CAPITULO III
ASPECTOS DA NOVA LEI DE ADOÇÃO
3.1 Aspectos Positivos da Nova Lei de Adoção
A nova lei de adoção surge em um momento de transformação da legislação brasileira. Nos últimos 2 anos, os legisladores vêm tentando tornar mais efetivas as legislações vigentes, visando dar mais celeridade processual e trazer a confiança da população frente as ocorrências desastrosas que tem acontecido no âmbito político nacional.
Durante muitos séculos, talvez milênios, a adoção foi vista exclusivamente sob o olhar adulto daquele que não podendo gerar um filho, recorria à filiação adotiva, como meio de transmitir seu legado e seus bens.
O instituto da adoção fazia referência à possibilidade de incorporar na família como filho, criança gerada por outrem, como já foi narrado no capitulo I. As leis que foram surgindo modificaram a visão adotiva, onde esta deixou de ser uma exclusiva possibilidade para a família que não conseguia ter filhos biológicos, e passou a ser direito da criança e do adolescente que não tem mais a proteção familiar.
A presente lei trouxe mudanças positivas no procedimento da adoção, visando dar cumprimento ao mandamento constitucional de que toda criança e adolescente deve ser tratada com absoluta prioridade e, deixa margem para a eventual colocação em família substituta não se afigurando apenas em uma medida formal, mas que seja capaz de propiciar a segurança e o afeto ao novo membro.
A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) estima que 80 mil crianças estariam vivendo em abrigos, como já declarado. Em entrevista ao Jornal do Comércio do Rio de Janeiro a Advogada Maria Regina destacou que dessas apenas 3500 estariam disponíveis para a adoção o que representa 4,5 % desse universo. Em contrapartida há cerca de 22 mil pessoas interessadas e já habilitadas que estariam aguardando a possibilidade de adotarem.
Tal divergência não se deve só às restrições impostas pelos pretendentes à adoção em relação ao adotando, mas também às dificuldades enfrentadas para se finalizar o processo que regulamenta a situação dessas crianças, para cujo ato não conta a autoridade judiciária competente com o efetivo apoio necessário, e para o qual não havia qualquer limite de tempo.
As medidas estabelecidas pela nova lei são relevantes para sanar esse problema. Nesse sentido, Maria Regina destaca dispositivos que estabeleceram a realização de análise semestral da situação do menor abrigado, com a apresentação de relatório justificado e o prazo de dois anos para a conclusão do procedimento de habilitação do menor, ressaltando a disponibilização de equipe interprofissional ou multidisciplinar para participar dessa função tão importante, sendo que, antes, não havia controle sobre a permanência dos menores nos abrigos.
O juiz tinha o dever de proceder a relatório justificativo apenas da entrada e da saída de cada criança do abrigo. Essa inovação introduzida no sistema representa um grande impulso para a solução do problema do menor abrigado, seja na reintegração à família natural com a inclusão em programas de orientação e auxílio, o que, já era estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, foi priorizado pela nova lei, ou, como nela inserido, no convívio com a família extensa, considerados os tios, primos, enfim, parentes próximos com quem mantenha o menor algum vínculo de afetividade, e mesmo para abreviar sua ida para uma família substituta.
O Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) Antonio Carlos Malheiros, de acordo com o site de noticias jurídicas - Jurid Digital, ressaltou alguns aspectos positivos com a previsão legal, qual seja, o de oferecer palestras para quem pretende adotar uma criança e para quem já adotou. Outra novidade, segundo o desembargador, é de que a guarda provisória – quando uma família tem a permissão legal para cuidar de uma criança, mas não tem sua guarda definitiva – não necessita mais de estágio de convivência. Explicou que a guarda de fato, quando uma família cuida de uma criança sem ter autorização judicial, ainda precisa do estágio de convivência para evitar fraudes. "Não são todos os casos que a família tinha vínculo com a criança. Por isso, quem quiser adotar uma criança terá que entrar na fila.".
Quanto aos beneficio, MARIA BERENICE DIAS assevera:
Claro que a lei tem méritos. Assegurar ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica e acesso ao processo de adoção (ECA 48), é um deles. Aliás, tal já vinha sendo garantido judicialmente. A manutenção de cadastros estaduais e um cadastro nacional, tanto de adotantes, como de crianças aptas à adoção (ECA 50, 5º), é outro mecanismo que visa agilizar a adoção. A providência, aliás, tinha sido determinada há um ano pelo Conselho Nacional da Justiça (Res. 54/08). Inclusive a inscrição nos cadastros deve ocorrer em 48 horas (50, § 8º), cabendo ao Ministério Público fiscalizá-los (ECA 50, § 12). Também é salutar assegurar preferência ao acolhimento familiar do que ao institucional (ECA 34, § 1º), bem como garantir aos pais o direito de visitas e manter o dever de prestar alimentos aos filhos quando colocados sob a guarda de terceiros (ECA 33, § 4º). (DIAS, Maria Berenice. O lar que não chegou. 2009).
O posicionamento da doutrinadora revela a necessidade que existia de se legislar sobre fatos que estavam sendo motivo de decisões avulsas de alguns magistrados, mas que se bem colocadas, beneficiariam uma grande massa de adotantes e adotados.
3.2 Críticas ao Novo Modelo Adotivo
A Nova Lei de adoção que começou a viger em 04 de novembro de 2009 entrou no âmbito jurídico nacional já com algumas críticas.
O Desembargador Antônio Carlos Malheiros, mesmo tendo ressalvado alguns pontos benéficos, criticou severamente a nova legislação considerando-a desnecessária, pois segundo ele não trouxe inovações ao processo de adoção. Medidas como não separar irmãos ou autorizar os adotados a terem acesso ao seu processo já eram praticadas. Porém, Malheiros alerta que a estrutura do Judiciário brasileiro atual impede a completa aplicação da lei.
Em suas palavras "A nova lei, entre outras coisas, obriga que os juízes julguem um processo entre sete e oito meses. O prazo é razoável, mas os juízes estão todos atolados de trabalho. Há muita demanda. Como atender este novo padrão com tão poucos juízes?”.
O desembargador critica também o prazo de dois anos que a nova lei instituiu para o abrigamento de crianças: "Dois anos pode ser pouco para trabalhar uma família desestruturada. Em muitos casos, a família só precisa de uma assistência para ter a criança de volta e [fazer com que ela] permaneça no lar".
A advogada Maria Regina, além de elogios, também teceu criticas fundamentais à Lei 12.010, pois analisa as medidas estipuladas pela norma como sendo insuficientes.
Essas medidas se revelam de grande relevância. No entanto, só se pode dizer mesmo que essa inovação irá minimizar o problema, pois o tempo determinado ainda se revela muito longo, considerando-se não só a limitação do interesse da maioria dos adotantes a crianças de até três anos de idade, mas e principalmente, a premência de afeto dessas crianças já tão traumatizadas pelo abandono vivenciado.
O intuito da norma é, sem dúvida, válido. No entanto, só produzirá efeito concreto com a efetiva disponibilização do auxílio à família biológica através de equipe de profissionais especializados, conforme proclamado na nova lei.
Outro ponto destacado pela advogada refere-se a falta de recursos que muitos estados possuem:. “se mesmo nas grandes metrópoles não existe um número suficiente de pessoas qualificadas para essa função, imagine no Norte e Nordeste do País.”.
Bem frisou que sem o efetivo empenho a rigorosa fiscalização dos órgãos competentes para se concretizar as avaliações, de nada adianta os dispositivos, visto que no Brasil o que falta não são leis, mas sim efetividade, celeridade e mais profissionais.
A falta de estruturação do Poder Judiciário para a devida aplicação das legislações é o ponto mais criticado. A representante do Conselho Federal de Psicologia, Iolete Ribeiro da Silva, em entrevista ao jornal Jurid Digital, considera que “A estrutura é precária e inoperante”, afirmando que faltam profissionais (assistentes sociais e psicólogos, especialmente) para analisar os processos, fazer triagem de famílias e executar outros procedimentos necessários à adoção.
Iolete ainda aponta que os estados e municípios ainda não implementaram o Plano Nacional de Promoção, Defesa e Garantia do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, aprovado há cerca de três anos pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) e pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda). “Não haveria necessidade de uma lei de adoção se o plano tivesse sido de fato implementado”, disse Iolete à Agência Brasil, acrescentando que, além do Judiciário, os governos estaduais e as prefeituras precisam fazer investimentos para melhorar o acolhimento de crianças e adolescentes e fazer tornar a adoção mais ágil.
A adoção por estrangeiros que fatalmente foi prejudicada, também foi alvo de críticas. A advogada Maria Regina condenou a restrição a adoção por estrangeiros, conferida pela nova lei. Destaca-se que não são poucos os candidatos a pais estrangeiros. O que antes já era dificultado aos estrangeiros, com a nova legislação o grau de dificuldade aumentou substancialmente. Justifica-se a medida como forma de garantir à criança o direito à nacionalidade.
A regra seria apreciável se os candidatos a pais brasileiros não delimitassem a escolha em tantas considerações sobre o infante abandonado. Escolhem a cor, confere-se o estado físico e mental, delimita-se a idade, averigua-se o histórico familiar, sendo que o estrangeiro, nato de países mais desenvolvidos, baseia seu desejo no princípio maior de compensar a desventura que já vitimou aquele ser. Verifica-se que a maioria se abstém de impor qualquer exigência para a adoção e que, normalmente, se dispõem a adotar mais de uma criança, o que se mostra mais difícil para o brasileiro diante da nossa realidade socioeconômica.
Entende Maria Regina que “entendo necessário que sejam revistos os critérios adotados pela legislação pátria para uma questão tão singular. Afinal, a nacionalidade de um ser só se mostra motivo de orgulho se lhe faz justiça e lhe confere dignidade.”.
A psicóloga Iolete versa sobre a escolha dos nacionais na hora da adoção “A lei não vai mudar isso. Essa preferência tem razões culturais e é necessário um processo educativo para mudar”, disse a psicóloga apontando a necessidade de políticas sociais para estimular a adoção de crianças mais velhas e adolescentes.
Maria Berenice Dias também manifestou-se perante a adoção internacional, dizendo que tinha a necessidade de regulamentação, mas a considerou exaustiva, considerando que vários são os entraves e exigências e sendo assim, dificilmente conseguirá alguém obtê-la. Até porque, o laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano (ECA 52, VII) e só se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros nacionais (ECA 51, II). Depois a preferência é de brasileiros residentes no exterior (ECA 51, § 2º). Em suas palavras: “Assim, os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileirinhos tenham a chance de encontrarem um futuro melhor fora do país.”.
3.3 A Omissão Quanto a Adoção por Casal Homossexual
Apesar do avanço, de promover importantes mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente e revogar dispositivos do Código Civil e da Consolidação das Leis Trabalhistas, a norma é omissa quanto à possibilidade de casais homossexuais adotarem uma criança ou adolescente. Não somente deixou de manifestar sobre o tema, como suprimiu dispositivo que permitia a adoção homoafetiva. A nova lei apenas descreve que, “para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
Para a representante do Conselho Federal de Psicologia, Iolete Ribeiro da Silva, a omissão da lei faz com que cada caso de adoção por famílias de pais homossexuais fique a critério do juiz responsável pelo processo na Vara de Infância e Juventude.
Originalmente a proposta apresentada pela Senadora Patrícia Saboya Gomes, sugeria apenas alterações no sistema de adoção internacional. Ao passar pela Câmara dos Deputados, foi submetido a uma Comissão Especial, que ofereceu Substituto propondo modificações.
No parecer ao Substituto a Deputada Tetê Bezerra argumentou que “O sistema Jurídico não contempla igual tratamento a pessoas casadas ou que viviam em União Estável a pessoas em União homoafetiva” e que “tais direitos, antes de serem excluídos na legislação específica sobre a adoção necessitam de apreciação legal no Código Civil, modificando o sistema atual.”.
Tal posicionamento afastou a Emenda apresentada pela Deputada Laura Carneiro que protestou mediante voto em separado, colacionando a interpretação que deve ser dada ao art. 227 da CF/88, enquanto cláusula geral, bem como jurisprudência acerca da possibilidade de adoção por homoafetivos. Em suas palavras:
“O direito não pode ignorar situações de fato, mas, antes, deve cuidar de regulamenta-las (...) É fato, induvidosamente, que, conquanto exista uma lacuna legal sobre a matéria, existem inúmeros casos em que uma criança (ou adolescente) é adotada por apenas uma das pessoas envolvidas numa relação homoafetiva. Na pratica, (...) a criança é criada pela família homoafetiva, passando a desenvolver laços afetivos com ambas as pessoas envolvidas na relação.
Deve-se considerar que, embora garantido o direito individual de guarda, tutela e adoção, independentemente de orientação sexual do adotante, a restrição à adoção por ambos os parceiros do relacionamento sexual pode gerar situações injustas, posto que, sendo a adoção feita por somente um dos parceiros eventuais direitos do adotado, quer de alimentos, quer sucessórios, só poderão ser buscados em relação ao adotante. Isto, com certeza, acarreta injustificável prejuízo.”.
E evidente que adoção por homossexuais é possível e também justa. Não se pode negar, principalmente àqueles que são órfãos, o direito de fazer parte de uma família, de receber proteção e amor. E esses atributos são inerentes à qualquer ser humano, seja ele hetero ou homossexual.
A inadmissibilidade da adoção de crianças por casais homossexuais, só vem em prejuízo do menor, principalmente quanto ao aspecto patrimonial, já que, sendo filho, passa a ter todos os direitos pertinentes à filiação, guarda, alimentos e sucessórios, que ao invés de ter em relação a duas pessoas, terá apenas em relação ao adotante.
A adoção a casal homossexual não pode ser impedida, pois fere o principio da dignidade humana que garante tratamento igualitário aos homossexuais e proteção integral a criança e adolescente. Os magistrados têm consciência e por isso houve decisões reconhecendo as relações homoafetivas enquanto família constituída com base no afeto:
ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592,Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006)
Em setembro de 2008, o Juiz Élio Braz, da segunda Vara da Infância e Juventude de Recife prolatou sentença favorável a adoção por casal homossexual para adotar duas irmãs de cinco e sete anos. Fundamentou o juiz que "A Constituição diz que não pode haver discriminação de sexo, cor, raça nem qualquer outro meio. E o ECA [Estatuto da Criança e do Adolescente] afirma que é dever do Estado e de todos proteger integralmente a criança".
O juiz esclarece que não há lei que proíba a adoção por pessoas do mesmo sexo. E sim uma lacuna e isso não impede o exercício do direito.
Para ele, o importante é que os adotantes sejam capazes de cuidar das crianças, independente do gênero e da opção sexual. Declara que "Minha decisão, nesse caso, surgiu como certeza de que isso era o melhor para as crianças". "Não estou reconhecendo a união civil dessas duas pessoas, estou dizendo que elas constituem uma família afetiva capaz de exercer o poder familiar, dar guarda, sustento e educação.".
O casal já havia tentado adotar duas crianças em Natal anteriormente, sem sucesso. Como não pretendiam mover ações individuais, procuraram o Juizado de Recife, onde passaram por avaliação.
Com o parecer psicológico favorável em mãos, a dupla fez o cadastro e, em poucos meses, recebeu a proposta para a adoção das duas irmãs. As meninas foram abandonadas pela família biológica e viviam em um abrigo.
Levadas a Natal, as duas irmãs passaram um ano com os novos pais, em um período de convivência familiar, com o acompanhamento pela Justiça. Para casais heterossexuais, o intervalo de tempo médio de observação é de dois meses.
Nesse período comprovou-se que eles possuíam todas as condições de uma família afetiva. Relata o juiz que "Se a família é capaz de guardar, sustentar e educar, isso representa proteção e, para a Justiça, é o que interessa.".
Maria Berenice Dias, em seu site, também manifesta sua insatisfação perante a não tipificação da adoção homoafetiva. Expressa que:
Perdeu o legislador uma bela chance de explicitamente admitir – como já vem fazendo a jurisprudência – a adoção homoparental. Nada, absolutamente nada, justifica a omissão. Para conceder a adoção conjunta, de modo pouco técnico, fala a lei em “casados civilmente” (ECA 42, § 2º). Ora, quem não é legalmente casado, casado não é! Também é confrontado o preceito constitucional ao ser exigida a comprovação documental da união estável (ECA 197-A, III). Trata-se de situação fática que se caracteriza pela convivência entre pessoas que têm o desejo de, entre si, constituir família. É o que basta. Não requer prova escrita. De qualquer modo, apesar da aparente limitação, tais dispositivos não impedem que casais homoafetivos continuem constituindo família com filhos por meio da adoção.
O que deveria ter sido levado em consideração não seria o fato de ser um casal homossexual, mas sim um casal interessando em adotar e que tenha afeto o suficiente para que a criança ou adolescente tenha o mínimo de conhecimento sobre uma família.
3.4 A Implementação da Lei
Visando dar efetividade na Nova Lei de Adoção a Corregedoria Nacional estabeleceu normas para regular a Nova Lei de adoção.
A partir do mês de dezembro, as Varas de Infância e Juventude de todo o país terão que utilizar um documento único de controle do acolhimento e desligamento de crianças e adolescentes em abrigos. As Guias Nacionais de Acolhimento e de Desligamento foram instituídas em 3 de novembro de 2009, pela Instrução Normativa número 3 da Corregedoria Nacional de Justiça.
O documento assinado pelo corregedor nacional de Justiça, ministro Gilson Dipp, também estabelece normas para o armazenamento eletrônico das informações contidas nessas guias, o que permitirá um controle estatístico mais efetivo sobre o ingresso de jovens nos abrigos, assim como da saída de crianças e adolescentes que serão reintegrados a suas famílias ou encaminhados para adoção.
O preenchimento das Guias Nacionais será obrigatório a partir de 1º de dezembro em todo o Brasil. As guias trarão uma numeração seqüencial que permitirá a qualquer pessoa identificar o estado, a comarca e a vara onde foi emitida. Nelas constarão também dados pessoais da criança (nome, sexo, idade, nome dos pais ou responsável, documentação, se faz uso de medicamentos), histórico (se está acolhida em abrigo ou foi encaminhada à adoção), motivo da retirada do convívio familiar e se há parentes interessados em obter a guarda da criança.
No caso de desligamento, a guia trará também o motivo, como retorno à família natural, adoção ou falecimento. Nos casos em que não houver dados sobre a origem da criança, o juiz deverá incluir uma foto recente dela, e divulgá-la entre as diversas esferas do governo, na tentativa de identificar os pais.
A medida visa garantir o cumprimento da nova Lei de Adoção, que entrou em vigor e estabelece, entre outras coisas, que o Judiciário mantenha permanentemente todas as informações relativas aos procedimentos adotivos, assegurando às crianças adotadas o pleno acesso às informações pessoais que lhes digam respeito.
As guias serão expedidas pelas autoridades judiciárias com competência na área de Infância e Juventude e deverão ser armazenadas em meio eletrônico. Esse controle vai servir de suporte ao Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas, implantado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como complemento ao Cadastro Nacional de Adoção, em funcionamento desde o final do ano de 2008.
A partir das informações contidas na guia será criado um registro eletrônico estadual. As corregedorias de Justiça deverão designar um órgão do Tribunal que ficará responsável pela administração do sistema e sua atualização, a partir das informações encaminhadas pelas varas competentes. As Corregedorias indicarão também magistrados como coordenadores estaduais para garantir a implantação das guias, com o objetivo de atualizar as informações nos Estados e no Distrito federal e articular, juntamente com o CNJ, a consolidação dos dados de todo o Brasil, no Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas.
Por mais que muitos considerem que a lei já tenha nascido velha, ela trouxe para o ordenamento vigente, algumas substanciais modificações que irão fazer diferença para aqueles que sonham em um dia constituir uma família ou ser adotado.
