6. JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE, EDUCAÇÃO E SEGURANÇA – ALGUNS PRECEDENTES
6.1. Controle jurisdicional de políticas públicas de saúde
O controle de políticas públicas relacionadas às ações estatais de saúde se materializa sob duas vertentes: através de uma demanda de cunho individual ou de uma demanda coletiva. Na primeira hipótese, a partir da afirmação da inexistência ou insuficiência das políticas públicas de saúde se pretende uma prestação individual, em nome do argumento da proteção à vida ou à dignidade da pessoa humana. Na segunda hipótese, em face da natureza da demanda ou pelo conteúdo do provimento que se discute, o tema do direito à saúde se vê apresentado na sua matriz coletiva, ou seja, exigir uma atuação de cunho universal e equânime em favor de determinado segmento identificado ou identificável de pessoas; ou, ainda, a retificação de ações públicas relacionadas à superação de uma deficiência nas suas estruturas de atendimento a um determinado tipo de serviço.
Sob o argumento de resguardo à dignidade humana, os tribunais e magistrados vêm concedendo, na tutela de direitos individuais, a entrega de remédios, tratamentos médicos, intervenções cirúrgicas e outras providências.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, por exemplo, desproveu recurso de apelação, assentando a obrigatoriedade do Estado fornecer medicamento de alto custo. Em sede de Recurso Extraordinário[110], no entanto, reconheceu-se a repercussão geral sobre controvérsia que, em síntese, questionou “se situação individual pode, sob o ângulo do custo, colocar em risco o grande todo, a assistência global a tantos quantos dependem de determinado medicamento, de uso costumeiro, para prover a saúde, ou minimizar sofrimento decorrente de certa doença”. No bojo deste mesmo processo foram deferidos 07 (sete) dos 09 (nove) requerimentos de ingresso de entidades, dentre as quais pessoas jurídicas de direito público e entidades representativas de segmentos da sociedade civil. Tal fato explicita uma postura dialógica da Corte que busca uma expertise que não é própria do Tribunal.
Em sentido oposto, decisão proferida no âmbito de atuação do Superior Tribunal de Justiça [111] demonstra que se pode extrair diretamente da Carta Magna efetividade ao direito à saúde, sendo possível a concessão de bloqueio de verba pública diante da recusa estatal em fornecer o medicamento necessário a casos de doenças graves, como a de portador de cardiopatia congênita, numa demanda de caráter individual. Destaca-se trecho do acórdão que sintetiza bem a hipótese:
11. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto o fornecimento de medicamento necessário a menor portador de cardiopatia congênita, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas deste depositadas em conta corrente.
12. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.
13. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais.
No que toca os precedentes elaborados pelos demais tribunais, as distorções são gritantes, notadamente no campo da entrega de medicamentos, conforme alerta Vanice Regina Lírio do Valle, em que são assegurados “florais de Bach, medicação voltada contra a impotência ou a alopecia; todos eles dramas humanos significativos, mas não necessariamente manifestações de violação ao direito fundamental à saúde”[112]. Também aponta a autora outros desvios do sistema judiciário, em sede de demandas individuais, tais como medicamentos deferidos sine die que com o tempo não se mostram mais necessários ao autor da causa; a “indústria” de demandas tendo por objeto o fornecimento de medicamentos não incluídos nas listas oficiais de dispensação; garantia de prestações de saúde por todas as entidades federadas[113], com decisões sobrepostas e duplicidade da oferta de prestação[114].
Crítica bem colocada por Ricardo Lobo Torres aponta os exageros cometidos pelos tribunais que não limitam a efetividade do direito à saúde aos indivíduos realmente necessitados, ressaltando que remédios caros e importados estão sendo entregues à classe média e aos ricos por possuírem maior acesso à informação e ao Judiciário. Alerta que medicamentos não essenciais à saúde, como viagra, passaram a ser concedidos sem qualquer critério, postura que seria evitada se o Judiciário determinasse a implementação de políticas públicas adequadas no lugar de adjudicar individualmente o bem público.[115]
Num enfoque coletivo do controle judicial de políticas de saúde, o STF já manifestou a viabilidade do instrumento jurisdicional da ADPF para fins de controle de políticas públicas[116], valendo mencionar ainda instrumentos como STA[117], SL[118]e SS[119]como importantes meios de manifestação e controle efetuadas por este tribunal no âmbito de ações coletivas e mesmo individuais.
Oportuno assinalar a posição adotada por Luis Roberto Barroso que presta deferência ao controle judicial das listas de medicamentos editadas pelo Poder Público, no âmbito de ações coletivas ou ainda ações abstratas de controle de constitucionalidade. Defende o caráter geral que estes meios proporcionam na alocação de recursos e definição de prioridades, posto que “uma decisão judicial única de caráter geral permite que o Poder Público estruture seus serviços de forma mais organizada e eficiente”. Ressalta, no entanto, que deve ser observada uma presunção (relativa) de legitimidade e avaliação adequada das prioridades estabelecidas nas listas de medicamentos a serem dispensados, cabendo ao Judiciário tão-somente coibir abusos. Fixa, ainda, os seguintes standards para a hipótese: (i) só cabe ao Judiciário incluir medicamentos de eficácia comprovada, (ii) deve-se optar por substâncias disponíveis no Brasil, (iii) deve-se optar por medicamento genérico, de menor custo, (iv) deverá ser considerada a essencialidade da medicação (indispensabilidade para a manutenção da vida)[120].
Cita-se, por fim, importante manifestação da Ministra Ellen Gracie que, na presidência do Supremo Tribunal Federal, proferiu despacho na Suspensão de Tutela Antecipada nº 185-2-DF[121], reverenciando os limites fáticos na operacionalização do orçamento pelo Judiciário, que não pode promover o remanejamento de verbas além dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. O caso refere-se ao pedido de suspensão da execução de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal de 4ª Região, nos autos da apelação na ação civil pública nº 2001.71.00.026279-9, que, acolhendo pedido formulado pelo Ministério Público Federal, determinou que se promovam as medidas necessárias a viabilizar, aos transexuais, cirurgia de transgenitalização, através do Sistema Único de Saúde, além de determinar a edição de ato normativo que preveja a inclusão desse procedimento cirúrgico na tabela de procedimentos remunerados pelo SUS (Tabela SIH/SUS).
6.2. Controle jurisdicional de políticas públicas de educação
A Constituição regula o direito à educação no art. 205 e seguintes. O art. 208 estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: “I - educação básica obrigatória e gratuita dos 04 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria”, cuja redação foi conferida pela Emenda Constitucional nº 59/2009; “II - progressiva universalização do ensino médio gratuito”, com redação alterada pela Emenda Constitucional nº 14/1996 (grifou-se). Compreende-se também no direito à educação “a educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 05 (cinco) anos de idade”, art. 208, IV, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 53/2006 (grifou-se). Declara o § 1º do art. 208 que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo”.
O Supremo Tribunal Federal já declarou como direito fundamental a educação infantil, em creche e pré-escola, englobando-o no conceito de direito público subjetivo[122]:
CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
O Supremo, em decisão recente, reafirmou o direito à educação infantil, já com a alteração estabelecida pela Emenda Constitucional nº 53/2006, referendando julgamento que determina a município assegurar matrícula a crianças em unidade de ensino infantil que seja próximo a sua residência ou ao local de trabalho de seus responsáveis legais[123].
O Superior Tribunal de Justiça [124], na mesma esteira de entendimento, exercendo seu controle em face do artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que reproduz a norma constitucional acima citada, defende a exigibilidade em juízo de educação infantil, em creche e pré-escola, sustentando seu caráter de direito subjetivo público.
Além da educação infantil, pode-se extrair do texto constitucional que o direito à educação é diretamente exigível apenas no que tange ao ensino fundamental, agora visto como “educação básica”, em face da alteração fixada pela Emenda nº 59/2009, apresentando o ensino médio e universitário uma eficácia reduzida, dependente de formulação de políticas públicas.
Cláudio Pereira de Souza Neto, não obstante evidenciar a literalidade da norma constitucional referente à educação, defende uma posição mais alargada dos seus limites, sob uma perspectiva democrático-deliberativa. Dentro desta visão, trabalha com a idéia de que a democracia deve envolver, além da escolha de representantes, a possibilidade efetiva de se deliberar publicamente sobre as questões a serem decididas. Para tanto, a deliberação deve se dar em um contexto aberto, livre e igualitário. Todos devem ter iguais possibilidades e capacidades para influenciar e persuadir. Sob este prisma, o ensino médio possuiria status de direito fundamental, posto que não assegurar direito à educação a quem não possa custeá-lo, na menoridade, não é tratar a todos como dignos de igual respeito ou submetidos a equivalentes oportunidades. Ausente o fornecimento de ensino médio gratuito, o que determinaria o acesso ao nível universitário não seria a “capacidade de cada um”, mas a “sorte” de estar num estrato social que lhe dê suporte para tanto. Segundo o autor, a própria dicção do artigo 208, II, pode ser entendida como a obrigação de o Estado estimular progressivamente todos os membros a cursar o ensino médio, sustentando a sua obrigatoriedade em face daqueles que demonstrem incapacidade para custeá-lo por conta própria[125].
Como anotação final, referente à educação, importa destacar a observação realizada por Vanice Regina Lírio do Valle que, ante a natureza da atividade envolvida, a provocação judicial tem sido mais frequente em demandas de cunho coletivo, notadamente, por meio de ações civis públicas[126].
6.3. Controle jurisdicional de políticas públicas de segurança pública
De acordo com o artigo 144 da Constituição Federal “a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”.
O controle jurisdicional de políticas de segurança pública, conforme adverte Cláudio Pereira de Souza Neto, deve ser efetivado de acordo com uma concepção constitucionalmente adequada da segurança pública, ou seja, deve-se adequar os princípios constitucionais fundamentais, a fim de que sejam impedidas políticas inspiradas em noções bélicas e autoritárias. Aponta como possíveis hipóteses de controle pelo Judiciário o “treinamento adotado pelos órgãos policiais” ou os “procedimentos definidos nos manuais das corporações”; ou a proibição da “utilização de certo tipo de veículo em incursões em áreas de grande concentração populacional” ou, ainda, “o uso de determinado tipo de arma ou munição”.[127]
A omissão estatal também pode ser objeto de controle no que concerne às políticas públicas de segurança. O Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, determinou a implementação de políticas públicas, dentre as quais o programa permanente de atendimento a adolescentes autores de atos infracionais, bem assim a previsão orçamentária das verbas destinadas à implementação e manutenção do referido programa[128].
No mesmo sentido, admitindo o controle de omissão estatal de política de segurança pública, o Supremo Tribunal Federal[129], que no julgamento do RE-AgR nº 367432, explicitou o dever institucional do Judiciário em determinar a implementação de políticas públicas, quando os órgãos competentes descumprirem seus encargos, ensejando com esta omissão violação a direitos fundamentais. Explicita esta Corte, em outro julgado (RE-AgR 559646), que o direito à segurança possui caráter indisponível, materializável somente através de políticas públicas. Nesta esteira, estando o Estado inadimplente, abre-se ao Judiciário a possibilidade de determinar a sua implementação, sem que tal ação se caracterize como “ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo”[130].
Nesta seara, de controle das omissões estatais, adverte Cláudio Pereira de Souza Neto que cabe ao Judiciário adotar especial cautela, tendo sempre em conta o princípio da realidade e da reserva do possível, destacando que apenas em hipóteses extremas justifica-se a interferência jurisdicional[131]. Trata-se de parâmetros fixados pelo autor visando limitar interferências judiciais que ponham em risco a racionalidade da ação estatal, tanto na vertente de uma distribuição equilibrada dos escassos recursos públicos como na que considera a ampla complexidade de fatores sociais e econômicos que permeiam a finalidade a ser atingida.
Em contraponto, o Superior Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança nº 11.833/DF[132], ratificou a legitimidade de portarias emanadas pelo Comandante do Exército que limitavam a aquisição de armas de fogo definidas como “restritas” por agentes públicos, não se imiscuindo na política adotada por este órgão. Pretendia a impetrante, a pretexto de violação da livre iniciativa, a revisão da conveniência e oportunidade da regulamentação do comércio de armas por agentes públicos. O Superior Tribunal de Justiça, ponderando os interesses da Segurança Pública e da Livre Concorrência, entendeu pela prevalência do primeiro, conferindo legitimidade e razoabilidade aos atos inquinados de ilegais (Portarias do Exército). De fato, a concessão da ordem implicaria em sério risco de derrame de armas de fogo de uso restrito em território nacional, abalando a credibilidade das instituições encarregadas da fiscalização (Exército, polícias, etc), de acordo com a Lei 10.823/2003. No mais, as regras comuns de mercado são inaplicáveis às armas de fogo de uso restrito, por serem consideradas produtos fora do comércio pelo Decreto 5.123/04 (art. 19) e Decreto 3.665/2000 (art. 113). Exaltou-se, assim, que as inúmeras restrições à comercialização e importação de armas restritas visam garantir a segurança social e militar do país, prestando o Judiciário deferência à decisão administrativa adotada.
Com um enfoque voltado à segurança viária, o Superior Tribunal de Justiça concedeu pleito, no pedido de suspensão de liminar, SLS nº 001225[133], deferida em primeiro grau de jurisdição, para suspender a tutela antecipada concedida nos autos da Ação Ordinária nº 2660375-3/2009 em trâmite no Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a qual retirava do controle do Estado da Bahia parte do transporte público, havendo risco de grave lesão à ordem e à segurança públicas. Buscou com a medida velar para que o Estado, representado por seus agentes e entidades, exerçam plenamente as competências, interligadas, de fiscalização, punição e organização do transporte público, visando melhorar o serviço de transporte de passageiros em quantidade, qualidade, segurança e custo para a população.
Enfim, são inúmeras as decisões que referenciam o tema segurança pública, selecionando-se algumas das posições adotadas pela jurisprudência que, no presente estudo, entendeu-se merecer destaque. Nestas, pode ser constatada uma postura mais ativista em prol da efetividade ao direito constitucional segurança pública, não obstante a pouca densidade conferida à norma que o regula.
