de economia solidária, como se vê no art. 3º, § 1º, do Anteprojeto de Lei de Economia Solidária: “Para efeitos desta lei, os empreendimentos econômicos solidários podem assumir diferentes formas societárias, inclusive a de grupos informais, desde que contemplem as características do caput.”
4. Para grupos informais, não há previsão legal para formação de parcerias com o Poder Público, sequer no Anteprojeto de Lei de Economia Solidária. A única forma que é possível vislumbrar seria através da contratação de pessoas físicas, individualmente consideradas, ou por meio de sua transformação em microempreendedores individuais (MEI – Lei 128/2008) já que estas são possibilidades totalmente legais e legítimas.
5. A respeito da utilização das cooperativas de trabalho como uma forma de terceirização ilícita, de precarização do trabalho e burla da legislação trabalhista e previdenciária, leia SINGER, Paul. Cooperativas de trabalho. 20--. Disponível em: . Acesso em 18 out. 2011.
6. Depois da apresentação e discussão de diversos projetos de lei que cuidavam do cooperativismo do trabalho (em especial o Projeto de Lei – PL 7009/2006, que tratava do tema de modo mais completo e relacionado à economia solidária), está na pauta da Câmara dos Deputados o PL 4622/2004, bastante enxuto, que se cinge à questão dos direitos trabalhistas e previdenciários do cooperado.
7. São os projetos de lei do Senado – PLS 153/2007 e PLS 03/2007.
8. Outra pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos são as fundações, que são um patrimônio personalizado, destinadas apenas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, Código Civil), o que a afasta como um tipo possível para a economia solidária.
9. Esta falta de objetividade na qualificação de uma entidade como Organização Social é objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), que tramita junto ao STF, já com votos prolatados por alguns ministros no sentido que acolher as alegações, ao menos parcialmente.
10. Lei 9790/1999, art. 3º: “A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.” (grifos nossos)
11. Lei 9790/1999, art. 2º “Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.”
12. As empresas podem também ser exercidas por apenas um empresário, mas este modo de organização da atividade econômica não tem qualquer pertinência com a economia solidária, que se assenta em organizações coletivas.
13. As sociedades anônimas também são regidas por uma lei específica, a Lei 6404/1976.
14. Ver nota 2.

15. LC 123/2006, art. 3º “Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

    I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

    II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).”

16. Em especial em STF, ADI 927 e ADI 3059.
17. São os casos de dispensa (art. 17 e 24) e inexigibilidade (art. 25) da Lei 8666/1993.
18. São modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão.
19. A exigência ou não de contrapartida na realização de convênios é prevista ano a ano na Lei de Diretrizes Orçamentárias anual (LDO). O art. 35 da LDO de 2011 (Lei 12309/2010) prevê para este ano a faculdade da contrapartida.
20. A inexigibilidade se refere a todas as situações em que a competição é inviável, quer seja porque só há uma possibilidade de contratação no mercado, porque não se pode auferir critérios objetivos na competição ou porque a Administração Pública pode contratar com todos os interessados (credenciamento). Logo, as hipóteses legais do art. 25 da Lei 8666/1993 são meramente exemplificativas.
21. Conforme decidiu o STF na ADI 927.
22. Este valor poder chegar a 20% para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas (art. 24, p.u., Lei 8666/1993).
23. Isto totaliza por ano até R$ 15000,00 para obras e serviços de engenharia, e R$ 8000,00 para demais serviços e compras.
24. São inúmeros os julgados do TCU que confirmam este entendimento, entre eles: “Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa.” (TCU, Acórdão 367/2010 2ª Câmara)
25. Lei 8666/1993Art. 24, XIII “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
26. Lei 8666/1993, art. 24, XX “na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.
27. O inciso XXIV, do art. 24 da Lei 8666/1993 também é objeto da ADI 1923 que tramita junto ao STF.
28. Ver nota 13.

29. LC 123/2006, art. 42. “Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

    Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

    § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

    § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.”

30. LC 123/2006, art. 44. “Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

    § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

    § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

    Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

    I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

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    II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

    III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

    § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

    § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

    § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.”

31. LC 123/2006, art. 47 “Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

    Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

    I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

    II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

    III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

    § 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

    § 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.”
32. LC 123/2006, Art. 49 “Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.”
33. A cotação prévia de preço está regulamentada pela Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, em seus art. 45-46.