Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar o controle judicial sobre os atos administrativos que materializam as políticas públicas de saneamento básico. A partir da leitura dos ensinamentos de Dworkin e utilizando como marco teórico a teoria dos direitos fundamentais de Alexy, chega-se a ilação de que o direito ao saneamento básico está positivado em uma norma-regra, devendo ser concretizado na medida do tudo-ou-nada, já que está diretamente ligado à manutenção da vida humana, e, assim, integra o núcleo essencial do direito à saúde, surgindo daí a exigência de sua universalidade. Posto isso, incumbe ao Legislativo – na elaboração das leis orçamentárias – e à Administração Pública – quando da execução das políticas públicas traçadas, diante de uma escassez natural severa, proceder a escolhas alocativas que tornem suficientes os recursos destinados à eficácia deste direito a todos, já que ela é necessária para a preservação da vida humana. Diante da normatividade constitucional e da fundamentalidade dos direitos em questão, constata-se que o controle judicial sobre estes atos administrativos, inclusive com a prolação de sentenças mandamentais, é imprescindível quando a Administração deixar de efetivar o direito ao saneamento em conformidade com o planejamento efetuado, que tenha considerado critérios alocativos eticamente adequados.

Palavras-chave: saneamento básico; eficácia; controle judicial.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Brasileira^[1] vigente é instrumento de previsão de uma série de direitos sociais, entre eles, o direito ao saneamento básico, sendo dever do Estado garanti-lo posto ser ele um reflexo do direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, bem como uma exigência dos princípios da erradicação da pobreza, da marginalização e da redução das desigualdades sociais.

No presente trabalho, pretende-se analisar a exigibilidade do direito ao saneamento e a consequente possibilidade ou não de seu controle judicial, sobretudo diante da violação deste quando da carência de políticas públicas efetivas; em caso afirmativo, pretende-se demarcar como deve ser feito tal controle pelo Judiciário, já que a efetivação dos direitos sociais incumbe à Administração.

Por isso, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy^[2] mostra-se pertinente ao tema, de modo que ela será uma diretriz para a solução do problema enfrentado. Estabelecendo-se a natureza jurídica da norma veiculadora do direito ao saneamento básico, pode-se determinar o grau de sua vinculatividade. Sendo a norma um princípio, admitirá ponderações. Por outro lado, sendo o direito ao saneamento uma regra, será uma norma absoluta, exigível na medida do tudo-ou-nada. Em ambos os casos, o controle judicial mostra-se pertinente: no primeiro, representará um juízo de proporcionalidade, onde se verificará a pertinência das escolhas alocativas dos recursos públicos procedida pelo administrador; no segundo, cuidará para a efetiva aplicação do direito, podendo, inclusive, determinar à Administração Pública obrigações de fazer.

Verificada a possibilidade do controle judicial, corroborado por vários doutrinadores renomados como Canotilho^[3], Melquíades Duarte^[4], Barroso^[5], Freire Júnior^[6] e Barros^[7] entre outros, passar-se-á a demonstrar como o controle judicial pode ser levado a cabo mediante a fiscalização da elaboração e da execução das políticas públicas de saúde.

Com isso, pretende-se demarcar a existência e a natureza jurídica do direito social ao saneamento básico frente à teoria de Alexy^[8], fixar o conteúdo mínimo do direito à saúde, analisar a exigibilidade do direito frente as possibilidades fáticas (princípio da reserva do possível) e jurídicas (máxima da proporcionalidade) existentes, apresentar os fundamentos que permitem o controle judicial frente as políticas públicas e, por fim, analisar como o Judiciário realiza tal controle.

Para tanto, no presente trabalho, terá lugar o método dedutivo de estudo e adotar-se-á o tipo de investigação jurídico-teórica, enfatizando posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o objeto de estudo, além da adoção de alguns conceitos. Far-se-á uso da pesquisa qualitativa, mediante emprego documentação direta na medida em que recorrer-se-á a pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais (livros, artigos, julgados) e a coleta de dados estatísticos. A pesquisa terá feição multidisciplinar quanto aos setores de conhecimento, já que utilizará elementos tanto do Direito Administrativo quanto do Direito Constitucional.

2 A Estrutura da Norma do Direito Fundamental ao Saneamento Básico

2.1 A dicotomia entre regras e princípios

Para que se possa definir a estrutura das normas de direitos fundamentais, num primeiro momento, insta salientar a importante dicotomia entre regras e princípios trazida por Alexy^[9]  em sua teoria dos direitos fundamentais, já que, como salienta o próprio autor, tal diferenciação “corresponde a um ponto de partida e de resposta para as dúvidas acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais”.

Segundo Alexy^[10], tanto as regras quanto os princípios são normas, já que ambos ditam o dever-ser, trazendo permissões e proibições. Apesar de o autor apresentar vários critérios já existentes para distingui-los, refuta-os, acreditando que entre regras e princípios não existe apenas uma diferença gradual, mas sim uma diferença qualitativa – toda norma é ou uma regra ou um princípio.

Isto implica dizer que os princípios são, nas palavras do próprio autor^[11]

 (...) “mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”; estes contêm mandamentos prima facie, apresentando razões que podem ser perfeitamente afastadas. Por conseguinte, regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível^[12].

Nesta esteira, Dworkin^[13] também traz uma importante distinção entre regras e princípios. Para ele, a diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica - distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. Segundo o autor

(...) as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dado os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão^[14].

Já os princípios são padrões que devem ser observados por representarem uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. E continua o autor

(...) um princípio não pretende estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária. (...) Em um mesmo caso, poderá haver outros princípios que argumentem em direção oposta, e o princípio em tela pode não prevalecer, mas isso não significa que não se trate de um princípio de nosso sistema jurídico.

Tal dicotomia fica mais latente quando se analisa a questão nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras. Neste último caso, Alexy^[15] salienta que o conflito é solucionado mediante uma dimensão de validade: deve-se introduzir, em uma das regras, uma cláusula de exceção (que excepciona a hipótese normativa diante de algum fato). Se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras contraditórias entre si deve ser declarada inválida.

No que concerne à colisão entre princípios, o conflito é solucionado segundo uma dimensão de peso – há um sopesamento entre interesses conflitantes, resolvido pela máxima da proporcionalidade. Se dois princípios colidem no caso concreto, apenas um deles irá prevalecer. Porém, isso não significa que um princípio deva ser declarado inválido ou que deva ser introduzida uma cláusula de exceção; na verdade, como os princípios têm pesos diferentes, o princípio de maior peso ganhará precedência em face do outro em determinado caso concreto.

Na mesma linha de Alexy^[16], Dworkin^[17] acentua que

 (...) “se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida”, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior; já “os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, (...) aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um”.

2.2 O direito fundamental social ao saneamento básico e sua relação com o direito à vida

O Estado Liberal trouxe a primeira dimensão dos direitos fundamentais, demarcada por uma esfera de autonomia individual e pela ausência da intervenção estatal. Porém, tais direitos foram insuficientes para a promoção de uma verdadeira igualdade, surgindo uma segunda geração de direitos: os direitos sociais.

No rol destes direitos, encontra-se o direito à saúde. Conforme salienta Melquíades Duarte^[18]

(...) “deve-se ver que o direito à saúde consiste numa segunda dimensão ou num desdobramento do direito fundamental à vida, que o contempla e o amplia. Desta forma, o direito fundamental à saúde possui uma área de coincidência com o direito individual à vida”; e continua “portanto, o direito à vida encontra-se inserido no direito à saúde, sendo este último, porém, mais amplo que o primeiro”.

Assim, como a própria autora considera, todas as demandas de saúde que estão diretamente ligadas ao direito à vida, por dizer respeito à imprescindibilidade de sua manutenção, são consideradas demandas de saúde de primeira necessidade.

No rol destas demandas, encontra-se o direito ao saneamento básico. Por conseguinte, pode-se afirmar que, inserto no direito à saúde, está o direito fundamental ao saneamento básico, conforme se extrai da leitura do art. 200 da Constituição Brasileira de 1988^[19]: “Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico”.

Corroborando com a assertiva de que a falta de um saneamento básico adequado compromete (e muito) a sobrevivência humana, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), a água poluída é veículo potencial para agravar o quadro de doenças nos seres vivos, tais como o tifo, a cólera, a disenteria, a hepatite tipo “A”, a malária e a amebíase. No Brasil, embora a taxa de internações por doenças relacionadas à má qualidade do saneamento básico esteja caindo, ainda é elevada, sobretudo em alguns estados das regiões Norte e Nordeste. Conforme constatação do Atlas do Saneamento de 2011, em 1993, o país registrava 733 internações desse tipo por grupo de 100 mil habitantes. Em 2008, a relação caiu para 309 por 100 mil^[20].

Consequentemente, o aumento do número de enfermidades acaba por elevar também os índices de mortalidade no país, atingindo em maior número crianças, já que são naturalmente mais vulneráveis. Conforme a OMS, no que tange as taxas de mortalidade infantil (indicador que está diretamente ligado às condições sanitárias dos países), o Brasil apenas está melhor do que países muito pobres da América do Sul e Central^[21]. Segundo dados do IBGE, em uma década (1998 – 2010) a taxa de mortalidade passou de 33,5 crianças mortas por mil nascidas vivas, para 22. Mas, apesar de haver um declínio, o país está distante de atingir a média estipulada para as Metas de Desenvolvimento do Milênio, desenvolvidas pela Organização das Nações Unidas (ONU)^[22].

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Estabelecido os contornos do direito ao saneamento básico, pode-se concluir que tal direito está diretamente ligado ao direito fundamental à vida, já que sua escassez gera-lhe consequências nefastas, como o aumento do número de doenças e óbitos. Por isso, surge para o Estado o dever de garanti-lo mediante políticas públicas que visem o acesso universal e igualitário a tal serviço público.

Desta forma, pelo fato de haver para o Estado um dever de prestação social, que demanda deste uma dupla atuação, qual seja, a exigência de uma atividade normatizadora – de elaboração de leis veiculadoras de políticas públicas – e de uma atividade positiva – de concretização destas políticas, surge para o particular o direito de obter algo por meio do Estado.

O problema surge justamente neste ponto: há ou não para o particular a possibilidade de exigir do Estado, por via judicial, uma prestação ou, do Legislativo, a elaboração de leis que concretizem o direito ao saneamento básico? E em caso afirmativo, como o Judiciário faz este controle dos atos administrativos?  A resposta a estas indagações depende inicialmente da análise da natura jurídica da norma veiculadora do direito ao saneamento, que será tratada no tópico a seguir.

2.3 A natureza jurídica do direito ao saneamento básico

Alexy^[23] ensina que, de início, as normas de direitos fundamentais “são ou regras ou princípios”. Mas estas “adquirem um caráter duplo se forem construídas de forma a que ambos os níveis sejam nelas reunidos”. O autor, com maestria, quis salientar que quando da formulação de uma norma constitucional, não obstante existir um núcleo essencial com caráter de regra, há uma cláusula restritiva com a estrutura de princípios, e que, por isso, está sujeita a sopesamento.

Tal concepção refuta o Positivismo, que analisa as normas considerando o dispositivo ou como um imperativo categórico, com alto grau de vinculatividade, impondo ao Poder público o dever de prestar todo e qualquer serviço concretizador de um direito social (o que seria inviável visto a escassez de recursos e o custo dos direitos); ou como normas programáticas, funcionando apenas como mera diretriz.

Foi no Pós-Positivismo que se reconheceu a força normativa da Constituição. Ao conferir caráter imperativo as normas veiculadoras de princípios e regras positivadas constitucionalmente, abandona-se o caráter programático das normas, surgindo para o Estado o dever de agir conforme os preceitos constitucionais. Assim, os direitos fundamentais, sejam eles consagrados por normas ou princípios, passaram a demandar uma observância imperativa.

O direito à saúde deve ser concretizado na maior medida do possível, mas, enquanto uma norma-princípio, por encontrar-se em conflito com outros direitos sociais, admitido está o seu sopesamento segundo a máxima da proporcionalidade, reconhecidas as limitações fáticas e jurídicas existentes. Porém, não se pode ponderar um direito ao ponto de esvaziá-lo completamente, ao passo que se torna importante para este estudo examinar quais restrições podem ser impostas aos direitos fundamentais sociais.

Quando o direito fundamental estiver veiculado por uma norma-princípio, o mesmo não será absoluto; porém, restringi-lo só será possível mediante a ponderação de princípios contrários, com o emprego do postulado da proporcionalidade. Neste ponto, o Pós-Positivismo ganha destaque, pois é o reconhecimento da normatividade dos princípios que os tornou vinculantes e obrigatórios (não sendo mais meros vetores do ordenamento jurídico e/ou supressores de lacunas), que permite estabelecer limites a restrição do direito. 

Ademais, a restrição também só se opera observado o princípio da proteção ao núcleo essencial, que representa verdadeira barreira para o Legislador e o Judiciário, ao impedir qualquer limitação ao seu conteúdo. E é este ponto que ganha relevância para o estudo: ao se conceber o núcleo essencial como um mandado ao Estado de promoção daquele conteúdo do direito, tal núcleo passa a ter um caráter vinculante, tendo as normas de direito fundamental, neste ponto, natureza de regras, consagrando direitos definitivos.

Como resposta à indagação da possibilidade do controle judicial sobre os atos administrativos que materializam políticas públicas, resta estabelecer qual seria o conteúdo mínimo essencial do direito à saúde e sua relação com o direito ao saneamento básico.

2.4 O direito ao saneamento como conteúdo mínimo essencial do direito à saúde

É certo que o direito social à saúde é apresentado pela Constituição^[24] com a natureza normativa de princípio, mas também é indubitável o reconhecimento de uma força normativa típica das regras quanto ao seu núcleo essencial. Neste diapasão, demarcada está a importância da teoria dos direitos fundamentais de Alexy^[25] como referencial teórico deste trabalho.

Já foi visto que o direito ao saneamento está compreendido no direito à saúde, mas em que categoria ele se insere? Ele é uma norma-princípio, que admite ponderações dentro da máxima da proporcionalidade frente a colisão com outros direitos sociais ou princípios orçamentários? Ou ele está inserido dentro do conteúdo mínimo do direito à saúde, tendo, portanto, natureza jurídica de regra, devendo ser concretizado na medida do tudo ou nada?

Sendo considerado o “limite dos limites” às restrições dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que o núcleo essencial do direito à saúde consiste na proteção e na preservação da vida. Desta forma, todas as demandas e direitos que estiverem diretamente ligados à manutenção da vida humana, chamadas por Melquíades Duarte^[26] de demandas de saúde de primeira necessidade, estarão contidos neste núcleo, tendo natureza jurídica de regra.

Diante desta afirmação, chega-se a ilação tão esperada: estando o direito ao saneamento básico ligado diretamente ao direito à vida e inserido dentre o rol das demandas de saúde primeira necessidade, o mesmo apresenta-se contido no direito à saúde sendo parte de seu núcleo essencial. Desta maneira, pode-se afirmar que o direito ao saneamento básico é uma norma-regra, devendo ser atendido na medida do tudo-ou-nada, deixando de ser norma meramente prima facie, passando a vincular os poderes públicos.

A falta de políticas públicas que propiciem o acesso ao saneamento básico causa resultados desastrosos: aumento da mortalidade infantil, crescimento do número de doenças relacionadas à questão sanitária, entre inúmeros outros problemas. No Brasil, nos últimos 20 anos, o acesso ao saneamento básico considerado adequado pelo IBGE (domicílio com escoadouro ligado à rede geral ou à fossa séptica, servido de água proveniente de rede geral de abastecimento e com destino do lixo coletado direta ou indiretamente pelos serviços de limpeza) aumentou apenas 15%, chegando a pouco mais de 60% dos domicílios brasileiros^[27].

Ao se analisarem os dados, fica explícita a necessidade de políticas públicas mais efetivas para que estas estatísticas sejam superadas, com vistas a proporcionar infraestrutura adequada para a população (saneamento básico), maiores investimentos em saúde e redistribuição dos recursos. Ao se eximir deste dever, o Estado não só deixa de garantir o direito ao saneamento, mas também o direito à saúde e à vida.

E justamente por haver um dever é que se pode afirmar que não existe discricionariedade para a Administração Pública. Sendo uma regra, o direito ao saneamento deve ser concretizado na “medida do tudo”, uma vez que a norma que o veicula é válida. Segundo Dworkin^[28], esta nova concepção pós-positivista é de extrema importância, pois “se os tribunais tivessem o poder discricionário para modificar as regras estabelecidas, essas regras certamente não seriam obrigatórias para eles e, dessa forma, não haveria direito nos termos do modelo positivista”.

Assim, decisões judiciais que determinam à administração pública obrigações de fazer apenas com lastro no dever estatal estabelecido por uma norma-princípio carecem de um exame diferenciado. O Judiciário deverá interferir em questões deste naipe sob o viés da proporcionalidade, conduzido por uma argumentação jurídica adequada.

Agora, por serem veiculadas por uma norma-regra, as demandas que envolverem os serviços sanitários merecerão plena guarida em juízo. Desta forma, há sim a possibilidade do controle judicial como garantia da eficácia do direito e da sua universalidade. Resta estabelecer agora como o Judiciário faz este controle, já que a efetivação dos direitos sociais incumbe à administração, que é livre para formular as políticas públicas, desde que tenham como foco principal a universalidade, prevenção e igualdade.