Notas
[1]http://umoficialcomespadapropria.blogspot.com.br/2014/01/ovelha-lobos-e-caes-pastores-uma.html ou http://www.mvb.org.br/artigos/ovelhasloboscaes.php - pesquisados em 3/06/2016
[2] BOBBIO, Noberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organizado por Michelangelo Bovero. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. 13ª Tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 166
[3] Escusada as opiniões em sentido contrário, inclusive a do Exmo. Min. Luís Roberto Barroso in O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 6ª Edição - 2012, 4ª Tiragem - 2014, p. 208 e 204-205, na medida em que a norma infralegal, a pretexto de regulamentar lei ou norma supralegal (como no caso concreto), pode sim, na prática, conter vícios de inconstitucionalidade. Diz o Ministro na obra citada: “Os atos administrativos normativos – como decretos regulamentares, instruções normativas, resoluções, atos declaratórios – não podem validamente inovar na ordem jurídica, estando subordinados à lei. Desse modo, não se estabelece confronto direto entre eles e a Constituição. Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas hipóteses: (i) ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; (ii) ou é a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ser objeto de impugnação. (…) Não assim, porém, os atos normativos que, ostentando embora o nome ou a roupagem formal de ato secundário, na verdade pretendem inovar autonomamente na ordem jurídica, atuando com força de lei. Neste caso, poderão ser objeto de controle abstrato, notadamente para aferir violação ao princípio da reserva legal. Situam-se nessa rubrica os regimentos internos e atos normativos elaborados pelos Tribunais, inclusive os de Contas.”
[4] O que será abordado adiante
[5] Conforme LIMA, JOSÉ WILSON FERREIRA, na obra Limites Constitucionais à Produção Legislativa do Direito Penal, Nuria Fabris Editora, pg. 20: “...No que se refere à atuação do Poder Judiciário no campo da representatividade, atribui-se ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição mediante o exercício da jurisdição constitucional, que se instrumentaliza, entre outros mecanismos, pelo controle da (in) constitucionalidade das leis ou de atos normativos emanados do poder público, em conformidade com a Constituição Federal...”
[6] http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos ´pesquisado em 20/05/2016
[7] “audiência de apresentação” se configura como uma nomenclatura mais condizente com o instituto e, inclusive, tem a preferência de muitos juristas e Ministros do STF (ex: Min. Rosa Weber, Gilmar Mendes, Luiz Fux, dentre outros)
[8] Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:
I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[9] Art. 61, da CF/88
[10] Ação Direta de Insconstitucionalidade por Omissão – ADO, art. 103, § 2º, da CF/88 e Lei nº12.063/2009
[11] Art. 96, I, “a”, da CF/88
[12] EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil. (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)
[13] CF/88, art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
[14] Art. 22, I da CF/88:Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
[15] Art. 5º, LXXI, da CF/88, mesmo com a regulamentação introduzida pela Lei nº 13.300/2016
[16] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[17] Exemplificativamente pode ser citada a Súmula Vinculante nº 33, do STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria-especial" data-type="category">aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
[18] Lei Complementar 75/1979
[19] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
II - leis complementares;
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis
[20] E não se diga que a delegação contida no art. 60 da LOMAM conferiria ao próprio CNJ a capacidade de dispor sobre a possibilidade de legislar. A CF/88 não previu que a LOMAM poderia delegar a outros órgãos a descrição de outras atribuições ao CNJ, mas sim de dispor sobre estas. E isso não foi feito.
[21] Como feito pelo STF ao reconhecer caráter normativo primário à Resolução do CNJ:
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.(ADC 12, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149)
[22] CF/88 - Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[23] LANZA, PEDRO. Direito Constitucional Esquematizado, Editora saraiva, 18ª Edição, pg.172
[24] Pg.544
[25] Não se objetiva adentrar na seara da propriedade ou impropriedade do termo tripartição
[26] Lourenço, André Navarro in http://navarroanl.jusbrasil.com.br/artigos/171332298/historico-do-pacto-internacional-dos-direitos-civis-e-politicos
[27] PRECEDENTES DO PLENO: HC 87.585, RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS Nºs 349.703 E 466.343, bem como AI 526078 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 16-05-2014 PUBLIC 19-05-2014.
[28] RHC 79785: Trecho pertinente da ementa: “...3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias....” (destaques do subscritor)
[29] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[30] Vide Decreto nº 6.949, de 25.8.2009 Publicado no DOU de 25.8.2009
[31] Pois caso não fossem, teriam caráter de lei ordinária, consoante corrente pacífica do STF
[32] Apesar de divergências internacionais, consoante se percebe pela manifestação do Min. Luis Roberto Barroso, na sessão plenária em que foi julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240: “...Portanto, penso - até li um trabalho recentemente do Professor Daniel Sarmento sobre esse ponto - que a questão não é propriamente de hierarquização, e sim de diálogos institucionais em busca do melhor argumento e da melhor forma de se defenderem os Direitos Humanos. E o entendimento que tem prevalecido no Direito europeu é o de que não há propriamente hierarquia, mas deve prevalecer a cláusula que proteja mais adequadamente os direitos...” (destaques do subscritor)
[33] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
[34] Vide RHC 79785, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010
[35] Transcrita no subitem anterior
[36] Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[37] Vide, apenas a título exemplificativo, os seguintes incisos do art. 5º, da CF/88 que encontram paralelo nas normas internacionais invocadas:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
(...)
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
[38] “...Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas (...) aptas a produzir todos os seus efeitos(...) Não tem necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas autoaplicáveis...” - Direito Constitucional Esquematizado, Editora saraiva, 18ª Edição, pg.251 – Pedro Lenza
[39] Direito Constitucional Esquematizado, Editora saraiva, 18ª Edição, pg.252
[40] Op. cit., pg. 25
[41] Promulgado pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992.
[42] Promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
[43] Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
[44] Edilson Mougenot Bonfim, Código de Processo Penal Anotado, Editora Saraiva, 2ª Edição, pg. 532, in comentários ao art. 304 do CPP
[45] Lei nº 261/1841 que, na época, procedeu a reforma do “Código de Processo Criminal”
[46] Vide Lei 12.830/2013 e editais de concursos
[47] Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 18ª Edição, Editora Saraiva, pg. 316
[48] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas
[49] PEREIRA, Maurício Henrique Guimarães - Habeas Corpus e polícia judiciária, p. 233-234
[50] Guilherme Nucci, em sua obra MANUAL DE PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL, 3ª Ed., pág. 553
[51] Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
[52] Tendo em vista o prazo de até 24 horas que a autoridade policial está obrigada a cumprir no que concerne ao encaminhamento do auto de prisão em flagrante, sem prejuízo da comunicação imediata ao juízo, ao parquet e à família do preso e, por conseguinte, ao advogado.
[53] Art. 5º, LXII, da CF/88 – “…a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;...”
[54] Sem prejuízo da mácula por violação ao princípio da legalidade, o que será objeto de análise adiante
[55] Art. 120 do CPP
[56] Art. 184 do CPP
[57] Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. V – A custódia do paciente ocorreu por decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo, assim, qualquer ofensa à clausula constitucional da reserva de jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI e LXII do art. 5º da Constituição Federal. VI – O uso de algemas foi devidamente justificado pelas circunstâncias que envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente atentar contra a própria integridade física ou de terceiros. VII – Não restou constatada a confissão mediante tortura, nem a violação do art. 5º, LXII e LXIII, da Carta Magna, nem tampouco as formalidade previstas no art. 6º, V, do Código de Processo Penal. VIII – Inexistência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, aliás requeridas a destempo, haja vista a inércia da defesa e a consequente preclusão dos pleitos. IX – A jurisprudência desta Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo certo que a defesa do paciente não se desincumbiu de indicar, oportunamente, quais os elementos de provas pretendia produzir para levar à absolvição do paciente. X – É desprovido de fundamento jurídico o argumento de que houve inversão na ordem de apresentação das alegação finais, haja vista que, diante da juntada de outros documentos pela defesa nas alegações, a magistrada processante determinou nova vista dos autos ao Ministério Público e ao assistente de acusação, não havendo, nesse ato, qualquer irregularidade processual. Pelo contrário, o que se deu na espécie foi a estrita observância aos princípios do devido processo legal e do contraditório. XI – A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade in concreto do crime, bem como pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Ademais, o paciente evadiu-se do distrito da culpa após a condenação. XII – Ordem denegada.”(HC 107644, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011)
[58] Art. 530-B do CPP
[59] Art. 322 e 335, do CPP
[60] No artigo denominado “Os mitos da audiência de custódia” - http://genjuridico.com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/ - pesquisado em 30/05/2016
[61] http://www.bbc.com/portuguese/reporterbbc/story/2007/09/070927_brasilconfiancadenize_ba.shtml e http://g1.globo.com/politica/noticia/2014/07/forcas-armadas-e-pf-sao-instituicoes-mais-confiaveis-diz-datafolha.html - pesquisados em 03/06/2016
[62] Franco Perazzoni e Wellington Clay Porcino Silva in Inquérito Policial: um instrumento eficiente e indispensável à investigação, Revista Brasileira de Ciências Policiais - https://periodicos.dpf.gov.br/index.php/RBCP/article/view/385 - pesquisado em 03/06/2016
[63] Exemplificativamente, vide arts. 127, 149,§ 1º, 282, §2º, 311, 378, II, todos do CPP, art.3º, I, da lei 9296/1996, art. 2º da Lei 7.960/1989, dentre inúmeros outros.
[64] Marcio Magno Carvalho Xavier, in Organização Criminosa: as facetas do artigo 23 da Lei 12.850/2013 para a investigação policial, artigo publicado antes do advento da lei 13245/2016 - http://www.adpf.org.br/adpf/imagens/noticias/chamadaPrincipal/7519_artigo.pdf - pesquisado em 03/06/2016
[65] Como se verá adiante
[66] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Podium, 2009, p. 50.
[67] Diz-se “tentativa de implementação” porque, até o presente momento, não foi implementada de forma escorreita e tem enfrentado forte resistência, até mesmo, por parte de membros do judiciário, fato que será objeto de análise posteriormente, no tópico apropriado.
[68] Art. 5º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica): Artigo 5. Direito à integridade pessoal; 1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3.A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6.As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
[69] “...CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal Federal, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente;...”
[70] ADPF 347 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016) – inserido como justificativa da Resolução nº 213/2015 (“considerando” 2)
[71] Denominação criada pela Corte Constitucional da Colômbia para situações em que, ante a gravidade, é indispensável a intervenção do Supremo, no exercício do papel contramajoritário próprio das cortes constitucionais, em proteção da dignidade de grupos vulneráveis. A técnica da declaração do “estado de coisas inconstitucional” permitiria ao juiz constitucional impor aos Poderes Públicos a tomada de ações urgentes e necessárias ao afastamento das violações massivas de direitos fundamentais, assim como supervisionar a efetiva implementação.
[72] Pg.25 do Acórdão
[73] Pg.50 do Acórdão
[74] Independem de prova a teor do Art. 374, I, do CPC – Lei nº 13.105/2015
[75] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
[76] CF/88, art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[77] http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/90-apoiam-reducao-da-idade-penal-c8e24o0vlosyiway5n00aryvi ; g1.globo.com/.../reducao-da-maioridade-penal-e-aprovada-por-87-diz-datafolha.html ; http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/494131-PESQUISA-83,9-DOS- BRASILEIROS-SAO-FAVORAVEIS-A-REDUCAO-DA-MAIORIDADE-PENAL.html; dentre outros
[78] Altera os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal
[79] altera os arts. 6o, 185, 304 e 318 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)
[80] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[81] Art. 92, I-A, da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004
[82] Art. 103-B, §4º, da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004:
“...Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IV representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VII elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)...”
[83] Não foram os pactos internacionais que instituíram, consoante será ponderado adiante
[84] http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/78959-projeto-audiencia-de-custodia-recebe-o-apoio-do-governo-de-mato-grosso-e-do-judiciario-local
[85] Termo de Cooperação Técnica n. 007/2015, celebrado entro o CNJ, o Ministério da Justiça e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa e Termo de Cooperação Técnica n. 016/2015, celebrado entre o CNJ e o CJF
[86] Com Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais que podem ser obtidos no site do próprio CNJ, através do link http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/documentos
[87] Exemplificativamente: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306108
[88] Conforme se demonstrará cabalmente adiante
[89] Fl.9 do Acórdão da ADI 5240, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016
[90] Fls.10/11 do Acórdão da ADI 5240, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016
[91] Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
[92] No artigo denominado “Os mitos da audiência de custódia” - http://genjuridico.com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/ - pesquisado em 30/05/2016
[93] Art. 103-B, §4º, I, da CF/88
[94] ADPF 347 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016) – inserido como justificativa da Resolução nº 213/2015 (“considerando” 2)
[95] Op. Cit., pgs. 30/31
[96] In Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição, editora Malheiros, 2010, pg.186
[97] Note-se que algumas das justificativas (“considerandos”) se enquadram em mais de um grupo
[98] Vide item 1 do presente texto
[99] Nucci, Guilherme de Souza na obra Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição, Editora RT, pg.602, em comentário ao art. 304: “...21.Autoridade competente: é, em regra, a autoridade policial...”
[100] Lei 12.830, art. 2º, § 1o : Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
[101] § 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
[102] Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver prêso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.
Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o prêso ao Juiz.
[103] Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
[104] (Rel. Des. Luiz Noronha Dantas, 6ª Câmara Criminal TJ/RJ, Habeas Corpus nº 0064910-46.2014.8.19.0000 , Data da Publicacao: 25/01/2016, Folhas/Diario:138/159, nº do diário 2359379)
[105] (TJ/SP -Relator(a): Alcides Malossi Junior; Comarca: Piracicaba; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 14/04/2016; Data de registro: 18/04/2016)
[106] (TJ/SP - Relator(a): Euvaldo Chaib; Comarca: Monte Aprazível; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 24/05/2016; Data de registro: 25/05/2016)
[107] (STJ - HC 346.300/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 13/06/2016). No mesmo sentido: HCs 344.989, 345.069 e outros
[108] Exemplo similar de eficácia limitada reconhecido pelo STF estava no hoje revogado art. 192, § 3º, da CF/88, que gerou a edição da Súmula 648, posteriormente, convolada na Súmula Vinculante nº 7, nos seguintes termos: A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.
[109] Consoante disposto nos itens 2.3. e 2.4.
[110] LENZA, PEDRO. Direito Constitucional esquematizado. 2014. Editora Saraiva. 18ª edição, pg366: “...A expressão “chapada” começou a ser utilizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, não restando dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.
Atualmente vem sendo utilizada pelos Ministros, sempre no sentido inaugurado pelo Min. Pertence, destacando-se alguns julgados, como ADI 2.527, ADI 3.715, ADI 1.923-MC (cf.Inf. 474/STF), ADI 1.802-MC, etc...”
[111] DA SILVA, JOSÉ AFONSO. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª Edição, Editora Malheiros, pg.48
[112] Curso de Direito Constitucional, 9ª Edição, Editora Malheiros, pgs. 367/368
[113] Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1994, 5ª ed, pp. 49/50.
[114] “Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada”- DA SILVA, JOSÉ AFONSO, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, Editora malheiros, pg.369
[115] http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11992
[116] MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-GILMAR-MENDES.pdf .Acesso em: 18/06/2016
[117] in, Controle de Constitucionalidade - Aspectos Jurídicos e Políticos - Ed. Saraiva, pg. 43
[118] http://www.opovo.com.br/app/opovo/cotidiano/2016/03/18/noticiasjornalcotidiano,3590418/juiza-de-audiencias-de-custodia-solicita-ao-estado-asseio-de-presos.shtml. Visto em 18/06/2016
[119] http://www.sobral24horas.com/2016/03/juiza-de-audiencias-de-custodia.html. Visto em 18/06/2016
[120] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
[121] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XI - procedimentos em matéria processual;
[122] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[123] Op.cit. pg.99
[124] (ADI 3896, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100 RTJ VOL-00205-03 PP-01141 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 499-504 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 45-56)
[125] Op. cit., pgs. 76/77
[126] Art. 62 caput da CF/88
[127] Min. Marco Aurélio, na ADPF 347, pg. 31 do acórdão, em voto acolhido por v.u.
[128] http://anacarolinafp.jusbrasil.com.br/artigos/144732862/conceito-historico-da-separacao-dos-poderes
[129] MEIRELLES, HELY LOPES e outros, in Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição2010, pgs. 115/116
[130] http://jota.uol.com.br/associacao-de-juizes-quer-derrubar-resolucao-do-cnj-sobre-audiencias-de-custodia, pesquisado em 22/06/2016
[131] Despacho nº 3913/2016-DICOJI/CGCOR/COGER/PF, aprovado pelos Despachos nº 4895/2016-CGCOR/COGER/DPF e 5047/2016-GAB/COGER/DPF
