4.DO PROCEDIMENTO DO PODER DE POLÍCIA NA ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA DO ESTADO: RESPONSABILIZAÇÃO EQUIVOCADA DO TERCEIRO CONTRATADO

Identificar os problemas físicos e estruturas dos postos de fiscalização, bem como as limitações estabelecidas pela legislação aos agentes fiscalizatórios.

A constituição Federal de 1998 prevê competência concorrente entre os entes federativos para legislar sobre matéria ambiental, de maneira que as legislações regionais e locais possam preencher possíveis lacunas deixadas pela legislação federal. O poder de polícia, nos termos do artigo 225 da constituição federa, pode (e deve) ser exercido pelos entes cumulativamente.

Desta feita, o poder de polícia deve agir em consonância com sua competência, qual seja; preservação, fiscalização e preservação do meio ambiente, caso fujam sua competência, a atitude ou falta dela por parte da fiscalização será comprometida, podendo torna-se um ato invalido.

É possível identificar inúmeros abusos cometidos pelo poder de polícia administrativo.

Por se tratar de competência concorrente, todos os entes federativos podem e devem fiscalizar, tal poder conferido a estes entes federativos é por vezes utilizado para seu benefício próprio, como enriquecimento ilícito, abuso do poder de fiscalizar, obter fama, dentre outros diversos abusos de polícia praticada pela fiscalização. É a disputa existente entre união, estados, distrito federal e municípios as fiscalizações ambientais.

Estas situações de extorsões por parte dos fiscais é de comum relatada pelas pessoas autuadas, que alegam que são cobradas e que, se não pagam, são surpreendidos com lavraturas de autos de infrações. No ano de 2011dois fiscais do IBAMA foram presos em Mato Grosso do Sul por exigirem 50 mil reais de uns madeireiros para não multar a empresa, ambos os funcionários faziam parte do órgão a mais de 30 anos.

O IBAMA é o órgão fiscalizador que mais se destaca de forma negativa, em detrimento de suas ingerências indevidas em fiscalizações que deveriam ser estaduais ou municipais, o grande problema é que o IBAMA (federal) decide por fiscalizar atividades que já estão sendo fiscalizadas por órgãos municipais e estaduais, por vezes, embargando empresas já devidamente licenciadas pelos órgãos regionais competentes ou imputando por diversas vezes penalidades já aplicadas ao agente infrator pelo mesmo fato.

Há uma constante discussão nos tribunais superiores sobre as lavraturas que os agentes administrativos imputam ao terceiro de boa-fé que em nada contribuiu para prática do ilícito.

Sabe-se que o terceiro de boa-fé é uma pessoa alheia a infração, podendo ser por vezes proprietário de instrumentos utilizados para pratica de algum ilícito, sem que tenha qualquer conhecimento. A exemplo, uma pessoa que por meio de um contrato de aluguel, aluga sua balsa a um locatário que sem prestar informações se utiliza da balsa para o transporte de madeiras desacobertadas de documentos, em seguida, por meio de operação é apreendido não só o produto transportado, mas também a balsa, de forma desarrozoada, autua-se o proprietário da embarcação que desconhecia sobre qualquer situação que ensejou a autuação ou os famosos casos que contratam um caminhoneiro para transporte de carga e quando ocorre autuação em detrimento de alguma irregularidade seja por diversidade no que está declarado na guia florestal e nota fiscal, seja por divergências de espécies ou qualquer outro motivo que leve uma lavratura de auto de infração. 

Nota-se que o transportador, um terceiro de boa-fé, é no presente caso tão somente um prestador de serviço, que desconhece os procedimentos relacionados ao controle ambiental, pois aceitou a carga com a devida documentação, presumindo-se está em sua plena legalidade, contudo há situações que tão somente um perito seria capaz de identificar como a falsificação de uma GF, NF entre outros, sendo autuado de forma indevida, situação que é apreendido o caminhão, único meio de subsistência.

Curt Trennepohl entende que a lei não dar poder discricionariedade para agente público agir, que a lei é clara ao ditar que os instrumentos utilizados na prática de crime ambiental deverão ser apreendidos. “Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.” (art. 25 lei 9605/98). As leis ambientais não faz diferenciação sobre o bem ser licito ou ilícito, ou bem será apreendido bastando tão somente que ele seja um instrumento para pratica do crime, já legislação penal entende que deverá haver confisco somente quando se tratar de um ilícito.  Segue abaixo jurisprudência que envolve entendimento penal e administrativo acerca do tema;

PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL APREENSÃO DE VEÍCULO (AUTOMÓVEL). RESTITUIÇÃO. CPP, ARTIGO 6º, INCISO II. LEI 9.605/98, ARTIGOS 34, § ÚNICO, INCISO III E 70, INCISO IV. O ato de transportar irregularmente em veículo pode configurar duas espécies de ilícitos, um penal e outro administrativo (Lei 9.605/98, artigos 34, parágrafo único, inciso III e 70). A apreensão na esfera penal só se justifica se o veículo foi preparado para prática delituosa, por exemplo, com fundo falso. Inexistindo qualquer circunstância especial que torne o bem instrumento do crime, a apreensão deverá limitar-se à esfera administrativa (Lei 9.605/98, artigo 70, inciso IV).

De posse dessas informações, pergunta-se porque imputar responsabilidade por um crime, lavrando auto de infração, confiscando o bem de quem não fez mudanças no veículo, isto é, não tornou o bem objeto do crime, que apresentou contrato de prestação de serviço durante a fiscalização e age com animus em colaborar com o trabalho da administração, é fato que os casos de terceiros de boa-fé devem ser uma exceção à regra.

A administração deve rever seus atos para que não prejudique terceiro, buscando penalizar tão somente quem praticou o ato ilícito, devendo agir o fiscal com discricionariedade.

Não se pode admitir que em estado democrático de direito, venha a ser outorgado ao agente fiscal o poder de vida e morte de um empresário, e seus milhões de funcionários ou que tire o único meio de sustento de um caminhoneiro e sua família, lavrando de forma indevida autuações sem que antes se verifique o verdadeiro responsável pelo crime ambiental.

Nada disso é razoável nem tem qualquer indício de moralidade, a lei possibilita que um funcionário público tenha o poder descomunal sobre a pessoa física e jurídica, abrindo possibilidade para atos ilícitos.

5.DA DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO NOS JULGADOS DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS E AUTORIDADES AMBIENTAIS ADMNINISTRATIVAS ACERCA DA RESTITUIÇÃO/DEVOLUÇÃO DO BEM APREENDIDO DO TERCEIRO DE BOA-FÉ. POSICIONAMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO

Dentre os princípios fundamentais consagrados pela constituição vigente o que se torna mais difícil de aferir nos processos é o da boa-fé, posto que seja necessário averiguar se o indivíduo agiu conforme os padrões éticos, morais e sociais estabelecidos. Diante da alegação de boa-fé, os juízes se posicionam se a mesma é subjetiva ou objetiva, o referido princípio é consagrado pelo STJ em nas diversas áreas do ramo do direito.

Como alegado acima, os tribunais diante do poder da discricionariedade a eles conferida adotam ou não a boa-fé. No que tangue aos processos administrativos, a Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispõe em seu art. 2º[11] “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

Contudo, o princípio da boa-fé raramente é observado pelas vias administrativas, e, quando ocorre uma autuação indevida do terceiro de boa-fé, este, tem por vezes seu instrumento de trabalho apreendido.

O reconhecimento desse direito à boa-fé é demorado, inobservado, raramente concedido, e devido à demora, em virtude da durabilidade dos veículos, as Autarquias ambientais decidem dar o perdimento do bem apreendido e destinação dos produtos encontrados, percebe-se que um direito que é consagrado pela constituição é totalmente esmagado pelas autoridades administrativas, onde o terceiro que age boa-fé, pessoa idônea prejudicada, precisará pleitear via judicial com anulatória ou mandado de segurança para ser restituído da coisa apreendida indevidamente, o que não gera uma economia processual, e acabar por confiscar direitos do indivíduo inocente.

O terceiro de boa-fé encontra-se diante de uma grande insegurança jurídica, onde lhe é cerceado o direito à boa-fé, as consequências que lhe são imputadas são graves, pois tem sua atividade paralisada, devendo arcar com custas para sua defesa que, se for via administrativa, arrasta-se por anos até que o bem requerido seja deteriorado em razão do tempo, perdendo sua funcionalidade e tudo isso ocorre sem que o terceiro contribuísse ou soubesse que cooperou, mesmo que indiretamente, para a prática de um ilícito e é condenado.

Em geral, os casos que demandam cunho ambiental são julgados pela justiça estadual ou Justiça Federal, conforme dispõe art. 26 da Constituição Federal[12] e que a competência será em especial da Justiça Federal quando existir dano direto aos bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (artigo 109, IV, da CF).

Inicialmente nas vias administrativas as liberações dos veículos apreendidos em infrações ambientais estavam sobre égide do Decreto n.º 3.179, de 21 de setembro de 1999[13], artigo (art. 2º, §6º, inc. VIII, do Decreto n.º 3.179, de 21 de setembro de 1999), que disciplinava que os veículos e embarcações utilizados nas infrações ambientais, poderiam ser restituídos aos donos após o pagamento da multa administrativa ou após apresentação de defesa administrativa.

VIII - os veículos e as embarcações utilizados na prática da infração, apreendidos pela autoridade competente, somente serão liberados mediante o pagamento da multa, oferecimento de defesa ou impugnação, podendo ser os bens confiados a fiel depositário na forma dos arts. 1.265 a 1.282 da Lei no 3.071, de 1916, até implementação dos termos antes mencionados, a critério da autoridade competente

O Decreto n.º 3.179, de 21 de setembro de 1999 foi revogado pelo Decreto n.º 6.514, de 22 de julho de 2008[14]. Compulsando detalhadamente a lei, verifica-se que o bem, de qualquer natureza, apreendido, fica sob a guarda da administração, podendo, excepcionalmente, ser confiado ao fiel depositário.

Art. 105.  Os bens apreendidos deverão ficar sob a guarda do órgão ou entidade responsável pela fiscalização, podendo, excepcionalmente, ser confiados a fiel depositário, até o julgamento do processo administrativo.

Parágrafo único.  Nos casos de anulação, cancelamento ou revogação da apreensão, o órgão ou a entidade ambiental responsável pela apreensão restituirá o bem no estado em que se encontra ou, na impossibilidade de fazê-lo, indenizará o proprietário pelo valor de avaliação consignado no termo de apreensão. 

Cinge-se alegar que a manutenção da apreensão deve ser motivada pela autoridade competente, conforme preceitua Instrução Normativa nº 28, de 08 de outubro de 2009[15], do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis- IBAMA. Vejamos;

Art. 8º Quando do julgamento do auto de infração, deve a autoridade julgadora apreciar a aplicação da sanção relativa à apreensão de animais, produtos, subprodutos da fauna e da flora, instrumentos, equipamentos, petrechos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração ambiental, definida no art. 72, IV da Lei nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998.

(....)

§ 4º Para a aplicação da sanção de apreensão relativa a veículos, embarcações e equipamentos utilizados como instrumentos para a prática da infração ambiental, deve a autoridade julgadora motivar expressamente quanto à razoabilidade e proporcionalidade da sanção frente à infração ambiental praticada.

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Sabe-se que toda ação administrativa deve ser motivada, mas o legislador teve uma preocupação ainda maior com a questão da apreensão dos bens para que estes sejam devidamente orientados pelos princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade.

Não se trata de fazer tábula rasa da lei ou de se determinar a apreensão ou não a depender do valor de mercado do bem transportado, não é isso. A autoridade julgadora deverá analisar, na verdade: a) a necessidade da restrição; b) a sua pertinência (adequação), no sentido da possibilidade de atingir o resultado almejado; e c) a proporcionalidade em sentido estrito, que outra coisa não quer dizer senão a observância do equilíbrio na relação entre o meio e o fim.[16]

Sabe-se que após constatação de crime ambiental os agentes administrativos deverão lavrar o termo de auto de infração e, se houverem bens de qualquer natureza, também haverá lavratura do termo de apreensão, destarte o art. 25 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispõe que, "verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos". Essa apreensão, segundo a legislação de regência, terá caráter cautelar (art. 101, § 1º, do Decreto nº 6.514/2008) ou sancionador (art. 3º, IV, do Decreto nº 6.514/2008).

Os bens apreendidos serão destinados: se forem animais, serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados (art. 2, da Lei 13.052/14). Se for apreensão de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes (art. 3, da lei 13.052/14[17]).

Quanto à responsabilidade do depositário de bens apreendidos em decorrência de infrações ambientais cumpre informar que há situações em que o veículo apreendido pode ficar sob a guarda do proprietário, este procedimento é possível através do termo do fiel depositário e só ocorre em casos excepcionais, já que a regra é que o bem apreendido fique sobre a guarda da administração para que se evite que o infrator incorra em novas infrações (decreto 6514/08, artigo 105 e 106).

Art. 105.  Os bens apreendidos deverão ficar sob a guarda do órgão ou entidade responsável pela fiscalização, podendo, excepcionalmente, ser confiados a fiel depositário, até o julgamento do processo administrativo.

Parágrafo único.  Nos casos de anulação, cancelamento ou revogação da apreensão, o órgão ou a entidade ambiental responsável pela apreensão restituirá o bem no estado em que se encontra ou, na impossibilidade de fazê-lo, indenizará o proprietário pelo valor de avaliação consignado no termo de apreensão. 

Art. 106.  A critério da administração, o depósito de que trata o art. 105 poderá ser confiado:

I - a órgãos e entidades de caráter ambiental, beneficente, científico, cultural, educacional, hospitalar, penal e militar; ou

II - ao próprio autuado, desde que a posse dos bens ou animais não traga risco de utilização em novas infrações. 

Há um projeto de Lei PL 7.814/10, do Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), que atribui ao proprietário de veículos automotores e embarcações apreendido por crimes ambientais a condição de fiel depositário do bem, sendo que o dono deve manter e zelar o bem quanto o processo administrativo durar, ademais, deixar o dono como fiel depositário do bem apreendido garante que a preservação do bem e a não desvalorização.

No presente artigo, foi realizada uma pesquisa quanti-qualitativa com as seguintes palavras chaves; presunção de boa-fé, apreensão veículo/caminhão, restituição veículo/caminhão; liberação de veículo/caminhão nos julgados proferidos pelo Tribunal Regional Federal de 1ª a 5ª Região, sendo a 1ª Região escolhida para objeto da pesquisa qualitativa, sendo evidenciada quantas vezes já houveram julgamentos do presente tema pelos tribunais regionais e como o Tribunal Regional da Primeira Região é pioneiro no julgamento do presente tema, isto porque o TRF1 é tribunal que abrange mais estados, compreendendo toda a Amazônia Legal, de onde advém a maioria das infrações ambientais, os julgados do TRF1 são usados pelas demais regiões quando forem julgar acerca do tema.

1.PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ (do proprietário do veículo, do motorista, do contratado para frete)

2.DA APREENSÃO: de veículos \ caminhão

3.DA RESTITUIÇÃO: de veículos \ caminhão

4.DA LIBERAÇÃO: de veículos \ caminhão

A jurisprudência acompanha a evolução legislativa e doutrinária, passando a reconhecer a obrigatoriedade da boa-fé dos atos administrativos como um princípio. Demonstra-se esse progresso jurisprudencial por meio de alguns recentes julgados de tribunais de instâncias e competências totalmente diferentes que comprovam definitivamente a aceitação da jurisprudência do princípio da boa-fé.

A partir do presente estudo, pode-se se dizer que a restituição de veículos de terceiro de boa-fé tem sido sistematicamente aceita pela jurisprudência quando o contratado para transporte de matéria ambiental não utilizar o bem exclusivamente para prática de infrações ambientais, isto é, desempenha transporte diverso de cargas, quando não for reincidente. Precedentes do Tribunal Regional Da Primeira Região: TRF-1 - ACR: 2151 MA 2003.37.01.002151-3, Rel. DESEMB. FED. CARLOS OLAVO, 4ª TURM, Julgado em 08/11/2005, DJ 02/12/2005 DJ p.147; TRF-1 - AC: 00414210220104013800 Rel. JUÍZA FED. DANIELE MARANHÃO COSTA, SEXTA TURMA, Julgamento em: 23/02/2015, Data de Publicação: 03/03/2015; TRF-1 - AMS: 18185 BA 2006.33.00.018185-2, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Julgamento em: 09/04/2012, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.14 de 18/04/2012; TRF-1 - AMS: 7039 MT 2002.36.00.007039-3, Rel. JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO, julgado em: 25/10/2011, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.280 de 09/11/2011); TRF-1 - AMS: 4606 MT 0004606-78.2011.4.01.3603, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, Julgamento em : 25/02/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.343 de 11/03/2013; TRF-1 - AC: 00414210220104013800, Rel. JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), Julgamento em : 23/02/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 03/03/2015).