6 CONCLUSÃO
Diante da evolução da interpretação constitucional, trazida pelo pós-positivismo, os direitos fundamentais passaram a ser tidos como direitos de alto valor deôntico, que devem ser observados pelo Estado, independente da condição sócio-político-econômica do cidadão. Entre esses direitos fundamentais, destacou-se aqui o saneamento básico como direito essencial e a sua implicância direta com o direito à saúde e à vida digna, com base no texto da Constituição[72] e da Lei n. 11.445[73].
Todo cidadão deve ter acesso a um serviço sanitário adequado, já que a sua prestação está estritamente vinculada ao direito à vida. À luz da teoria dos direitos fundamentais de Alexy[74], viu-se que o direito ao saneamento básico está esculpido numa norma-regra, ao passo que surge para o Estado um dever de concretizá-lo na medida do tudo, não se admitindo restrições ao direito, já que este é parte do núcleo essencial do direito à saúde, sendo verdadeira expressão de garantia da vida humana.
Porém, o Estado muitas vezes se exime cabalmente desse dever, seja por escolhas alocativas de recursos equivocadas ou edição de políticas públicas insuficientes, seja pela omissão na prestação do serviço, violando um direito fundamental, sob a alegação da reserva do possível (que não foi fielmente comprovada). A celeuma encontra-se justamente aí: diante da omissão estatal e da realidade orçamentária (pelo fato da escassez de recursos) a vontade constitucional é sucumbida. Há um dissenso entre previsão e efetivação das normas – o Estado deixa de cumprir um mandamento constitucional.
Contudo, não se pode tolerar que um direito ligado à vida humana deixe de ser assegurado. Além de positivados constitucionalmente, é a garantia feita pelo Estado que dará a esses direitos uma aplicação material, atribuindo eficácia e existência concreta a essas garantias. Nesse sentido, nada mais certo do que o mesmo criar mecanismos e direitos próprios de proteção àqueles tidos como fundamentais.
Ainda, demonstrou-se que, para a redução dos números alarmantes no Brasil atinentes as questões sanitárias, é preciso ainda que se faça muito. Frente a teoria de Alexy[75] e a Lei nº 11.445[76], demarcada a necessidade de uma efetivação concreta da norma-regra positivada, a universalização do direito ao saneamento básico é medida que deve ser buscada sobretudo por representar verdadeira tutela do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, entra-se na principal questão que se pretendeu discutir no presente trabalho: a partir do momento em que há uma violação ao direito fundamental ao saneamento básico por parte da Administração, seja pela alegação da reserva do possível, seja pela ausência de políticas públicas, pode sim o Judiciário realizar um controle sobre as escolhas administrativas, impondo, inclusive, obrigações de fazer.
O controle judicial sobre os atos administrativos é questão amplamente debatida, já que a efetivação dos direitos sociais incumbe à Administração. Demonstrado que a interveniência do Judiciário não fere a separação de poderes, o controle judicial é mecanismo importante na consecução da universalização do direito ao saneamento. E deve fazê-lo mediante um controle preventivo – fiscalizando a elaboração das leis orçamentárias e criação de políticas públicas – ou um controle repressivo – por meio de ações ordinárias, mandados de segurança, ações populares, ações civis públicas, entre outras.
ABSTRACT
This current paper intends to analyse the judicial review of administrative acts that materialise basic sanitation public policies. Taking into account the dworkian theory and using Alexy’s theory of constitutional rights as a point of departure, is known that basic sanitation is a standard cast-principle, intimately connected to protection of human life and also to right to health, what sustains its universality. Therefore, the Legislative, when elaborating budget and financial management laws, and the Public Administration, when executing the established public policies, should, whilst facing a natural resources severe shortage, allocate resources in a way that those resources fulfill the effectiveness of those rights to the whole community, since they are vital to human life preservation. As a result, in a context of constitutional effectiveness and fundamental rights, judicial review of the referred administrative acts is proved to be highly necessary, specially when Public Administration neglect the effectiveness of basic sanitation rights.
KEY WORDS: 1. basic sanitation; 2. effectiveness; 3. judicial review.
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SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
Notas
[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.
[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
[4] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. 2011. Editora Fórum.
[5] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.
[6] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê, O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 58.
[7] BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle Jurisdicional de políticas públicas: parâmetros, objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
[8] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.
[9]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.
[10] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.
[11] ALEXY, Robert. Capítulo 3: A estrutura das normas de direitos fundamentais. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros. P. 90.
[12] ALEXY, Robert. Capítulo 3: A estrutura das normas de direitos fundamentais. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros. P. 91.
[13]DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes.
[14] DWORKIN, Ronald. Capítulo 2: O modelo de regras I. In: Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes. P. 39.
[15] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.
[16] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros.
[17] DWORKIN, Ronald. Capítulo 2: O modelo de regras I. In: Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes, p 42.
[18] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Capítulo 3: O direito social à saúde. In: Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. Belo Horizonte: Forum, 2011. P. 36.
[19] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[20] Obtido em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/atlas_saneamento/default_saneamento.shtm. Acessado em 05/06/2013, às 14:01 hrs.
[21]Retirado em http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=24437. Acessado em 05/06/2013. Às 14:10 hrs.
[22] A mortalidade de crianças com menos de um ano foi de 47,1 óbitos por mil nascimentos, em 1990, para 19 em 2008. Até 2015, a meta é reduzir esse número para 17,9 óbitos por mil.
[23] ALEXY, Robert. Capítulo 3: A estrutura das normas de direitos fundamentais. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. 2011. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. Editora Malheiros. P. 141.
[24] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[25] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[26] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
[27] Dados coletados em http://www.infraestruturaurbana.com.br/solucoes-tecnicas/10/artigo243478-1.asp. Acessado em 05/06/2013, às 14:04 hrs.
[28] DWORKIN, Ronald. Capítulo 3: O modelo de regras I. In: Levando os Direitos a Sério. 2010. Tradução: Nelson Boeira. Editora WMF Martins Fontes. p. 50.
[29] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[30] AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 134.
[31] Atlas do Saneamento 2011 do Instituto de Geografia e Estatística (IBGE)
[32] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[33] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[34] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[35] SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 29 do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 29.
[36] MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, jul./set. 2007. p. 13.
[37] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 208893/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004. 1999. Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7381735/recurso-especial-resp-208893-pr-1999-0026216-6/inteiro-teor-13044363. Acessado em 03 de maio de 2013, às 15:13.
[38] HOLMES, Stephen. SUSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty depends on Taxes. New York: W.W. Norton Company, 1999. P. 94
[39] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. P. 477.
[40] FARENA, Duciran Van Marsen. A Saúde na Constituição Federal, p. 14. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, n. 4, 1997, p. 12/14) (23).
[41] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[42] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. p. 02.
[43] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. p. 30.
[44] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[45] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[46] Note-se que deverá ser empregada a mesma técnica de solução quando estiver em jogo o direito ao saneamento e qualquer outra demanda de saúde de primeira necessidade.
[47] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
[48] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[49] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007
[50] CRETELLA JÚNIOR, José. "Direito Administrativo Brasileiro", 1999, Ed. Forense.
[51] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[52] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007.
[53] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[54] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007
[55] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[56] ALOCHIO, Luiz Henrique A. Direito do saneamento: introdução à lei de diretrizes nacionais de saneamento básico. Campinas: Millenium, 2007. p. 6.
[57] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007
[58] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007. Art. 3º, III.
[59] BRASIL. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007. Art. 2º, II.
[60] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[61] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. "Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório". p.14.
[62] MELQUÍADES DUARTE, Luciana Gaspar. Capítulo 1: Os direitos fundamentais sociais. In: Possibilidades e Limites do Controle Judicial Sobre as Políticas Públicas de Saúde. 2011. Editora Fórum. P. 71.
[63] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 58.
[64] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Relator Celso de Mello. ADPF nº 45, 2004. Disponível em http://www.prr4.mpf.gov.br/pesquisaPauloLeivas/arquivos/ADPF45.htm. Acessado em 02 de junho, às 17:13.
[65] BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle Jurisdicional de políticas públicas: parâmetros, objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 14.
[66] KREEL, Andréas J. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. P. 100.
[67] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[68] BRASIL. Lei do Mandado de Segurança, 07 de agosto de 2009.
[69] BRASIL. Lei da Ação Civil Pública, 24 de julho de 1985.
[70] BRASIL. Lei da Ação Popular, 29 de junho de 1965.
[71] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[72] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
[73] BRASIL. Lei do Saneamento Básico. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007
[74] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[75] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011.
[76] BRASIL. Lei do Saneamento Básico. Lei nº 11.445, 05 de janeiro de 2007.
