O Título V da Constituição de 1988 intitula-se “Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”. Nesse sentido, como parte desse programa global defensivo do texto constitucional, destacam-se as Forças Armadas, consideradas, a teor do art. 142, instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República. As Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica e possuem uma missão constitucional tríplice: (a) defesa da Pátria; (b) garantia dos poderes constitucionais; e (c) garantia da lei e da ordem.
Em decorrência de sua organização fundada na hierarquia e na disciplina, o regime jurídico aplicável às Forças Armadas guardará peculiaridades distintivas daquele usualmente aplicável aos servidores públicos civis. Começa pela denominação, já que os membros das Forças Armadas são denominados militares (CF, art. 142, § 3º). Na estrutura hierárquica, temos que se organizam em postos (oficiais) e graduações (praças). Em seguida, como consequência da disciplina, que obriga o acatamento resignado das leis e regulamentos castrenses, impõe-se-lhes a proibição da sindicalização e da greve (CF, art. 142, § 3º, IV).
Está claro, dessa maneira, que o regime jurídico das Forças Armadas, por expressa previsão constitucional, tem predicados que são próprios da vida na caserna.
Nesse contexto, é particularmente grave a norma inscrita no § 2º do art. 142: “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.” Como a leitura do texto revela, uma previsão dessa envergadura traz uma exceção expressa ao mais importante dos remédios constitucionais, o habeas corpus, previsto como garantia fundamental no art. 5º da Constituição (“LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”).
O habeas corpus, que tem natureza de ação constitucional penal, é um remédio que tutela a liberdade de ir, vir e ficar. Por meio dessa ação autônoma de impugnação, garante-se ao cidadão que sua liberdade de locomoção não será tolhida ilegalmente, preservando-a (contra ameaças) ou restabelecendo-a (contra violações). Portanto, ao excepcionar o cabimento do writ para o fim de impugnar decisões disciplinares militares, o Poder Constituinte Originário tomou uma decisão de extrema gravidade, forte na hierarquia que deve nortear as atividades das Forças Armadas.
Apesar disso, não se ignora que uma vedação desse tipo, se interpretada literalmente, poderia autorizar a prática de toda sorte de abusos da autoridade incumbida do exercício do poder disciplinar castrense, a contrariar muita vez a legalidade. E é evidente que uma interpretação dessa índole iria de encontro ao próprio texto constitucional, pois, se de um lado as Forças Armadas organizam-se com base na hierarquia e na disciplina, de outro, sua tríplice missão constitucional obriga-a, sob a autoridade suprema do Presidente da República, à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e à defesa da lei e da ordem.
Sendo assim, desde muito cedo, o Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua jurisdição constitucional das liberdades, inclinou-se em conferir uma interpretação adequada ao sentido da vedação inscrita no art. 142, § 2º, da Constituição de 1988, a afastar o impedimento absoluto que a leitura literal da norma poderia instigar. É o que se verifica no acórdão do HC 70.648/RJ, paradigma na matéria (grifo meu):
"HABEAS CORPUS". O SENTIDO DA RESTRIÇÃO DELE QUANTO AS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES (ARTIGO 142, PAR. 2., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). - Não tendo sido interposto o recurso ordinário cabível contra o indeferimento liminar do "habeas corpus" impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça (artigo 102, II, "a", da Constituição Federal), conhece-se do presente "writ" como substitutivo desse recurso. - O entendimento relativo ao PAR. 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia "habeas corpus", não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no PAR. 2. do ARTIGO 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo QUANTO AO âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a LIMITA AS DE natureza militar."Habeas corpus" deferido para que o S.T.J. julgue o "writ" que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente "habeas corpus" até que o relator daquele possa apreciá-la, para mantê-la ou não.
(STF, Primeira Turma, HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 09/11/1993, p. DJ 04/03/1994)
O acórdão acima revela que o STF, coerentemente com a interpretação que já era dada ao tempo da Constituição de 1969, manteve a possibilidade de análise das punições disciplinares militares, por meio de habeas corpus, sempre que se estiver a questionar a legalidade da medida com base em quatro pressupostos, a saber: (1) hierarquia; (2) poder disciplinar; (3) ato ligado à função; e (4) pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.
Tomando por base o precedente firmado nos autos do HC 70.648/RJ, a jurisprudência do STF passou a admitir a impetração de habeas corpus para questionar punições disciplinares militares, consoante revela este julgado (grifo meu):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MATÉRIAS ANALISADAS NO JULGAMENTO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR: ALEGAÇÕES DE PRECLUSÃO E DE IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO PRÓPRIO ACÓRDÃO ANTE O RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DE NOVO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus é inadmissível quando se trata de mera reiteração de medida anteriormente impetrada nesta Corte. Precedentes: HC 103693-AGR, rel. min. Dias Toffoli, 1ªTurma, DJ de 2/12/2010; HC 100279-AGR, rel. min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 27/11/2009; HC 82587/RJ, rel. min. Cezar Peluso, 2ªTurma, DJ de 7/8/2009; HC 97475-AGR/MG, rel. min. Cezar Peluso, 2ªTurma, DJ de 3/2/2009. 2. In casu, não há inovação objetiva relevante a ponto de justificar outra impetração, sendo certo que o constrangimento ilegal atacado mediante este writ já foi apreciado por esta Corte no julgamento HC nº 95331. 3. Deveras, tanto a alegada preclusão da matéria e a possibilidade de anulação do acórdão por erro material quanto a própria configuração dessa espécie de erro foram enfrentadas no julgamento do HC nº 95.331, impetrado pelo corréu Walter Rangel de Souza (relator o Ministro Eros Grau). 4. A norma jurídica aplicável ao fato não integra a causa petendi, por isso que veda-se a impetração contra o mesmo error in judicando, mercê da citação de outro dispositivo legal. 5. O presente writ é exemplo emblemático de que a garantia constitucional do habeas corpus vem sendo banalizada, tendência que se reflete no excessivo volume de impetrações perante esta Corte, motivo pelo qual a jurisprudência vem restringindo a sua admissibilidade, assentando não caber Habeas Corpus: a) Nas hipóteses sujeitas à pena de multa (Súmula 693 do STF); b) Nas punições em que extinta a punibilidade (Súmula 695 do STF); c) Nas hipóteses disciplinares militares (art. 142 § 2 da CRFB), salvo para apreciação dos pressupostos da legalidade de sua inflição; d) Nas hipóteses em que o ato atacado não afeta o direito de locomoção; vedada a aplicação do princípio da fungibilidade; e) Nos afastamentos dos cargos públicos por questões penais ou administrativos; f) Na preservação de direitos fundamentais que não a liberdade da locomoção de ir e vir, salvo manifesta teratologia e influência na liberdade de locomoção; g) Contra decisão de relator de Tribunal de Superior ou juiz em writ originário, que não concede o provimento liminar, porquanto erige prejudicialidade no julgamento do próprio meritum causae; h) Contra decisão de não conhecimento de writ nos Tribunal de Superior uma vez que a cognição meritória do habeas corpus pelo STF supressão de instância; salvo manifesta teratologia ou decisão contrária à jurisprudência dominante ou pela Corte Suprema. 6. Parecer do MPF pelo desprovimento do agravo regimental. 7. Agravo regimental DESPROVIDO.
(STF, Primeira Turma, AgR no HC 96.760/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/09/2011, p. DJe 28/09/2011)
Acolhendo a orientação jurisprudencial consagrada pelo STF na matéria, o Superior Tribunal de Justiça igualmente excepciona a regra constitucional do art. 142, § 2º, da Constituição, a admitir a impetração do mandamus sempre que o impetrante estiver a perquirir a legalidade do ato sancionatório cominado disciplinarmente ao paciente.
Sobre o assunto, destaco os acórdãos seguintes (grifos meus):
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. SANÇÃO DISCIPLINAR (8 DIAS DE PERMANÊNCIA MILITAR). ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, POR NÃO LHE TER SIDO OPORTUNIZADA, NA ESFERA ADMINISTRATIVA, PRAZO PARA AS ALEGAÇÕES FINAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO RESPALDADO NA PORTARIA DA CORREGEDORIA DA POLÍCIA MILITAR QUE REGULAMENTA O PROCESSO ADMINISTRATIVO, ANTE A AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE REQUERIMENTOS, PELO POLICIAL, EM SUA DEFESA PRÉVIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. A despeito de o art. 142, § 2º, da CF/88 vedar a impetração de habeas corpus contra punições disciplinares militares, a jurisprudência excepciona a regra constitucional nos casos em que o mandamus se restrinja à análise da legalidade do ato ou de sua teratologia. Precedentes: HC 298.778/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 30.09.2014; HC 211.002/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09.12.2011.
2. O objeto da impetração cinge-se à análise de abuso ou ilegalidade do ato emanado da autoridade indicada como coatora (MM. Juízo de Direito da 2a. Auditoria Cível da Justiça Militar de São Paulo), consubstanciado na manutenção de cerceamento de defesa do paciente e ofensa ao devido processo legal, decorrente de denegação de habeas corpus impetrado contra o ato sancionador disciplinar exarado na esfera administrativa.
3. Não se verifica manifesta ilegalidade ou teratologia do ato impugnado, uma vez que o alegado cerceamento de defesa e ofensa ao devido processo legal não foram reconhecidos porque, em defesa prévia exarada em processo administrativo disciplinar, o paciente limitou suas alegações a questões preliminares, sem formular requerimentos ou impugnações meritórias a respeito das infrações disciplinares a ele imputadas (divulgação, por meio de fotografia disponibilizada na internet, de assuntos de interesse da Administração Pública Militar), operando-se, neste caso, a preclusão da alegação da matéria defensiva, à luz do princípio da eventualidade
4. A inércia do paciente em trazer, na defesa prévia, toda a matéria de defesa permitiu, conforme dispõe o § 2o. do art. 6o. do Anexo III à Portaria do Exmo. Sr. Cmt G n. CORREGPM-004/305/01, o julgamento direto do Processo Administrativo, sem que lhe fosse oportunizado prazo para apresentar alegações finais.
5. Recurso Ordinário desprovido, acatando o parecer ministerial.
(STJ, Primeira, Turma, RHC 52787/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/11/2014, p. DJe 01/12/2014)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA FINS DE OBSERVÂNCIA DA REGULARIDADE FORMAL DO ATO. O PACIENTE SE DEFENDE DOS FATOS A ELE IMPUTADOS. DESINFLUÊNCIA DA CAPITULAÇÃO LEGAL INICIAL EXPOSTA NO LIBELO ACUSATÓRIO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS OU DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS.
1. O exame da ameaça ou restrição do direito de locomoção decorrente de sanção aplicada à falta disciplinar militar só pode ser objeto de habeas corpus na restrita hipótese em que é deduzido para fins de questionar os pressupostos de legalidade do ato praticado ou que está na iminência de sê-lo. Dessa maneira, garante-se o amparo pela via do habeas corpus quando observado o manifesto desrespeito aos aspectos da legalidade formal do processo disciplinar militar. Nesse sentido, precedentes do STF e do STJ: HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 04/3/94; HC 96.760/RJ AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/9/11; RE 338.840/RS, Rel.(a) Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 12/9/03; RHC 27.897/PI, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 08/10/2010; HC 211.002/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/12/2011; HC 129.466/RO, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 01/2/10; e HC 80.852/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 28/04/2008.
2. Assim como o réu no processo penal, o servidor público que responde a processo administrativo disciplinar militar defende-se dos fatos a ele imputados, sendo desinfluente a qualificação legal das condutas para fins do exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Nesse sentido, os seguintes arestos em matéria penal e disciplinar que, na questão, se amoldam ao caso dos autos: HC 285.208/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/08/2014; HC
289.885/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 09/06/2014; MS 15.003/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe 11/04/2012; MS 15.905/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 08/11/2013; e RMS 41.562/PI, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 04/12/2013.
3. Não há como admitir reapreciação de fatos e provas ou dilação probatória na via estreita do mandamus com o fim de afastar sanção disciplinar aplicada a militar.
4. A punição se mantém pela conduta desidiosa do paciente, ou seja, na falta de zelo, cuidado com a manutenção e guarda de documentos de uso militar restrito (porta funcional e distintivo de identificação) encontrados em poder de terceiro, conhecido do militar, e acusado de estelionato.
5. Ordem denegada
(STJ, Primeira, Turma, RHC 298778/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16/09/2014, p. DJe 30/09/2014)
Dessa maneira, malgrado a redação do art. 142, § 2º, da Constituição de 1988 vedar expressamente o cabimento de habeas corpus contra punição disciplinar militar, em face das peculiaridades que cercam o regime jurídico das Forças Armadas, notadamente no que se refere ao dever de obediência hierárquica, os tribunais têm entendimento consolidado de que essa proibição não poderia excluir o exame da legalidade do disciplinamento castrense. Impõe-se, portanto, que esse dispositivo receba uma interpretação constitucionalmente adequada.
Assim, para o STF, é cabível excepcionalmente a impetração de habeas corpus para impugnar punições disciplinares militares sempre que o impetrante estiver a questionar a legalidade da medida com base nos pressupostos da hierarquia, do poder disciplinar, do ato ligado à função e da pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente.
Aderindo ao entendimento preservador da legalidade, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, a despeito do disposto no art. 142, § 2º, da Constituição, admitir-se-á a impetração de habeas corpus contra punições disciplinares militares para análise da regularidade formal do procedimento administrativo ou de manifesta teratologia.
No fundo, a orientação esposada tanto pelo STF quanto STJ tem a virtude de resguardar a inteireza do princípio constitucional da legalidade. Este, ao preconizar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II), não se harmoniza com o exercício arbitrário ou abusivo (ilegal) de qualquer espécie dos poderes administrativos. E isso porque, ainda que se cuide do poder disciplinar aplicado às Forças Armadas, até mesmo a mais rígida hierarquia castrense deve submeter-se aos ditames da lei.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 08 de mar. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR no HC 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, j. 09/11/1993, p. DJ 04/03/1994. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 20 de ago. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 96.760/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/09/2011, p. DJe 28/09/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 20 de ago. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 298.778/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 16/09/2014, p. DJe 30/09/2014. Disponível em:www.stj.jus.br. Acesso em: 20 de ago. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 527.787/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 18/11/2014, p. DJe 01/12/2014. Disponível em:www.stj.jus.br. Acesso em: 20 de ago. 2015.
