Introdução
A droga e seus efeitos nefastos em toda sociedade é tema vertente nos dias atuais. Basta abrir um jornal ou ligar a televisão que será possível deparar com notícias atreladas ao tema. Profissionais das ciências humanas e biológicas debatem incansavelmente a questão na busca de encontrar propostas concretas que de fato enfrentem o problema com eficácia.
Na sociedade em geral, as propostas que surgem são as mais diversificadas e criativas que se possa imaginar. As manifestações variam. Para se ter uma ideia, apenas alguns exemplos de opiniões que se encontram nas diversas ciências que labutam com a problemática: liberação total das drogas; liberação parcial das drogas; proibição total das drogas; criminalização do uso das drogas; descriminalização do uso das drogas; internação compulsória dos dependentes em drogas; proibição da internação compulsória dos dependentes em drogas; internação somente nos casos que houver necessidade imprescindível etc.
Há, no entanto, praticamente um consenso: a droga é um problema da sociedade moderna que desestrutura famílias e destrói a sociedade. A droga ceifa vidas direta e indiretamente, traz a violência e desencadeia inúmeras condutas classificadas como criminosas (tráfico de drogas; associação criminosa para o tráfico; corrupção ativa e passiva; lavagem de captais; roubo; furto; extorsão mediante sequestro, dentre outros).
Cada operador do Direito, assim como os profissionais das outra áreas, tem sua visão sobre este problema e supõe soluções. Por certo que as conclusões pessoais variam conforme inúmeros fatores: se há histórico de dependência em drogas na família ou com ele próprio; se já foi vitimizado por crimes cujo pano de fundo seja a droga; se já trabalhou no tratamento de pessoas com dependência em drogas; se já participou de trabalhos preventivos às drogas; se já se inteirou da visão psiquiátrica e psicológica das drogas e por assim adiante.
Esses são alguns dos fatores que certamente influenciam as conclusões do operador do Direito.
Especificamente em relação ao problema das drogas em questões envolvendo crianças e adolescentes a complexidade é ainda maior. E no presente artigo o enfoque é precisamente o adolescente condenado pela prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas e a possibilidade de sua internação como medida socioeducativa.
Não é a pretensão deste sucinto artigo discutir esta problemática social de altíssima complexidade, muito menos propor soluções ao que se nos afigura sem solução. O que se pretende é mostrar que, embora o operador do Direito tenha suas opiniões pessoais e propostas de solução ao problema – o que é muito saudável e perfeitamente compreensível –, não pode olvidar os delineamentos básicos legais das hipóteses permissivas da internação do adolescente condenado por ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas.
Em que pese a clareza do texto legal, infelizmente a maioria dos operadores do Direito ainda não compreendeu quando é possível aplicar ao adolescente condenado por ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, artigo 33) a medida socioeducativa de internação.
Distinção necessária
De início, é importante saber que a internação aqui tratada é a espécie do gênero medida socioeducativa, que está prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 121 a 125). Não podemos confundir esta espécie de internação com a prevista na Lei nº 10.216/01, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.
Esta segunda espécie de internação está em evidência na mídia, principalmente após as drásticas medidas adotadas pelo Governo do estado de São Paulo, mas não é o nosso objeto de discussão.
Os contornos legais para a aplicação da medida socioeducativa de internação estão traçados basicamente no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, in verbis:
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
§ 1o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal.
§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.
Com se verifica, o legislador estabeleceu três espécies de internação, quais sejam: a) internação provisória; b) internação definitiva; c) internação sanção. Tais espécies, embora todas açambarcadas pelo gênero internação, não se confundem por se distinguirem quanto a natureza, finalidade, duração e momento processual em que aplicadas.
Internação provisória
O regramento da internação provisória encontra-se delineado nos artigos 108, 122, 174, 183 e 184 do ECA. Em sede doutrinária, a internação provisória também é chamada de “atendimento acautelatório para adolescente sem conflito com a lei”.
Ao longo do procedimento de apuração de ato infracional o adolescente poderá permanecer internado provisoriamente. Esta internação se sujeita ao prazo “improrrogável” de quarenta e cinco dias. A decisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade – como todas as decisões judiciais (CR, art. 93, inc. IX) –, basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, bem como demonstrar a necessidade imperiosa da medida. Para encontrar a necessidade imperiosa da medida, devemos levar em consideração a gravidade do ato e sua repercussão social que poderá ensejar no risco da integridade pessoal do adolescente (conjugação com o art. 174 do ECA).
Ainda que se argumente que a internação provisória foi decretada com o fim de preservar os interesses do próprio adolescente internado, resguardando-o das influências do meio em que estava inserido, jamais podemos desconsiderar que a internação, mesmo que provisória, é medida excepcional, que deve obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar do adolescente (CR, art. 227, § 3º, V).
A natureza cautelar implica compreendermos que na aferição da necessidade imperiosa da medida, deve o julgador considerar se a não aplicação desta medida extrema expõe ou não a risco de ineficácia o provimento jurisdicional final, que é o escopo de todo o procedimento.
A internação provisória só pode ser decretada ao longo do processo em que tramita a ação socioeducativa. Portanto, sua decretação pressupõe o oferecimento da representação pelo Ministério Público e deve ser decretada antes da prolação da sentença.
Segundo o art. 122 do ECA, a medida de internação só poderá ser aplicada quando: I) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II) por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III) por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
Quanto a hipótese de internação prevista no item III, será tratada quando falarmos da chamada internação sanção. Já as hipóteses dos itens I e II versam sobre a internação decretada em sentença por prazo indeterminado. A indagação que paira é no sentido de perquirir se as duas hipóteses são ou não exigíveis como pressupostos para a decretação da internação provisória. Cremos que sim, pois a razoabilidade nos leva a concluir que a medida decretada ao longo do procedimento não pode ser mais gravosa do que aquela que poderá ser decretada ao final do procedimento. Em outras palavras, jamais podemos consentir que um adolescente responda ao processo internado (momento que ainda paira incerteza sobre a autoria e materialidade do ato infracional, decorrente da presunção de inocência – garantia constitucional) e, ao final, quando houver a certeza da autoria e materialidade do ato infracional, o adolescente receba medida socioeducativa diversa da internação.
Exemplificando, um adolescente é surpreendido em flagrante de ato infracional correspondente ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei n° 11.343/06. A autoridade policial apreende o adolescente e constata-se ele jamais teve passagens na vara da infância e juventude. Considerando que o ato infracional não envolve grave ameaça ou violência a pessoa, não há que se falar em internação provisória. Qual a justificativa para manter o adolescente internado por quarenta e cinco dias – quando ainda paira incerteza quanto ao cometimento da infração –, se ao final do processo, ainda que em sede de cognição exauriente o julgador conclua pela prática do ilícito, o adolescente não possa ficar internado? Por certo que inexiste justificativa. Não há razoabilidade. O comportamento é contraditório.
Em síntese, se não cabe internação definitiva não há espaço para internação provisória. A jurisprudência ratifica o entendimento:
ATO INFRACIONAL. TRÁFICO. ENTORPECENTES. ART. 122, ECA. O ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes e não cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa não justifica a medida sócio-educativa de internação. O art. 122 do ECA enumera taxativamente as hipóteses em que pode ser decretada a internação do adolescente infrator, não estando previsto o ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, apesar de sua gravidade. Precedentes citados: HC 9.619-SP, DJ 7/2/2000; HC 12.343-SP, DJ 12/6/2000; HC 10.938-SP, DJ 24/4/2000, e RHC 10.175-SP, DJ 2/10/2000. (STJ. HC 14.518/SP. 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 28/11/2000).
O prazo de quarenta e cinco dias concatena-se ao prazo, também de quarenta e cinco dias, previsto no art. 183 do ECA, para a conclusão do procedimento (sindicância). Decorrido o prazo legal, mesmo que o procedimento não tenha se findado, necessariamente o adolescente deverá ser desinternado e colocado em regime de semiliberdade ou liberdade assistida, sob pena de incorrer na tipificação penal prevista no art. 235 do ECA, cuja pena varia de seis meses a dois anos de detenção. Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ:
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO MENOR. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Consoante o disposto no art. 108, parágrafo único, da Lei n.º 8.069/90, a internação preventiva somente pode perdurar pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sendo que o seu elastério constitui, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Pátrios, constrangimento ilegal, pois "em jogo a liberdade de locomoção daqueles a quem a Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-tutelar (artigos 227 e 228 da Constituição Federal)" (STF - HC 93.784/PI, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 23/10/2009). 2. Evidenciada a impossibilidade da permanência da internação preventiva no caso, em que o adolescente encontra-se provisoriamente internado por lapso temporal superior ao legalmente permitido, sem que ter sido julgado. 3. "O excesso verificado – porque irrazoável – revela-se inaceitável (RTJ 187/933-934), ainda mais porque essa situação anômala não foi provocada pelo ora paciente, mas, isso sim, pelo aparelho de Estado" (STF - HC 96.629/PI–reconsideração, decisão monocrática, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/12/2008). 4. Recurso provido, para que seja assegurado ao Paciente o direito de permanecer em liberdade até a eventual prolação de sentença que determine a aplicação de medida sócio-educativa. (STJ. RHC 27268/RS. 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz. DJ 15.03.2010).
Nada obstante, encontramos alguns julgados dando o beneplácito à indevida manutenção da internação após o transcurso do prazo peremptório de quarenta e cinco dias. Mas não podemos coadunar. Nem mesmo quando, à pretexto de forjar a ilicitude, argumentam que a medida visa proteger a integridade do próprio adolescente. Se o adolescente precisa de proteção, outras medidas podem ser adotadas em seu favor, com programas de proteção, a exemplo do Programa de Proteção a Criança e Adolescentes Ameaçados de Morte (PPCAAM), instituído pelo Decreto Presidencial nº 6.231/07, cuja finalidade é proteger crianças e adolescentes expostos a grave ameaça no território nacional.
O termo inicial da contagem do prazo é a data da apreensão do adolescente. Durante os quarenta e cinco dias, o adolescente não poderá permanecer em estabelecimento prisional. Se na comarca não houver entidade exclusiva para adolescente, deverá ele ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima. Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar, neste caso, o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.
O prazo de internação provisória deverá ser computado no prazo máximo de internação definitiva, que é de três anos, a exemplo do que ocorre no processo penal, com a chamada detração penal.
Interessante notar que o prazo legal atende à chamada duração razoável do processo, que foi introduzida expressamente em nossa Constituição da República com o advento da EC n° 45/04, acrescentando o inciso LXXVIII ao artigo 5º.
Ao longo da internação provisória deverão ser obrigatoriamente destinadas ao adolescente atividades pedagógicas (ECA, art. 123, parágrafo único).
Internação definitiva
A internação definitiva também é chamada de internação por prazo indeterminado. Embora a doutrina adira a este nome, entendemos não ser o mais correto, pois quando se fala em prazo indeterminado dá-se a sensação de que poderá perdurar a vida inteira. Na verdade, há limitação legal ao período de internação, que, conforme art. 121, § 3º do ECA, não pode ser superior a três anos ou vinte e um anos de idade.
A internação definitiva é decretada na sentença e só poderá ser aplicada quando: I) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II) por reiteração no cometimento de outras infrações graves (ECA, art. 121, I e II). Apesar da dicção legal, a simples constatação de uma das duas circunstâncias não significa, por si só, que o adolescente deverá ser necessariamente internado, pois, conforme previsto no art. 121, § 2º do ECA, em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. Portanto, a aplicação da medida de internação sempre ficará em último plano, tendo como característica marcante a excepcionalidade e subsidiariedade.
A análise da necessidade ou não da internação deve ser feita no caso concreto e, logicamente, com fundamentação adequada. Não basta, por conseguinte, que o julgador se atenha a dizer que o ato infracional foi cometido mediante emprego de violência contra a pessoa para poder aplicar a internação. Deve, pois, fundamentar o porquê não é cabível no caso concreto outra medida socioeducativa e sim a internação.
Muitas vezes nos deparamos com situações em que o adolescente, de família estruturada, com frequência escolar regular e atividade laborativa exemplar, num ato de rebeldia, vem a se desentender com seu colega de classe e o agride fisicamente. Como se percebe, formalmente a conduta perpetrada se adequa a possibilidade de internação, conforme letra fria do art. 121, I do ECA. No entanto, a internação se nos afigura medida inadequada e, se aplicada, certamente incutiria no adolescente aflições de caráter dessocializatório e não ressocializatório.
Ponto que ganha destaque é a discussão doutrinária e jurisprudencial havia em torno do que vem a ser reiteração no cometimento de infrações graves. Reiteração é a prática de nova infração? Reiteração é sinônimo de reincidência? A jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça vem acertadamente decidindo que reiteração é a prática de, no mínimo, três atos infracionais.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. I - A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. (Precedentes). II - A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de tráfico de entorpecentes não enseja, por si só, a aplicação da medida sócio-educativa de internação, se a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA. (Precedentes). III - A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida sócio-educativa da internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves (Precedentes). Habeas corpus concedido (STJ. HC 134.354/SP. 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13.08.2099, sem grifo no original).
Em sendo assim, não basta que o adolescente tenha uma condenação anterior na prática de ato infracional grave; deve, pois, ter ao menos duas condenações definitivas com trânsito em julgado.
Perceba-se que dissemos “condenações” pretéritas. Devemos fazer uma filtragem constitucional quando lemos o artigo 122, inciso II, do ECA. A Lei fala em “reiteração no cometimento de outras infrações graves”. Ocorre, porém, que todos são presumidamente inocentes, salvo se houver condenação com trânsito em julgado. Portanto, apesar do legislador ter dito reiteração no cometimento, a hermenêutica constitucional determina que o dispositivo seja interpretado como condenações com trânsito em julgado. Esta interpretação se alinha ao princípio da presunção de inocência.
Não poderia ser diferente, pois não é possível que seja decretada a internação de um adolescente com base na reiteração da prática de atos infracionais graves se sequer há certeza jurídica quanto à prática deste ato. A incerteza só deixará de perpetuar quando houver solução definitiva da lide. Entender de modo distinto é permitir a presunção da culpabilidade nos processos de apuração da prática de atos infracionais.
Internação sanção
A internação sanção tem cabimento quando o adolescente deixa de cumprir injustificadamente medidas socioeducativas mais brandas que lhe foram impostas.
Exemplificativamente, imagine-se que um adolescente foi condenado pela prática de um ato infracional; foi-lhe aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade; o adolescente foi advertido sobre a medida socioeducativa e intimado a iniciar seu cumprimento; apesar disso, se recusa a dar início ao cumprimento da medida socioeducativa.
Este descumprimento, se reiterado e injustificado, poderá dar ensejo à internação do adolescente por até três meses.
Mas para que a internação sanção possa ser decretada, deverá ser observada, além da hipótese legal (ECA, art. 122, III), o devido processo legal, onde ao adolescente seja garantido o contraditório e a ampla defesa.
Deste modo, se o adolescente não está cumprindo a medida socioeducativa que lhe foi imposta, deverá ser designada audiência para a oitiva do adolescente, momento em que este poderá apresentar suas justificativas pelo descumprimento da medida. É muito comum nesta audiência os adolescentes alegarem o descumprimento da medida por estarem trabalhando e estudando durante o período em que deveriam cumpri-la, ou ainda, a insuficiência de recursos para deslocamento até o local de cumprimento. Como se percebe, esses dois argumentos muito comuns no cotidiano da Vara da Infância e Juventude se atrela à questão econômica e, por isso, deve ser aceita como justificativa para a não decretação da internação sanção.
Apesar de num primeiro momento justificar o descumprimento da medida, não poderá ser argumento que por si só a isenta-lo do cumprimento. Neste caso, deverá o adolescente ser novamente advertido a retomar o cumprimento da medida socioeducativa, sob pena de ser internado.
Por óbvio, deverá o magistrado aferir se o adolescente possui condições físicas e psíquicas para continuar cumprindo a medida socioeducativa, a qual sempre terá a finalidade de propiciar o desenvolvimento do adolescente, que é um ser em pleno estágio de desenvolvimento e em peculiar condição de vida.
De outro lado, também é muito comum o adolescente comparecer perante o juiz e não apresentar nenhum motivo para o descumprimento da medida. Ainda assim não será o caso de antemão decretar sua internação, pois a lei fala em descumprimento reiterado e injustificado e até então só houve um único descumprimento. Aqui devemos aplicar o que dissemos a respeito da reiteração da prática do ato infracional para admissibilidade da medida socioeducativa de internação, ou seja, deverá haver no mínimo três descumprimentos injustificados da medida socioeducativa imposta.
Nesta quadra, importante lembrar que a súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça aduz ser necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa.
Na internação sanção também devem ser observados os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Portanto, o descumprimento reiterado e injustificado da medida não conduz à automática internação.
Outro ponto digno de destaque é o prazo da internação sanção. O artigo 122, § 1º do ECA fala que poderá ser decretada por até três meses. Note que três meses é o prazo máximo e não mínimo. Por isso que, além de ter que fundamentar a internação, deverá o julgador fundamentar o período desta. Ora, se o magistrado poderia decretar a internação por um único dia, mas preferiu decretá-la por três meses, logicamente deverá expender fundamentadamente os motivos.
Temos para nós que a primeira internação sanção dificilmente poderá ser decretar no prazo máximo previsto em lei, visto que se assim proceder, a decisão não será nem um pouco pedagógica e proporcional. Antipedagógica pelo fato de que o adolescente, se receber logo de início a sanção mais grave, não terá nenhum incentivo para cumprir a medida socioeducativa imposta, muito menos refletirá sobre seus atos. Se de início recebeu o pior, ou seja, se sabe que não poderá ficar internado por mais que três meses, não terá o menor interesse em aderir às propostas de trabalho da equipe técnica da unidade de internação. Desproporcional porque todos os adolescentes serão despejados na vala comum sem a menor individualização pessoal, sendo os casos mais graves de descumprimento tratados de idêntica forma que os menos graves.
A internação e o ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas
Traçadas as linhas gerais da medida socioeducativa de internação, cabe neste momento analisá-la quando se tratar de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, artigo 33).
As espécies de internação que nos interessam são a provisória e a definitiva, pois a sanção poderá ser decretada em qualquer ato infracional.
Pois bem, dissemos anteriormente que só será possível decretar a internação provisória se for possível, ao final do processo, decretar a internação definitiva. Esta, por sua vez, só terá cabimento quando estivermos tratando de I) ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa; ou II) por reiteração na prática de ato infracional grave.
O ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas não tem como característica a violência ou grave ameaça à pessoa. E desde logo alertamos que a costumeira alegação de que o tráfico de drogas é crime dotado de violência presumida contra a sociedade não convence, pois o texto legal é claro ao exigir violência real e concreta contra pessoa.
Portanto, só será possível internar um adolescente condenado por tráfico de drogas quando houver reiteração na prática de ato infracional grave. Do contrário, a internação é ilegal por afrontar o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Há pouco tempo o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 492, segundo a qual “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.
Temos para nós que o enunciado da súmula poderia ter ido mais longe e restringido ainda mais a banalização da medida socioeducativa de internação nos atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, principalmente porque esta Corte Superior tem sólidos precedentes jurisprudenciais restringindo a aplicação da medida extrema.
Apesar dessas considerações, vemos diariamente juízes da Vara da Infância e Juventude decretando a internação de adolescentes sem respaldo legal, com fundamentações genéricas e abstratas, como se a internação do adolescente fosse lhe afastar de vez do mundo do tráfico. Costuma-se dizer que a internação, nestes casos, se justifica para proteger o próprio adolescente. Todavia, esquecem-se que este adolescente está envolvido com o tráfico de drogas basicamente por dois motivos: carência de recursos financeiros e dependência em drogas.
Então devemos refletir se a internação do adolescente enfrenta de fato esses dois problemas. Por certo que não, pois sabemos que quando o adolescente é desinternado a primeira coisa que ele procura é o tráfico, já que sai da unidade de internação e a insuficiência de recursos financeiros continuam, bem como alguns meses de afastamento do convívio social sem acompanhamento psicológico e psiquiátrico não curará a dependência física e psíquica.
Nada obstante, sabemos que para a sociedade soa melhor a falsa sensação de segurança com o afastamento dos adolescentes das ruas. Mas esta sensação é sedutora e ilusória.
Manter adolescentes internados em centros superlotados é menos oneroso do que a implantação de políticas sociais de bases sérias. A garantia dos direitos de segunda geração ainda é um objetivo inalcançável à maioria absoluta da população. Por enquanto é mais cômodo afastar os adolescentes do convício social do que investir no futuro desses.
