Introdução à guisa de advertência
O discurso jurídico no Brasil há coisa de uma década tem sido invadido pela expressão “judicialização de políticas públicas”. Ao lado de “dignidade da pessoa humana” e “ponderação” virou uma espécie de unguento que promete cura para todas as mazelas. Aqui não se está zombando da dignidade da pessoa humana ou da ponderação, muito menos da judicialização (ou juridicização para quem preferir). O tom polemista vai para a verdadeira vulgarização que fazemos na práxis jurídica com certas ideias complexas. Convertem-se a Constituição, seus Valores e Princípios em alguma coisa passível de mera subsunção, logicamente bem travestida em retumbantes ponderações e argumentações de um “agir comunicativo” qualquer.
Parece muito mais estar ocorrendo um reducionismo das discussões complexas, que tratam de problemas terríveis, de decisões drásticas. Nestas discussões não é difícil notarmos referências aos hard cases de Dworkin; aos costs or rights de Sunstein/Holmes; e ainda são vistas constantes tergiversações sobre eficiência. As citações transcrevendo longa doutrina são rotineiras. Dão ar de argumento de autoridade infalível a tudo que se pretende. Difícil, ou improvável mesmo, é a judicialização descer aos detalhes do caso concreto, para que se dê uma aferição específica entre a política pública existente e os efeitos das alterações que se pretendem implantar pela via do controle judiciário posto em prática (neste ponto dirão: esse nível de investigação é metajurídico).
Deve-se imaginar, por certo, que todos de fato leram com atenção a obra de Dworkin. E mais: o quão fácil é no Brasil a obtenção de uma tradução segura — ou mesmo o acesso ao original — da obra de Sunstein/Holmes sobre os custos dos direitos. Fica-se pasmo, definitivamente, quando são deflagradas as discussões sobre “Princípio da eficiência”, sem a menor reflexão econômica (logicamente o operador do Direito vai acreditar que o Direito “criou” a definição do que seja eficiente! E arrematará, com ares de pompa e circunstância que “eficiência não é sinônimo de eficácia”!).
Neste ambiente semântico iremos buscar, em sintéticas linhas, avaliar um fato específico ocorrido no ano de 2013. Qual seja: o jogo do campeonato brasileiro de futebol, entre Vasco e Atlético-PR, e as polêmicas que envolveram aquela ocasião.
Vasco x Atlético-PR: o que isso tem a ver com o Direito?
Em 2013, ao que as manchetes da imprensa indicaram, coube ao futebol na última rodada do Campeonato Brasileiro da Série A, trazer um possível caso para estudo. Abordar-se-á a questão como mera hipótese: aqui não se estará afirmando nenhuma das versões expostas na mídia. Vai-se apenas conjeturar sobre cenários sugeridos.
No jogo entre Vasco e Atlético Paranaense, houve uma verdadeira selvageria. Guerra de torcidas, briga generalizada, feridos graves, e tudo em tempo real pela televisão. Supostamente não havia policiais militares suficientes no interior do estádio. As informações estão consignadas no acompanhamento feito pela imprensa à época.[1]
A ausência teria decorrido de uma atuação do Ministério Público estadual — as notícias da imprensa não deixaram claro o meio utilizado: se uma Notificação Recomendatória, um Inquérito Civil ou Ação Civil Pública. A alegação teria sido a seguinte: se o evento é privado o policiamento militar não pode ser usado, devendo o organizador ou mandante da partida contratar segurança privada para o local.[2]
Pois bem. A simples hipótese acima (verdadeira ou não) já é um belo case.
Naquela fundamentação supostamente dada pelo órgão de judicialização da Política Pública — agora pouco importará qual é o órgão judicializador — está presente um ponto de vista de ordem política. Uma opção feita por uma determinada posição jurídica específica, dentre várias opções juridicamente defensáveis. Vejamos a questão: havia ali um ponto de vista, mas não era o único que pudesse ser tomado como legítimo! Não ao ponto de caracterizar a “outra escolha” como algo que se pudesse compreender como “ilegalidade”.
Eleição do Critério de Política Pública, dentre variantes possíveis. Legitimação política x Ilegalidade.
Independente de qual versão tenha “razão”, a simples hipótese anteriormente tratada traz um questionamento feroz em termos democráticos. Em especial em termos de legitimação dos controles de políticas públicas. Vamos a ele, usando dois simplórios cenários bem distintos:
Alternativa “A”: o Secretário Municipal, gestor do estádio de futebol da cidade “X” toma a seguinte decisão: “vamos alugar o estádio para uma partida, mas lá não pode entrar a Polícia Militar”. Motiva a decisão: “só pode entrar segurança privada, pois o evento é privado”. Acredita piamente estar defendendo o erário público contra a ganância do lucro privado!
Alternativa “B”: agora, a mudança de um detalhe. O mesmo Secretário Municipal toma a decisão de alugar o estádio, e, ato contínuo, requisita a Polícia Militar. A PM prontamente responde que enviará tantos policiais quantos forem necessários na ocasião. E então, apenas para suposição, aparece o judicializador de políticas públicas — seja ele quem for — e ingressa com uma Ação Civil Pública (ou envia uma “notificação recomendatória sob as penas de ações cabíveis”) contra o uso da PM naquele “evento privado”. Imaginem mais um detalhe: o MM. Juiz deferiu a liminar na hipotética Ação Civil Pública, impedindo a atuação da Polícia Militar.
Apenas seguindo a mera conjetura, é preciso notar que o “uso da PM” ou “não uso da PM” em determinado evento não decorre, necessariamente de uma alternativa ser legal e a outra necessariamente ser manifestamente ilegal. Há fundamentação jurídica e mesmo econômica, para as duas opções. Por exemplo: o esporte é um direito social, atrai emprego, renda e divulga a cidade. Às vésperas da Copa do Mundo de 2014, as cidades brasileiras querem se mostrar como aptas à recepção de seleções que virão para a competição, seja para a pré-temporada de treinos ou mesmo como cidade de hospedagem durante os jogos. São argumentos capazes de indicar que o emprego da segurança pública militar seria uma contrapartida plausível a título de fomento público àquele ou qualquer outro evento esportivo (está-se simplificando demais a fundamentação devido ao espaço deste texto).
Para quem defende o uso da Polícia Militar nos estádios, mesmo em eventos privados, há ainda o argumento legal estrito: a requisição de segurança pública, devidamente identificada, estaria prevista no art. 14, I do Estatuto do Torcedor.[3]
Celeuma à parte, o certo é entender que em inúmeros casos se está diante de opções viáveis dentre motivações jurídicas plenamente factíveis. Nestas hipóteses, não se estará diante de ilegalidades manifestas.
Em casos que tais, depara-se o criador ou o regulador original da política pública com uma escolha a ser feita por um dentre vários critérios possíveis. Estamos, assim, diante de uma decisão — ou série de decisões — de ordem política (no elevado sentido desta expressão).
Judicialização e escolhas políticas:? Limites tênues e níveis de responsabilidades.
A judicialização (ou juridicização) não pode servir para impedir a determinação de uma opção, dentre plúrimas escolhas lícitas possíveis; mas para estritamente impedir opções manifestamente ilícitas. As escolhas políticas possíveis, mesmo quando divergentes da interpretação daquele que se arvora a controlador, para serem mudadas, no regime democrático demandam a via estreita da legitimação mediante voto popular.
Não há muita dúvida. Se tivesse ocorrido a alternativa “A” dos cenários acima conjeturados, o Secretário Municipal talvez teria sido preso, e seu nome alardeado como improbo! Ao passo que a hipotética alternativa “B” não acarretaria muita coisa contra o agente judicializador. Sequer haveria responsabilidade funcional pois, com razão, o autor da ação apenas teria digladiado uma tese jurídica, com esteio de boa doutrina, e assim sucessivamente.
E pior: basta uma ação judicializada para que o agente gestor da política pública originária seja retirado do tempo real e seja lançado em outra temporalidade: o tempo do processo! Tempo este esmagador, lento, modorrento, fazendo com que ao final e ao cabo da ação, mesmo com uma “vitória processual”, tenha o agente criador da política pública original sofrido com a exposição ou mesmo execração pública.
Talvez seja passada a hora de termos um vezo mais democrático nesse campo de jogo da judicialização:
- Primeiro: a judicialização, como realizada hoje, praticamente pressupõe que o judicializador é um ser infalível;
- Segundo: praticamente pressupõe-se que a política pública original gerada pelo Poder Executivo, ou regulada pelo Legislativo é sempre um equívoco;
- Terceiro: em geral as judicializações não estão separando o joio do trigo; não tratam da diferença entre escolhas políticas lícitas da administração de um lado e, de outro lado, a correção de ilegalidades manifestas. De fato força-se o ponto de tensão para enquadrar tudo que seja diferente da interpretação dada pelo judicializador como sendo ilegalidade.
A intervenção na política pública, via judicialização/ juridicização, se der “errado”, ou seja, se os novos critérios ao gosto de controlador se mostrarem tão ou mais prejudiciais que os critérios originários, não trará punição mais grave para o judicializador. No máximo o pagamento de custas processuais ou algumas censuras menos graves. Ao passo que a alegação de erros na política pública criada pelo executivo gera aos criadores da política original o risco de Ações de Improbidade, ou mesmo cassação de direitos políticos.
Conclusões
Não é possível acreditar que um Regime Constitucional democrático possa suportar a existência de uma relação com dois pesos e duas medidas tão díspares. Logicamente não se deseja qualquer opção de sanção contra o judicializador; o que importa é criar um ambiente de maior respeito institucional à básica separação de poderes e atribuições. Não se deseja a inércia dos órgãos de controle, mas que tenham em mente a salutar autorestrição para atuar nos casos onde ocorra estrita opção ilegal nas políticas públicas.
[1] http://www1.folha.uol.com.br/esporte/2013/12/1382694-briga-entre-torcidas-interrompe-a-partida-entre-vasco-e-atletico-pr.shtml; http://globoesporte.globo.com/futebol/brasileirao-serie-a/noticia/2013/12/briga-na-arquibancada-paralisa-jogo-entre-furacao-e-vasco.html; http://esportes.terra.com.br/futebol/brasileiro-serie-a/pancadaria-entre-torcidas-interrompe-atletico-pr-x-vasco-em-joinville,153619820a3d2410VgnVCM20000099cceb0aRCRD.html.
[2] http://esporte.ig.com.br/futebol/2013-12-08/sem-pm-no-estadio-briga-de-torcedores-paralisa-jogo-entre-atletico-pr-e-vasco.html
[3] Art. 14. Sem prejuízo do disposto nos arts. 12 a 14 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, a responsabilidade pela segurança do torcedor em evento esportivo é da entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo e de seus dirigentes, que deverão: I – solicitar ao Poder Público competente a presença de agentes públicos de segurança, devidamente identificados, responsáveis pela segurança dos torcedores dentro e fora dos estádios e demais locais de realização de eventos esportivos;
