RESUMO: Este estudo de caso busca analisar o fenômeno da judicialização da política no âmbito do Supremo Tribunal Federal como forma de concretizar direitos fundamentais, tomando como exemplo o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF, finalizado em 13 de junho de 2019 e que culminou com a equiparação da homotransfobia à prática de racismo, nos termos da Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989. Mais especificamente, o artigo também pretende demonstrar as causas desse fenômeno, como o desenho institucional definido pela Constituição Federal de 1988, a postura ativista do Poder Judiciário e o afastamento do Congresso Nacional dos anseios de grupos minoritários, como a comunidade LGBT. Por fim, tem o objetivo de verificar se o julgado em questão violou os princípios da separação dos poderes e da reserva legal, atentando contra a democracia brasileira.

Palavras-chave: Criminalização da homotransfobia. Racismo. Judicialização da política. Reserva legal. Democracia.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo de caso tem como objetivo analisar, tomando por base o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF[1], o fenômeno crescente da judicialização da política no âmbito do Supremo Tribunal Federal, notadamente no que se refere à concretização de direitos fundamentais da comunidade LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais).

Em 13 de junho de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), com relatoria do ex-Ministro Celso de Mello, finalizou o julgamento da ADO nº 26/DF, ajuizada pelo Partido Popular Socialista, no sentido de constituir o Congresso Nacional em mora quanto ao seu pretenso dever de elaborar uma lei para punir condutas homotransfóbicas.

A ação ajuizada se baseou em garantias constitucionais previstas no artigo 5º, XLI e XLII, da Carta Magna, que vinculam a ação do legislador para criminalizar “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, bem como a prática do racismo (BRASIL, 2020).

A decisão do Pretório Excelso, tendo em vista o mandamento constitucional e a ausência de lei integradora, acabou por equiparar a homotransfobia ao crime de racismo, considerando o conceito de racismo social, adotado, pela primeira vez, no julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 82.424-2/RS[2] (caso Ellwanger).

Paulo Roberto Iotti Vecchiati (2020, p. 5), patrono do partido político autor da ação, em obra publicada após o julgamento, explica o termo homofobia da seguinte maneira:

Embora originalmente destinado a significar discriminação contra homossexuais, é hegemonicamente usado de maneira mais ampla, para significar a discriminação por orientação sexual, real ou presumida, da vítima, abarcando assim as opressões contra lésbicas, gays, bissexuais, pansexuais e assexuais.

Apesar de mais conhecido pela sociedade em geral, Vecchiatti (2020) explica ter preferido utilizar na petição inicial o neologismo homotransfobia ao termo homofobia, a fim de contemplar, igualmente, a transfobia, ou seja, a discriminação por identidade de gênero.

Em consonância com os Princípios de Yogyakarta (2006, p. 7), sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero, concebidos a partir de uma reunião de especialistas organizada pela Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos, realizada na Indonésia, entre 06 e 09 de novembro de 2006, a orientação sexual pode ser compreendida como “a capacidade de cada pessoa de ter uma atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas”, enquanto que a identidade de gênero poderia ser entendida como:

[...] a profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos. (PRINCÍPIOS..., 2006, p. 7)

Homossexuais, então, são indivíduos que se sentem afetiva e/ou sexualmente atraídos por pessoas do mesmo gênero, enquanto que os transgêneros são pessoas que não se identificam com o gênero de nascimento.

É válido salientar que a Organização Mundial da Saúde (OMS) considerou, até 1990, a homossexualidade como doença mental e a transgeneridade, até 2019, quando esta última passou a ser tratada como questão ligada à saúde sexual, sob o nome de “incongruência de gênero”. Sobre as espécies de transgeneridade, a Resolução nº 2.265/2019, do Conselho Federal de Medicina (2019), define o seguinte:

Art. 1º Compreende-se por transgênero ou incongruência de gênero a não paridade entre a identidade  de  gênero  e  o  sexo  ao  nascimento, incluindo-se  neste  grupo  transexuais, travestis e outras expressões identitárias relacionadas à diversidade de gênero.

§ 1º Considera-se  identidade  de  gênero  o reconhecimento  de  cada  pessoa  sobre  seu próprio gênero.

§ 2º Consideram-se  homens  transexuais  aqueles nascidos  com  o  sexo  feminino  que  se identificam como homem.

§ 3º Consideram-se mulheres transexuais aquelas nascidas com o sexo masculino que se identificam como mulher.

§ 4º Considera-se travesti a pessoa que nasceu com um sexo, identifica-se e apresenta-se fenotipicamente no outro gênero, mas aceita sua genitália.

§ 5º Considera-se afirmação de gênero o procedimento terapêutico multidisciplinar para a pessoa  que  necessita  adequar  seu  corpo  à  sua identidade  de  gênero  por  meio  de hormonioterapia e/ou cirurgias.

Logo, verifica-se que o termo homotransfobia, acolhido pelo STF, ao unir os termos em questão em um só, possibilitou abranger formas de discriminação conexas, mas não iguais, compreendendo todo o espectro de vítimas e vítimas em potencial que compõem a comunidade LGBT. 

O Grupo Gay da Bahia (GGB, 2020, p. 12), ONG voltada à defesa da comunidade LGBT, que figurou como amicus curiae no julgamento da ADO nº 26, em seu relatório anual, revelou que, no Brasil, somente no ano de 2019, 329 (trezentos e vinte e nove) pessoas vítimas de homotransfobia tiveram mortes violentas, sendo 297 (duzentos e noventa e sete) homicídios e 32 (trinta e dois) suicídios. Ainda segundo o estudo mencionado:

A cada 26 horas um LGBT+ é assassinado ou se suicida vítima da LGBTfobia, o que confirma o Brasil como campeão mundial de crimes contra as minorias sexuais. Segundo agências internacionais de direitos humanos, matam-se muitíssimo mais homossexuais e transexuais no Brasil do que nos 13 países do Oriente e África onde persiste a pena de morte contra tal segmento. (GRUPO GAY DA BAHIA, 2020, p. 13)

Um dos tristes exemplos que fazem parte da estatística supracitada é o caso do assassinato de Jenilson José da Silva, identificado por Kelly, seu nome social, ocorrido em 21 de janeiro de 2019, na cidade de Campinas, Estado de São Paulo. A vítima foi morta por Caio Santos de Oliveira, que, munido de uma faca e de uma garrafa de vidro quebrada, desferiu diversos golpes em sua cabeça e pescoço. Após o óbito, o assassino retirou o coração de Kelly e o levou para sua casa. 

Na denúncia apresentada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, nos autos do Processo nº 1500199-89.2019.8.26.0548, em trâmite perante a Vara do Júri da Comarca de Campinas, fica patente que o crime ocorreu devido a razões odiosas e discriminatórias:

Consoante o apurado, o denunciado, que não aceita e repudia pessoas que possuem orientação sexual diversa da sua, tais sejam transexuais, homossexuais, etc., conforme verte da decisão dada em audiência de custódia, vazada nos seguintes termos: “[...] proferir palavras de reprovação e ódio a pessoas homossexuais ou transexuais, tal como era a vítima (sic – fls. 40)”, resolveu assassinar alguém que possuísse tais características.

[...]

O crime de homicídio foi cometido por motivo torpe, eis que o increpado deu cabo da vida da vítima por odiar pessoas com orientação sexual diversa da sua, demonstrando sentimento abjeto e de repúdio por seres humanos que apresentam tais características, o que revela a torpeza do crime. (SÃO PAULO, 2019)

Apesar da falta de apuro técnico da Promotoria quanto à terminologia utilizada, resta nítido que o crime, sem qualquer outra razão aparente, foi cometido por indivíduo que repudia a existência de seres com orientação sexual ou identidade de gênero distintas das suas, isto é, com ódio daqueles que são diferentes.

Mesmo se tratando de um homicídio marcado pela brutalidade e pela crueldade, não se trata de caso isolado e a pesquisa de nomes como Itaberli Lozano[3], Rauan Pereira dos Santos[4], Felipe Augusto Correia Milanez[5], Dandara dos Santos[6], João Antônio Donati[7] e Marcelo Macedo[8], revela outros crimes igualmente chocantes que apareceram nas páginas policiais de todo o país.

O antigo pleito de tipificação de condutas homotransfóbicas, bem como o reconhecimento de direitos civis, como o direito ao casamento ou ao uso do nome social, nunca gerou efeitos reais junto ao Congresso Nacional, que tem competência privativa para criar leis que versam sobre Direito Civil e Penal, consoante previsão dos artigos 22, I, e 48, caput, da Lei Maior.

A omissão legislativa infundada abarrotou, ao longo dos anos, o Poder Judiciário, que, através do STF, muito contribuiu para o avanço de pautas progressistas, o que culminou com a criminalização de condutas homotransfóbicas. 

Em sua clássica obra “O espírito das leis”, Montesquieu explica ser imperiosa a separação dos poderes estatais, garantindo, entre eles, o exercício de um controle recíproco, sem o qual seus súditos se deparariam com a tirania e a opressão. Sobre o Poder Judiciário, ele explica o seguinte, in verbis:

Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. Si ele était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur. (MONTESQUIEU, 1892, p. 541)

A despeito da teoria da separação dos poderes, a Constituição Federal de 1988 conferiu ao Poder Judiciário uma estrutura hipertrofiada e independência jamais vista, o que, combinada à inércia do Poder Legislativo para decidir acerca de temas polêmicos, criou um terreno fértil para fenômenos como o ativismo judicial e a judicialização da política.

Cada vez mais, os representantes eleitos pelo povo brasileiro se mostram incapazes de criar consenso sobre questões controversas presentes na vida social e relacionadas à efetivação de direitos fundamentais, como o aborto de fetos anencéfalos (ADPF nº 54/DF), demarcação de terras indígenas (Pet. nº 3388/RR), liberdade de imprensa (ADPF nº 130/DF) e pesquisas com células-tronco (ADI nº 3.510/DF), dentre outras, cuja definição coube ao guardião do texto constitucional, o STF.

Esse protagonismo da Suprema Corte brasileira é alvo de críticas e elogios, o que gera discussão quanto à possível extrapolação de suas funções institucionais em detrimento daquelas atribuídas ao Poder Legislativo. Não obstante ser inegável o avanço produzido pelo STF no campo da concretização dos direitos fundamentais, sua atuação poderia beirar à de legislador positivo, aquele que cria normas jurídicas dotadas de abstração e generalidade?

 O julgamento da ADO nº 26/DF é paradigmático nesse sentido e merece ampla análise, pois, ao equiparar condutas homotransfóbicas àquelas que configuram o crime de racismo, denota a tendência de progressiva aproximação da interpretação jurídica realizada pelo Pretório Excelso à política e à moral, temas que serão abordados na presente análise.

Desta forma, utilizando uma abordagem qualitativa, com o auxílio da literatura, de artigos jornalísticos, da doutrina e da jurisprudência, pretende-se demonstrar como os pleitos da comunidade LGBT foram tratados pelo Congresso Nacional e pelo STF até a criminalização da homotransfobia, com a finalidade maior de responder se o julgamento em comento violou os princípios da separação dos poderes e da reserva legal, atentando contra a democracia pátria.

2 BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO TRATAMENTO JURÍDICO DISPENSADO À HOMOSSEXUALIDADE E À TRANSGENERIDADE NO BRASIL: DE PECADOS NEFANDOS A DIREITOS FUNDAMENTAIS

Destarte, é imperativo analisar a forma como a homossexualidade foi tratada pelo ordenamento jurídico pátrio até a realização do julgamento da ADO nº 26. Esse estudo visa a demonstrar a grave discriminação da qual a comunidade LGBT vem sendo alvo desde o nascimento desse país.

2.1 Perspectiva histórica acerca da legislação 

No Brasil Colônia, o Livro V das Ordenações Filipinas (1870, p. 1.162), que vigoraram de 1603 até o ano de 1830, definia a sodomia como um “pecado nefando”, comparável à zoofilia e ao crime de lesa-majestade, punível com a morte pela fogueira:

TÍTULO XIII

Dos que commettem peccado de sodomia, e com alimarias.

Toda a pessoa, de qualquer qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira commetter, seja queimado, e feito per fogo em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memoria, e todos seus bens sejam confiscados para a Corôa de nossos Reinos, postoque tenha descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e netos ficarão inhabiles e infames, assi como os daquelles que commetem crime de Lesa Magestade. (sic)

O termo sodomia remete ao pecado da prática de penetração anal cometido pelos habitantes da cidade bíblica de Sodoma, destruída pela ira de Deus, e reflete a íntima ligação entre o Reino de Portugal e a Igreja Católica, que exerceu papel relevante no processo de colonização do território brasileiro, através de uma jurisdição eclesiástica exercida à distância pelo Tribunal do Santo Ofício de Lisboa:

As inspeções inquisitoriais ocorreram no Brasil durante toda a época colonial. Ainda que se possa destacar, num primeiro momento, as Visitações de 1591 e de 1618, o aumento considerável das “perseguições inquisitoriais no Brasil deu-se na primeira metade do século XVIII, quando a produção do ouro dominava a economia colonial. Nessa ocasião, a maior parte dos prisioneiros era composta de cristãos-novos do Rio de Janeiro”. Ainda que estes representassem parcela significativa, digno de nota foram igualmente os “excluídos do reino”, expulsos de Portugal e degredados pelos tribunais da Inquisição para além-mar (Brasil, Angola e Moçambique), compostos por “cristãos-novos, bígamos, sodomitas, padres sedutores, feiticeiros, visionários, blasfemadores e impostores.” (WOLKMER, 2018, p. 109)

Após a independência do Brasil, com o advento do Código Criminal do Império de 1830, que revogou as disposições do Livro V das Ordenações Filipinas, a prática da sodomia deixou de ser conduta tipificada como crime. No entanto, isso não significou a total permissividade quanto a práticas homossexuais e transexuais.

O artigo 280, por exemplo, definia que a prática de qualquer ação pública ofensiva à moral e aos bons costumes constituía crime passível de prisão por dez a quarenta dias e multa. Mesmo não se fazendo referência expressa à homossexualidade ou à transgeneridade, é fato que em pleno século XIX, em um Estado confessional, que tinha como religião oficial a católica, tais práticas ainda eram vistas como pecado e imorais.

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O artigo 301 ainda definia como crime o uso de nomes supostos ou mudados, puníveis com prisão por até sessenta dias e multa, o que, facilmente, poderia abranger os nomes sociais utilizados por indivíduos transgênero.

Posteriormente, já no período republicano, o Código Penal de 1890 também não criminalizou expressamente condutas homossexuais ou ligadas à transgeneridade, mas previu tipos penais que poderiam ser utilizados para que o Estado pudesse controlar e coibir essas práticas, sendo eles: o atentado violento ao pudor[9]; o ultraje público ao pudor[10]; o uso de nomes supostos, títulos indevidos e outros disfarces[11]; e a vadiagem[12]. Segundo Green (2019, p. 68):

Juntas, essas quatro provisões impuseram restrições legais àqueles que se congregassem em espaços públicos no intuito de encontrar pessoas de seu mesmo sexo interessadas em relacionar-se eroticamente. As provisões deram à polícia o poder de encarcerar arbitrariamente homossexuais que mostrassem em público um comportamento efeminado, usassem cabelos longos, roupas femininas ou maquiagem, ganhassem a vida com a prostituição ou aproveitassem os arbustos nos parques para desfrutar de um contato sexual noturno. A sodomia havia sido descriminada no início do século XIX. Contudo, códigos penais com noções vagamente definidas de moralidade e decência pública, assim como provisões que limitavam o travestismo e controlavam rigidamente a vadiagem forneciam uma rede jurídica pronta para capturar aqueles que transgredissem as normas sexuais aprovadas socialmente. Embora a homossexualidade em si não fosse tecnicamente ilegal, a polícia brasileira e os tribunais dispunham de múltiplos mecanismos para conter e controlar esse comportamento.

No Código Penal de 1940, em vigor até os dias atuais, o crime de vadiagem não foi inserido, passando a ser uma mera contravenção penal. Já o uso de nomes supostos, títulos indevidos e outros disfarces desapareceu, é semelhante ao crime de falsa identidade, mas, para sua configuração, o autor deve ter o animus de obter vantagem ou causar dano a outrem.

O artigo 214 manteve previsão relativa ao atentado violento ao pudor, a qual foi revogada pela Lei nº 12.015/2009. Entretanto, a alteração legislativa não levou à abolição do crime em comento, mas à sua unificação com o crime de estupro.

O ultraje público ao pudor, previsto no Capítulo VI do Título VI, foi dividido em dois crimes: ato obsceno (artigo 233) e o escrito ou objeto obsceno (artigo 234).

Ressalte-se que, à época da elaboração do Código, alguns estudos médicos sugeriam que a homossexualidade poderia estar ligada a transtornos mentais, alterações hormonais, à depravação, à corrupção ou ao crime. Nesse sentido, foi apresentada proposta de criminalização da homossexualidade, bem como da possibilidade de determinação judicial para tratamento médico, não incluída, felizmente, em seu texto final:

[...] Durante as deliberações de uma comissão criada para reformular a versão de Alcântara Machado, uma proposta foi introduzida visando criminalizar atos homossexuais. Sob o cabeçalho “homo-sexualidade”, o Artigo 258 prescrevia: “Os atos libidinosos entre indivíduos do sexo masculino serão reprimidos, quando causarem escândalo público, impondo-se a ambos os participantes detenções de até um ano”. A sugestão era de expandir o escopo do Artigo 282, “Ultraje Público ao Pudor”, que proibia “exibições impudicas, atos ou gestos obscenos, atentatórios ao pudor, praticados em lugar público ou frequentado pelo público” e implicava pena de prisão de um a seis meses. Significativamente, pela primeira vez desde que a sodomia fora descriminada no começo do século XIX, essa proposta fez uma referência explícita a atividades homoeróticas ao colocar esse parágrafo do código sob a rubrica “homo-sexualidade”. Além do mais, diferentemente de cláusulas anteriores proibindo atentados ao pudor, a punição de atos que causassem escândalo público incluiria atividades privadas que viessem ao conhecimento do público. (GREEN, 2019, p. 229)

No que tange ao âmbito dos direitos civis, mais especificamente sobre o tema do casamento homoafetivo, a Constituição de 1891, ao reconhecer somente o casamento civil, não o proibiu expressamente. Contudo, o Código Civil de 1916, ao tratar do casamento, revelava quão conservadora era a sociedade brasileira.

Conquanto também não proibia expressamente o casamento entre pessoas do mesmo gênero, o Código Civil de 1916 previa apenas o casamento entre o homem e a mulher, colocando esta última, inclusive, em clara posição de inferioridade em relação ao primeiro. No momento em que o Código foi concebido, guiado por fortes noções de moralidade, seria impensável interpretação no sentido de permitir a celebração de uniões homoafetivas.

De maneira geral, o quadro jurídico brasileiro somente se tornou mais favorável às minorias, dentre elas a comunidade LGBT, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, denominada “Constituição cidadã”.

2.2 O conservadorismo do Poder Legislativo 

O ordenamento jurídico inaugurado em 1988, sob a égide do chamado constitucionalismo fraternal, tem como cerne o princípio da dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos, criando uma noção aprofundada de democracia e estabelecendo mecanismos garantidores de direitos que permitem aos mais vulneráveis o reconhecimento de direitos que lhes foram negados por grupos dominantes. Há uma busca pela consecução da igualdade material, através de ações afirmativas, em tudo visando a reparar injustiças históricas contra negros, mulheres, índios e pessoas LGBT, por exemplo. A partir das belas palavras do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto (apudJABORANDY et al., 2019, p. 252), depreende-se a importância desse movimento para consolidar o bem estar de todos os indivíduos que compõem a sociedade:

Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chegando, nos dias presentes, à etapa fraternal da sua existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação do valor do desenvolvimento, do meio ambiente ecologicamente equilibrado, da democracia e até certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interação humana uma verdadeira comunidade; isto é, uma comunhão de vida, pela consciência de que, estando todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico.

Embora a Lei Maior tenha em seu bojo esse espírito progressista, o Poder Legislativo, composto por representantes eleitos do povo brasileiro, se mostra conservador e hostil às pautas referentes à comunidade LGBT. Essa aversão se deve, em grande parte, ao crescimento da chamada bancada evangélica no Congresso Nacional, que promove seus interesses de forma aguerrida, em detrimento dos anseios de minorias, deixando transparecer um grande projeto de poder que não se restringe ao Legislativo:

A pauta da bancada evangélica é ao mesmo tempo ampla e coesa, na sua oposição fundamentalista. Abrange desde igualdade racial e de gênero até aborto, eutanásia e casamento entre pessoas do mesmo sexo. Com particular atenção aos direitos LGBT, a bancada criou uma barreira intransponível a qualquer projeto de lei nesse sentido. É emblemática sua oposição a projetos de lei para criminalizar a discriminação contra a comunidade LGBT. Sua atuação anti-homossexual extravasa a ação parlamentar. Foi assim no caso da oposição às resoluções do Conselho Federal de Psicologia (CFP), que a partir de 1999 passaram a impedir psicólogos de tratar a homossexualidade como doença. O pretexto alegado foi o direito das pessoas de optarem pela chamada “cura gay”, esse também um tema caro ao ideário evangélico fundamentalista. Sua atuação empedernida avançou até o ponto de criar projetos para legalizar o impedimento às pautas LGBTs. Isso se deu com o polêmico Estatuto da Família (PL 6583, encaminhado em 2013), que objetivava restringir o conceito de família, sacralizando o casal heterossexual como base do núcleo familiar. (TREVISAN, 2018, p. 443) 

O fundamentalismo religioso, aliado a outras forças conservadoras, foi responsável pela inércia do Poder Legislativo quanto ao reconhecimento de direitos e à maior proteção de homossexuais e transgêneros. Nesse sentido, nos últimos 20 anos, Projetos de Lei com o escopo de combater a discriminação contra a comunidade LGBT, por exemplo, foram arquivados ou tramitam muito lentamente no Congresso Nacional (v. Tabela 1).

Tabela 1 – Relação de Projetos de Lei, em trâmite ou arquivados, que têm como objeto o combate à discriminação contra a comunidade LGBT, apresentados entre 2001 e 2019, no Congresso Nacional

Fonte: Elaborada pelo autor, com dados extraídos dos sítios eletrônicos do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (2020)

Nesse sentido, a falta de definição legislativa sobre pleitos das minorias LGBT, o que perdura até os dias atuais, movida por questões políticas, quiçá eleitoreiras, deu ensejo ao seu deslocamento para o seio do Poder Judiciário, notadamente o Supremo Tribunal Federal.

2.3 O reconhecimento de direitos da comunidade LGBT pelo Supremo Tribunal Federal

Em julgamentos históricos, o Pretório Excelso reconheceu direitos muito caros aos membros da comunidade LGBT. Dentre eles, é possível destacar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277/DF[13], finalizado em 05 de maio de 2011, que contou como relator com o ex-Ministro Ayres Britto e culminou com o reconhecimento das uniões civis homoafetivas, que já haviam sido objeto de malfadadas propostas legislativas.

In casu, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por unanimidade, que a união homoafetiva constitui instituto jurídico e que seu reconhecimento não contraria a Constituição Federal, haja vista que, nos termos de seus artigos 1º e 3º, a República brasileira tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e, como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de discriminação.

Outrossim, os Ministros salientaram que a Lei Maior não atribui ao instituto da família, disciplinado por seu artigo 226, qualquer significado específico, compreendendo, então, todas as espécies de família, entendidas estas como núcleos domésticos formados, voluntariamente, por pessoas adultas.

Neste sentido, não reconhecer entidades familiares de fato, compostas por pessoas do mesmo gênero, feriria de morte o princípio da igualdade, além dos direitos à intimidade e à vida privada.

Por todo o exposto, o STF reconheceu uniões homoafetivas como famílias, conferindo ao artigo 1.723, do Código Civil, que reconhece a união estável entre homens e mulheres como entidade familiar, interpretação conforme a Constituição.

Após a decisão, à qual foi atribuída caráter vinculante e eficácia erga omnes, o Conselho Nacional de Justiça ainda editou a Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, voltada aos cartórios, prevendo o seguinte:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. (BRASIL, 2013)

Referido ato serviu a evitar e a punir a recusa de autoridades cartorárias para habilitar ou celebrar casamentos civis ou converter uniões estáveis em casamentos entres pessoas do mesmo gênero.

Outro recente julgamento bastante emblemático é o da ADI nº 4.275/DF[14], finalizado em 1º de março de 2018 e que teve como relator o Ministro Marco Aurélio, referente à possibilidade de alteração de nome e gênero no assento de registro civil, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo.

A ação mencionada, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, requeria a interpretação conforme a Constituição do artigo 58, da Lei nº 6.015/1973, que dispõe sobre os registros públicos. O dispositivo estabelece a definitividade do prenome, após o nascimento, sendo apenas admitida a sua substituição por apelidos públicos notórios.

O STF, por 7 votos a 4, firmou o entendimento de que:

3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. (BRASIL, 2018)

Dessa maneira, a Corte limitou possível interferência estatal, indicando que o Estado não possui o papel de moldar a personalidade de indivíduos transgêneros, mas apenas reconhecê-la.

O julgamento da ADO nº 26/DF foi o corolário desse processo protetivo, tendo equiparado condutas homotransfóbicas ao crime de racismo.

Silvio Luiz de Almeida (2019) explica que o termo raça sempre esteve ligado à idéia de classificação de seres vivos, como plantas e animais, e que, a partir do século XVI, passou a se aplicar também a seres humanos, sendo utilizado para categorizá-los com base em características fenotípicas, étnicas e/ou culturais.  Já o racismo, para o autor:

[...] é uma forma sistemática de discriminação que tem a raça como fundamento, e que se manifesta por meio de práticas conscientes ou inconscientes que culminam em desvantagens ou privilégios para indivíduos, a depender do grupo racial ao qual pertençam. (ALMEIDA, 2019, p. 35)

Sendo assim, pode-se afirmar que o racismo é o pai da escravidão moderna, servindo-lhe como justificativa. A lógica de que grupos humanos podem compor categorias consideradas superiores ou inferiores possibilitou a dominação dos últimos pelos primeiros.

No Brasil, notadamente aos escravos africanos foram impostas crueldades e agruras sem limites por conta da cor de suas peles:

[...] As “pessoas de cor”, expressão até hoje vigente e que representa, no Brasil, uma espécie de eufemismo – pois cor é preto, enquanto branco é algo como uma não cor –, sofriam com todo tipo de discriminação. Em primeiro lugar, sua tonalidade de pele indicava a origem e o passado escravocrata – marcas pesadas nesse país em que escravidão resume a noção de trabalho manual e coercitivo. Em segundo, sinalizava condição social moralmente instável, uma vez que tais indivíduos lembravam o resultado de relações não oficiais, sendo muito raros os casos de senhores que regularizavam a situação de filhos ilegítimos. Por fim, já nesse contexto pairavam preconceitos sobre os mestiços, que eram vistos como ambiciosos, matreiros e malandros. (SCHWARCZ; STARLING, 2018, p. 71)

O peso histórico da escravidão negra, que impacta a sociedade brasileira até os dias atuais, permitiu a elevação do combate à prática do racismo à dimensão constitucional, tipificada como crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão.

Nesta senda, a Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, sempre esteve intimamente ligada ao racismo perpetrado contra a população negra. Tal perspectiva, entretanto, foi alterada com a promulgação da Lei nº 9.459, de 15 de maio de 1997, que alargou, expressamente, seu campo de aplicação, para abranger “os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” (BRASIL, 1997).

Sobre o tema, também é imperioso salientar a interpretação desenvolvida, em 2003, no histórico julgamento do HC 82.424-2/RS, conhecido como caso Ellwanger, pelo Pretório Excelso acerca do racismo.

Sigfried Ellwanger, autor, editor e sócio da empresa “Revisão Editora Ltda.”, foi condenado pelo crime de racismo, em 1996, pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com fulcro no artigo 20 da Lei nº 7.716/89, conforme redação dada pela Lei nº 8.081/90. 

Ellwanger foi responsável pela autoria de uma obra de natureza negacionista intitulada “Holocausto - judeu ou alemão? Nos bastidores da mentira do século” e pela distribuição de outras obras com caráter antissemita, racista e discriminatório, segundo a denúncia realizada.

Em 2000, o réu impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de afastar a imprescritibilidade atribuída pelo artigo 5º, XLII, da Constituição Federal, ao crime da prática de racismo, alegando que o povo judeu não pode ser considerado como uma raça. No entanto, a Corte denegou o pedido.

Foi apresentado, em 2002, novo pedido de habeas corpus, com os mesmos fundamentos, perante o Supremo Tribunal Federal. A relatoria foi atribuída ao Ministro Moreira Alves, que votou por acolher o pedido, indicando que a interpretação do dispositivo constitucional mencionado deveria ser restritiva e que os judeus não poderiam ser considerados como uma raça.

De acordo com Celso Lafer (2015, pp. 228-229), ao comentar a atuação do eminente jurista Miguel Reale Jr. no processo, na condição de amicus curiae:

A desconstrução do voto do Ministro Moreira Alves e da tese do habeas corpus passava, como mostra Miguel, pela distinção entre racialismo, que pensa o mundo em termos de raça, e racismo, teoria e prática política que conduzem à ação voltada para discriminar, excluir e segregar. O racialismo caracteriza a atuação de Ellwanger e embasa, em surdina, o voto do Ministro Moreira Alves. É um dos fundamentos da sua interpretação restritiva do crime da prática do racismo - os judeus não são uma raça. Daí a importância do item 3 do parecer de Miguel - Compreensão do termo “racismo”: aportes histórico-sociológicos, nos quais elabora circunstancialmente por que a inexistência de diferenças raciais, cientificamente demonstradas, não exclui a prática de racismo. Esta prática é uma realidade social e política, presente no Brasil e no mundo, voltada para o exercício da dominação e da segregação, lastreada numa ideologia racialista que busca legitimar a subordinação e no limite, como foi o caso do Holocausto empreendido pelo regime nazista, o extermínio de seres humanos que integram uma população. Por essa razão, o problema em questão no caso Ellwanger não era a raça - ou seja, a existência de uma raça judaica -, tal como a considerava o Ministro Moreira Alves no seu voto e postulava ohabeas corpus, mas sim o racismo.

A tese acima foi adotada pela Corte, que denegou o pedido realizado pelo réu, fazendo referência, inclusive, ao mapeamento do genoma humano, que comprovou cientificamente a inexistência de diferenças biológicas entre os seres humanos. Logo, a divisão dos seres humanos em raças decorre de um fenômeno político-social que baseia relações de opressão e segregação, conforme entendimento firmado.

Ademais, a Corte afirmou que interpretar a prática de racismo de forma estrita em nada contribuiria com a proteção da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade jurídica. 

A tese do racismo social e o precedente estabelecido no julgamento do HC 82.424/RS foram cruciais para o resultado do julgamento da ADO nº 26/DF, tendo embasado o voto do Ministro relator:

Entendo, por tal motivo, Senhor Presidente, que este julgamento impõe, tal como sucedeu no exame do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), que o Supremo Tribunal Federal reafirme a orientação consagrada em referido precedente histórico no sentido de que a noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei nº 7.716/89 – não se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica, projetando-se, ao contrário, numa dimensão abertamente cultural e sociológica, abrangendo, inclusive, as situações de agressão injusta resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou em decorrência de sua identidade de gênero.

A prática do racismo – eliminada a construção artificial e equivocada do conceito de “raça” – traduz a expressão do dogma da desigualdade entre os seres humanos, resultante da exploração do preconceito e da ignorância, significando, em sua concreta expressão, a injusta denegação da essencial dignidade e do respeito mútuo que orienta as relações humanas. (BRASIL, 2019)

Na referida ADO, o partido autor requereu o reconhecimento formal da mora legislativa quanto à omissão inconstitucional, no sentido de criar norma integradora do inciso XLI, do artigo 5º, da Carta Magna, para punir condutas homotransfóbicas; a notificação do Congresso Nacional para adotar as medidas cabíveis, em prazo razoável, para tal fim; a equiparação de condutas homotransfóbicas ao crime de racismo, enquanto perdurasse a omissão; caso os pedidos não fossem aceitos, que o STF tipificasse, excepcionalmente, o crime pela via judicial, definindo, inclusive, a cominação das penalidades aplicáveis; e a declaração da responsabilidade civil objetiva da União Federal, demandando ainda o pagamento de indenização a membros da comunidade LGBT que tenham sofrido danos pela conduta omissa.

Por unanimidade de votos, a ação foi parcialmente conhecida e, por maioria, julgada procedente, com eficácia vinculante e contra todos, para:

a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI+; b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, “caput”, da Lei nº 9.868/99; d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBTI+, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (Presidente), que julgavam parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente. (BRASIL, 2019)

Interessante notar a ressalva feita pela Corte no que se refere ao direito à liberdade religiosa, ante a pressão de grupos de cariz evangélico, tendo indicado que a equiparação de práticas homotransfóbicas à do racismo não afeta seu exercício.

Importante destacar, igualmente, que os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que reconheceram a mora legislativa, e Marco Aurélio, único Ministro a votar pela total improcedência da ação, ressaltaram que a admissão do pedido de cotejamento de práticas homotransfóbicas e de racismo feriria os princípios da separação dos poderes e da reserva legal. Cita-se trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

Não obstante a repugnância que provocam as condutas preconceituosas de qualquer tipo, é certo que apenas o Poder Legislativo pode criminalizar condutas, sendo imprescindível lei em sentido formal nessa linha. Efetivamente, o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição, prevê que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. A Carta Magna é clara: apenas a lei, em sentido formal, pode criminalizar uma conduta. (BRASIL, 2019)

Segundo o Ministro Lewandowski, por se tratar de matéria penal, o princípio da reserva legal não poderia ser flexibilizado, pois constitui garantia de todos os cidadãos.

Entre críticas e elogios, resta verificar se a decisão da Corte violou os princípios da separação dos poderes e da reserva legal, bem como o impacto na democracia brasileira da crescente judicialização da política no Supremo Tribunal Federal.