Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/26561
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Aplicação da disregard doctrine no juízo de família

Aplicação da disregard doctrine no juízo de família

Publicado em . Elaborado em .

Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica será possível responsabilizar a sociedade empresária pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro.

INTRODUÇÃO

O presente estudo é fruto do trabalho que teve como instigação a busca por um método capaz de vencer os atos fraudulentos e abusivos, perpetrados através da pessoa jurídica, no escopo de violar direito patrimonial decorrente de relação familiar.

Para melhor focalizar o tema, se faz indispensável analisar a natureza da pessoa jurídica e os requisitos necessários para sua constituição, o que possibilita uma melhor compreensão da sua capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações, da mesma forma que sua utilidade social, econômica e os benefícios e prejuízos que podem acarretar à coletividade.

 Por possuírem personalidade jurídica própria e, consequentemente, direitos e obrigações independentes das de seus sócios, as sociedades empresárias gozam de autonomia patrimonial. Em decorrência deste princípio, o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus membros são autônomos, vale dizer, a sociedade não responde por dívida dos sócios e vice versa.

Tal atributo outorgado à pessoa jurídica tem o poder de proteger tanto seu patrimônio como o de seus sócios, o que é de suma importância à economia, uma vez que diminui os riscos, aumenta os investimentos e potencializa a garantia de retorno financeiro. Ocorre que, em decorrência da perfídia, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica pode ser utilizada como meio para fraudar direitos de terceiros de boa-fé, denotando, desta forma, o mau uso da sociedade empresária para atos lesivos.

Contra tais condutas, tão desonrosas para a ordem jurídica, precisou-se desenvolver mecanismos adequados para coibir a fraude e restituir a parte lesada. Foi com esta necessidade que surgiu, no final do século XIX, na Inglaterra, a disregard doctrine ou teoria da desconsideração da pessoa jurídica, que consiste no afastamento temporário e episódico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que esta for utilizada como meio à fraude e ao abuso de direito.

No final da década de 60, do século passado, a disregard doctrine começou a ser discutida pelos juristas brasileiros que, na ausência de legislação expressa, desenvolveram a teoria da desconsideração da pessoa jurídica a partir da doutrina e da jurisprudência, aplicando-a nas situações onde havia desvio de função da sociedade empresária, as quais, via de regra, depreendia em fraude ou abuso de direito. Esta teoria adentrou no ordenamento jurídico nacional, expressamente, em 1990, com a promulgação da lei n. 8.078. A aplicação da disregard doctrine consiste em ignorar a autonomia da pessoa jurídica, responsabilizando o(s) sócio(s) pelo ato fraudulento cometido em nome daquela.

Destarte, coube dedicar-se à apreciação das teorias que justificam o emprego da disregard doctrine, suas formulações e, principalmente, a controvertida questão que envolve o momento processual adequado de se empregar a desconsideração da pessoa jurídica. Igualmente, foi observado a respeito da aplicação da desconsideração inversa, onde, ao contrário da via ordinária, o propósito é responsabilizar a sociedade por dever do sócio, visto que essa foi utilizada para ocultar a fraude, ou seja, o ato fraudulento também ocorreu de maneira inversa.

A aplicação inversa da disregard doctrine se coaduna com o ponto cêntrico deste trabalho, é esta a forma apropriada de tolher o mau uso da pessoa jurídica nas relações familiares, dado que nestes casos ela é utilizada para encobrir a fraude. Ocorre que, através do irregular exercício da autonomia patrimonial da pessoa jurídica é possível que um dos cônjuges transfira bens pertencentes a sociedade conjugal à sociedade empresária da qual ele é sócio.

Assim, impõe-se necessário uma apreciação especial ao Direito de Família que, por sua vez, passou por diversas modificações desde o Código Civil de 1916 até o advento do Novo Diploma. Inicialmente tinha-se a manifestação do ideal liberal-burguês propulsor da sociedade patrimonialista do início do século XX, a qual tinha a família como objeto impulsionador de riquezas, a mutação dos valores sociais foram recepcionadas por diversas leis extravagantes, atingindo seu ápice na Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, no Código de 2002.

Diante de tantas modificações na lei civil, desde 1916, imperioso o exame das principais transformações sociais que refletiram diretamente na constituição e regulamento da família brasileira. Deste modo, revela-se a importância do estudo dos efeitos patrimoniais do casamento (destacando, neste ponto, que a Carta Magna de 1988 elevou a união estável à categoria de entidade familiar) e do instituto do regime de bens, da separação judicial e do divórcio.

Após o enfrentamento dos principais pontos ensejadores de efeitos patrimoniais no Direito de Família passa-se a vislumbrar as hipóteses em que a pessoa jurídica pode ser utilizada como meio para fraudar direito decorrente da relação familiar, o que ocorre, principalmente, no momento da meação e na prestação dos alimentos devidos.

Neste sentido, faz-se mister a compreensão do instituto da meação, a sua relação com a separação judicial, divórcio e união estável, assim como de que forma esta pode restar lesionada devido ao mau uso da pessoa jurídica, oportunidade em que deve ser aplicada a disregard doctrine. Imperioso também, o exame das principais características do direito a alimentos e do dever de prestá-los.

Por fim, inevitável ponderar as possibilidades de aplicação processual da disregard doctrine, as medidas cautelares existentes no ordenamento pátrio e a análise de importantes aspectos peculiares à desconsideração da pessoa jurídica, como a perícia contábil e as cotas sociais. 


1 A PESSOA JURÍDICA E A TEORIA DA DISREGARD DOCTRINE

O caráter social dos seres humanos leva-os a se organizarem em grupos com o intuito de atingirem determinados objetivos. Contudo, é essencial que estes grupos tenham personalidade própria para assim poderem praticar atos jurídicos. É com esta necessidade que o direito individualiza esses agrupamentos lhes concedendo personalidade e capacidade jurídica própria, transformando-os em sujeitos de direitos e obrigações. O direito brasileiro conceitua este conjunto de pessoas, que também pode ser composto de uma destinação patrimonial, de pessoa jurídica. Ressalta-se que esta nomenclatura pode sofrer modificações em relação ao direito comparado, como por exemplo, pessoas morais, coletivas, civis, místicas, intelectuais, universais, etc.

“A pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”. (DINIZ, 1996, p. 142).

Caio Mario da Silva Pereira (2004), considerando os benefícios e as facilidades de como uma atividade pode ser desempenhada através de uma pessoa jurídica, bem como o poder econômico que pode ser concentrado em suas mãos, o que é vantajoso e ao mesmo tempo perigoso à sociedade, salienta a importância do cuidado que deve ser dispensado pela doutrina e pelo direito positivo a estes entes.

Para a constituição de uma pessoa jurídica é necessário a presença de três requisitos: a organização de pessoas ou de bens, vale dizer, a vontade humana criadora; a observância das prescrições legais relativas à sua formação, ou seja, essa declaração de vontade deve obedecer a forma determinada por lei; e, a liceidade de seus propósitos ou fins, o que significa que este ente não poderá agir em desconformidade com o direito.

Em relação à natureza jurídica da pessoa jurídica existem vários posicionamentos doutrinários com o propósito de justificar e esclarecer sua existência e a razão da capacidade de direito, neste sentido surgiram diversas teorias que, apesar das discordâncias entre os autores, podem ser classificadas em quatro categorias: teoria da ficção legal e da doutrina; teoria da equiparação; teoria orgânica; e teoria da realidade das instituições jurídicas. (DINIZ, 1996).

A teoria da ficção legal, desenvolvida por Savigny, considera a pessoa jurídica uma mera criação legal, sua existência é explicada como invenção da lei, em raciocínio semelhante segue a teoria da ficção doutrinária, segundo a qual a pessoa jurídica só tem vida na inteligência dos juristas, é uma criação doutrinária. Para as correntes fictícias a aptidão para ser sujeito da relação jurídica é exclusiva do ser humano, tendo a lei ou a doutrina criado, artificialmente e através da mente humana, à propensão da pessoa jurídica de ser sujeito de direitos e obrigações.

A principal crítica às teorias da ficção, o que acarreta a sua não aceitação, é o fato do Estado ser uma pessoa jurídica, e considerá-lo uma ficção é afirmar que o direito que dele emana também o é.

A teoria da equiparação considera a pessoa jurídica como um patrimônio que deve ter o mesmo tratamento jurídico que as pessoas naturais. Esta teoria não pode ser admitida pelo ordenamento jurídico. Em conformidade com Maria Helena Diniz (1996), aceitar tal teoria é concordar que os bens são sujeitos de direitos e obrigações, o que leva a confusão entre pessoas e coisas.

Para a teoria orgânica a pessoa jurídica surge por exigência das forças sociais, é uma realidade sociológica com vida própria, coexiste às pessoas naturais com vontade autônoma e distinta da de seus membros, visando atingir uma finalidade social. Tal teoria não pode ser aceita tendo em vista que os grupos sociais não têm vida própria, esta é exclusiva dos seres humanos, posicionamento contrário a este é o mesmo que aceitar uma criação fictícia.

Caio Mario (2004) afirma que a pessoa jurídica é uma realidade no mundo jurídico, tem em si personalidade e vontade própria, é titular de seus próprios direitos. De acordo com este entendimento não há necessidade de criar artifícios para considerar a capacidade de direitos desses entes, encara-se a natureza da pessoa jurídica como realidade técnica. A própria personalidade humana deriva do direito, ressalta-se, por exemplo, que este já suprimiu seres humanos de personalidade (escravos), assim sendo, não se pode argumentar que essa capacidade e personalidade são fictícias pelo fato de resultarem do direito. Desse modo, evidencia-se a teoria da realidade das instituições jurídicas. Esta teoria é a que mais satisfaz a essência da pessoa jurídica, tendo em vista que a considera como uma realidade jurídica.

Maria Helena Diniz (1996, p.142) afirma que “a personalidade jurídica é um atributo que a ordem jurídica outorga a entes que o merecerem”.

1.1 TEORIA DA DISREGARD DOCTRINE

1.1.1 Noções Gerais

As sociedades empresárias são titulares de personalidade jurídica própria, estando sujeitas a direitos e obrigações independentes das de seus sócios. Em decorrência desta independência tem-se o princípio da autonomia patrimonial em relação aos seus instituidores.

O principal elemento do patrimônio da sociedade é o capital social, formado pela reunião das contribuições dos sócios (cotas) ao constituírem a sociedade. No entanto, o patrimônio social não é composto apenas pelo capital. Em consonância com Fran Martins (2001), a sociedade adquire instalações, bens móveis e imóveis, que podem inclusive sofrer valorização, e tem a faculdade de reservar lucros. Assim sendo, ao conjunto de todos esses elementos dá-se o nome de patrimônio.

Diante da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, o uso indevido da sociedade pode fazer desta um instrumento de fraude ou abuso de direito contra terceiros. E contra estes atos de má-fé, precisou-se criar uma teoria que limitasse a autonomia da pessoa jurídica, protegendo desse modo os interesses daqueles que agindo de boa-fé estavam sendo lesados.

Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias:

Com os crescentes abusos praticados por sócios sem escrúpulos, que utilizavam a estrutura autônoma e independente da pessoa jurídica para a prática de negócios fraudulentos e desvinculados da finalidade desta, afastando-se da responsabilidade, a jurisprudência e a doutrina começaram a perceber a necessidade de buscar mecanismos ágeis de atingir o patrimônio do sócio, em favor dos prejudicados de boa-fé, inibindo a utilização da pessoa jurídica como escudo para a prática de atos ilícitos ou abusos. (FARIAS, 2005, p. 299).

Foi com esta necessidade que surgiu a disregard doctrine, ou teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o nome em inglês como ficou conhecida em boa parte do mundo, deve-se ao famoso caso Salomon v. Salomon & Co. ocorrido na Inglaterra, que constitui o precedente jurisprudencial desta teoria, datado de 1897.

Trata-se do caso do comerciante inglês Aaron Salomon. Este trabalhava no ramo de calçados e em 1892 fundou uma pessoa jurídica composta por ele e por mais seis sócios, quais sejam, seus cinco filhos e sua esposa. A sociedade foi constituída com um total de 20.007 ações nominais, cada sócio obteve apenas uma ação, exceto o próprio Salomon que ficou com as 20.001 ações que sobraram, vindo a integralizar 20.000 ações, com a transferência de um fundo de comércio que ele já possuía, individualmente, para a sociedade. Ocorre que o valor do fundo de comércio era superior ao valor das cotas integralizadas, neste sentido o sócio Salomon passou a ser credor da pessoa jurídica que havia constituído, inclusive dispondo de garantia privilegiada. Logo em seguida a pessoa jurídica entrou em insolvência e o credor privilegiado, o próprio Salomon, tentou se sobrepor aos demais credores quirografários, depois de algumas derrotas na Câmara dos Lordes, Salomon saiu vencedor. (FARIAS, 2005).

Se não o primeiro, o caso do empresário inglês Aaron Salomon, foi o episódio de maior repercussão que possibilitou o desenvolvimento da disregard doctrine.

A partir da década de 50, com a publicação do trabalho de Rolf Serick (em tese de doutorado defendida na Universidade de Tübingen, Alemanha), se intensificaram as discussões doutrinarias a respeito da teoria da desconsideração da pessoa jurídica - disregard doctrine. No Brasil esta teoria começou a ser desenvolvida no final dos anos 60 com os trabalhos de Rubens Requião em conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Em todas as etapas de sua criação o objetivo peculiar desta teoria sempre foi coibir a realização de fraude e o abuso de direito através da sociedade empresária.

A respeito da conferência realizada pelo professor Rubens Requião, intitulada "abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", momento em que a disregard doctrine começa a ser discutida pela doutrina brasileira, explana Fábio Ulhoa Coelho:

Nela, a teoria é apresentada como a superação do conflito entre as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades. (COELHO, 2003, p. 37).

Quando Rubens Requião realizou a citada conferência não havia, no Brasil, previsão legal para a teoria da desconsideração. Este motivo não foi suficiente para impedir a defesa da utilização da disregard doctrine, assim como a sua adequação ao direito pátrio. Requião argumentou que as fraudes e abusos realizados através da pessoa jurídica não poderiam ser corrigidos caso não adotada a teoria da desconsideração, ou melhor, deixar de aplicá-la seria o mesmo que amparar a fraude. (COELHO, 2003).

Esta doutrina aspira, nos casos em que houver fraude, abuso ou desvio de função, o afastamento temporário da personalidade jurídica da sociedade. Com isto, aqueles que de alguma forma foram lesados poderão ser indenizados perante o patrimônio dos sócios, que passam a ser responsabilizados pelos atos praticados por meio da pessoa jurídica.

Os primeiros indícios em defesa dos terceiros de boa-fé em relação às fraudes praticadas através das pessoas jurídicas, no direito pátrio, vieram com a promulgação da lei n. 4.591/64 (Lei do Condomínio) que na redação do parágrafo único de seu art. 66 permite que se alcance o responsável pelo empreendimento, imputando-lhe responsabilidade por danos causados pela incorporação.

Em seguida tem-se a Lei n. 5. 172, de 25 de Outubro de 1966, o Código Tributário Nacional, que em seu art. 135 prevê a responsabilidade dos sócios por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei através da pessoa jurídica.

Desde a década de 60, do século passado, a doutrina e a jurisprudência brasileira vêm adotando a disregard doctrine, contudo, esta teoria só foi disciplinada, expressamente, no sistema normativo nacional, a partir da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), estando presente também na lei antitrustes (lei nº. 8.884/94), na lei nº. 9.605/98 que implementou a proteção ao meio ambiente, e, mais recentemente, no Novo Código Civil.

Neste sentido, expressa o art. 50 do Código Civil brasileiro:

Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL, 2005, p. 28).

O grande avanço da norma estabelecida no art. 50 do Novo Código Civil é a instauração de uma regra geral para a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não se fazendo mais necessário recorrer a certas leis esparsas em busca de uma solução para coibir determinados tipos de fraudes e abuso de direitos.

A desconsideração não visa desvirtuar o instituto da pessoa jurídica, ela é um mecanismo compatível com a sociedade empresarial, levando-se em conta que objetiva evitar que esta seja utilizada indevidamente, bem como proteger os direitos da coletividade. A importância da personalidade jurídica tem que ser a todo tempo ressaltada, tendo em vista os avanços econômicos, a geração de emprego, dentre outros benefícios sociais.

Portanto, é de suma importância que ao admitir a desconsideração, ao aplicar a disregard doctrine, o magistrado se atenha a todos estes fatores, e não venha a banalizar esta teoria aplicando-a em qualquer situação. A cautela e a prudência devem ser utilizadas na cognição do juiz para proceder à desconsideração somente diante dos requisitos legais, quais sejam, a fraude e o abuso de direito, visando com isto reparar o dano sofrido pelo terceiro de boa-fé.

Em ajuste com o entendimento de De Plácido e Silva (2005), o Código Civil Brasileiro definiu o abuso de direito como ato ilícito, uma vez que em seu art. 187 afirma que o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes está cometendo ato ilícito. A conduta humana, a existência de um direito subjetivo, o exercício desse direito de forma emulativa, a criação de um dano a outrem e a ofensa aos bons costumes e a boa-fé são requisitos do abuso de direito enumerados pelo citado autor.

A fraude compreende o engano malicioso, realizado através da má fé, com o intuito de causar prejuízos a terceiros bem intencionados. Valendo-se, mais uma vez, das palavras de De Plácido e Silva:

A fraude traz consigo o sentido do engano, não como se evidencia no dolo, em que se mostra a manobra fraudulenta para induzir outrem à prática de ato, de que lhe possa advir prejuízo, mas o engano oculto para furtar-se o fraudulento ao cumprimento do que é de sua obrigação ou para logro de terceiros. É a intenção de causar prejuízos a terceiros. (SILVA, 2005, p. 637).

1.1.2 Princípio da Autonomia Patrimonial

Em decorrência da aquisição da personalidade jurídica, tem-se a autonomia patrimonial, que é justamente a separação entre o patrimônio dos sócios e o da sociedade. Fran Martins (2001, p. 155) preceitua que “constituída a pessoa jurídica, passa ela a ter patrimônio próprio. Esse patrimônio é, na sua fase inicial, formado pela contribuição que cada sócio efetuou ou prometeu efetuar para a sociedade”.

O patrimônio do(s) sócio(s) não responde por dívida da sociedade, assim como a sociedade tem seu patrimônio resguardado no caso de dívida de algum de seus integrantes. Certifica-se então que o princípio da autonomia patrimonial é uma proteção tanto para os sócios como para a sociedade. Por não possuírem a devida personalidade jurídica, o princípio em estudo não se aplica às sociedades irregulares, neste caso tem-se a confusão entre o patrimônio da sociedade e dos seus membros, os quais respondem ilimitadamente pelas obrigações daquela. (REALI, 2005).

Como já afirmado anteriormente, a disregard doctrine, ou teoria da desconsideração da pessoa jurídica, não é uma teoria que se opõe a separação subjetiva entre a sociedade e a pessoa do sócio. É importante ressaltar que as condutas lesivas praticadas através da pessoa jurídica comprometem a função original da sociedade desvirtuando-a de seu objetivo contratual e, conseqüentemente, comprometendo-a, neste sentido, o instituto da desconsideração, dentre outras funções, visa preservar a integridade da sociedade empresária.

Se não houvesse critérios que possibilitassem a repressão de fraudes e abusos de direitos através da pessoa jurídica, esta correria o risco de perder a sua essência, ou melhor, sua finalidade, o objetivo para o qual os sócios se juntaram em torno de um contrato social simplesmente perderia sua autonomia. Na visão de Fábio Ulhoa (2003) esse critério é fornecido pela teoria da desconsideração que contribui para o aprimoramento da disciplina da pessoa jurídica.

Seguindo essa orientação constata-se que a disregard doctrine objetiva resguardar a finalidade da pessoa jurídica, não se trata de uma oposição ao princípio da autonomia, muito menos da personalização das sociedades empresárias. Na medida em que a teoria da desconsideração reprimi a fraude e o abuso de direito praticado através da pessoa jurídica ela passa a preservar este instituto.

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é considerada pela doutrina como um dos impulsores da economia moderna. Se não houvesse a separação entre os patrimônios do sócio e da sociedade ninguém se sujeitaria aos riscos oferecidos pela atual conjuntura econômica. Há uma incongruência em admitir que alguém investiria seu patrimônio pessoal em um negócio que não lhe garantisse, no mínimo, o retorno da aplicação.

O princípio da autonomia patrimonial também pode ser verificado na regra contida no art. 596 do Código de Processo Civil brasileiro que, assim dispõe:

Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. (BRASIL, 2005, p.122)

O respeito ao princípio da personalização das sociedades empresárias, bem como a limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios é essencial à manutenção da economia capitalista, tais preceitos não podem ser rejeitados sob qualquer justificativa, quando violados deve-se observar a exigência de tal medida, não se afastando de seu caráter excepcional e episódico. Seguindo essa linha de intelecção, Fábio Ulhoa adverte que a quebra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica não pode servir de questionamento da subjetividade própria da sociedade. Nesta direção, afirma que:

Esse é o sentido da ressalva de Serick ao seu primeiro princípio e do segundo, em que insiste no descabimento da desconsideração quando não caracterizada especificamente a fraude na manipulação da forma da pessoa jurídica. Quer dizer, não se justifica o afastamento da autonomia da pessoa jurídica apenas porque um seu credor não pode satisfazer o crédito que titularizava. É indispensável tenha havido indevida utilização, a deturpação do instituto. (COELHO, 2003, p. 39).

Ronaldo Roberto Reali (2005) leciona que o maior atrativo que leva alguém a investir em determinado setor do mercado é o lucro. A separação patrimonial existente entre sócio e sociedade limita os riscos de qualquer atividade ou empreendimento que vise o lucro. Sendo assim, se o princípio da autonomia da pessoa jurídica for banalizado ocorrerá uma crise de insegurança jurídica que só trará malefícios à sociedade e ao mercado como um todo.

Em consonância com Márcio Souza Guimarães (2005), não há que se falar em despersonalização, mas sim desconsideração. A despersonalização acarreta no fim da personalidade, o que somente adviria com a extinção da sociedade.

Para justificar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, bem como sua aplicação no campo concreto, a doutrina brasileira apresenta duas maneiras diferentes em que esta deve ser aplicada, nesta direção tem-se a teoria maior e a teoria menor da desconsideração.

A teoria maior é uma teoria mais aperfeiçoada, elaborada a partir de decisões judiciais, por isso considerada pela doutrina como uma teoria de maior consistência e abstração, tendo em vista que só possibilita o levantamento do véu protetor da pessoa jurídica de maneira episódica e quando comprovada a fraude ou o abuso de direito. No que se refere a teoria menor, como entende Fábio Ulhoa (2003), tem-se uma teoria menos elaborada, que permite a desconsideração em qualquer hipótese de execução do patrimônio do sócio por obrigação social, ou seja, à simples insatisfação de crédito perante a sociedade pode acarretar no afastamento do princípio da autonomia da pessoa jurídica.

Por questões didáticas, as duas teorias supra citadas serão abordadas nos tópicos seguintes, porém, considerando a ambigüidade no campo do direito societário brasileiro que optou por diferentes formulações da teoria da desconsideração e admitindo que a teoria maior é uma teoria melhor trabalhada, quando não se faz referência expressa a teoria menor, neste trabalho, está se fazendo menção à teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica.

1.1.3 Teoria Maior da Desconsideração

Rolf Serick buscando definir os critérios gerais que autorizam o afastamento da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas formulou quatro princípios básicos da teoria da desconsideração, estes princípios consagraram-se como o sustentáculo para a teoria maior da desconsideração. Tais princípios, citados por Fábio Ulhoa Coelho, são:

[primeiro princípio] O juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica [...] [segundo princípio] Não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos [...] [terceiro princípio] Aplicam-se à pessoa jurídicas normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela. Em tal hipótese, para atendimento dos pressupostos da norma, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica [...] [quarto princípio] Se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo o pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes. (COELHO, 2002, p. 36).

Como já afirmado, a teoria maior é considerada uma teoria melhor elaborada, tendo em vista que se fundamenta em requisitos sólidos, concretos. Esta teoria admite a desconsideração somente quando observado, no caso concreto, a utilização indevida do véu protetor da pessoa jurídica, como por exemplo, nos casos onde esta capa protetora é utilizada para esconder atos contaminados de fraude pela pessoa física, em regra o sócio, com a utilização da sociedade empresária.

Verifica-se então que a teoria ora analisada é uma teoria de maior consistência e abstração. Fábio Ulhoa Coelho (2003) diz que, pela teoria maior o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela.

Este também é o entendimento de Cristiano Chaves (2005), segundo o qual a teoria maior defende que o juiz só poderá ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, no caso concreto, episodicamente e como forma de combate a fraudes e abusos praticados através da sociedade empresária. "Esta tese diferencia, com nitidez, a teoria do disregard doctrine de outras figuras jurídicas que imponham a responsabilização pessoal do sócio (como a responsabilidade por ato de má gestão nas sociedades anônimas)". (FARIAS, 2005, p. 304).

Vale ressaltar que o princípio da personalização das sociedades empresárias, bem como a limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios que lhe é inerente, é de grande importância para o desenvolvimento econômico. Por este motivo que a teoria maior defende a desconsideração somente em caráter episódico, excepcional e tendo havido a indevida utilização da pessoa jurídica. A teoria maior da desconsideração diverge da teoria menor justamente pelo fato daquela exigir esses requisitos.

A desconsideração da autonomia patrimonial de que goza a pessoa jurídica se dá obedecendo a dois critérios, o da eventualidade e o temporário. Isto porque não se pode desprezar a importância social e econômica resultante da independência da pessoa jurídica, bem como de seus bens, em relação aos dos sócios.

Quando se fala que a desconsideração se dará de maneira episódica significa dizer que a aplicação da disregard doctrine não retira a validade e eficácia de outros atos praticados pela pessoa jurídica, principalmente a sua constituição social. Ou seja, há a desconsideração da pessoa jurídica somente em relação aquele determinado caso onde foi constatado a fraude contra terceiros de boa-fé.

Diante do caso concreto o juiz pode ignorar a existência da pessoa jurídica, deixando assim de aplicar a regra de separação patrimonial entre sociedade e sócios, trata-se da teoria da desconsideração. Isto ocorre tendo em vista que se optar por reverenciar a autonomia da sociedade será impossível coibir as fraudes realizadas através dela. (COELHO, 2003).

Sendo assim, após o ressarcimento dos danos causados a terceiros, oriundos da indevida utilização da pessoa jurídica, esta, possuindo as condições necessárias, pode voltar a funcionar normalmente. Ao desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica, o juiz não pode se afastar do caráter temporal, não podendo extingui-la em definitivo. Vale dizer, não implica na anulação ou desfazimento do ato constitutivo da pessoa jurídica, ressalvada hipóteses excepcionais. Na doutrina de Fábio Ulhoa Coelho:

Note-se, a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade não se desfaz o seu ato constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata, apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. (COELHO, 2003, p. 40).

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2002) fortalecem este posicionamento na medida em que entendem que os verdadeiros infratores responsáveis pelo ilícito executado através da pessoa jurídica são os sócios, e que em face de determinado caso particular deve haver o afastamento da personalidade da sociedade de natureza temporária, tópica e perdurando apenas até que os credores se satisfaçam no patrimônio pessoal dos sócios.

Os atos que constituem hipóteses para haver a desconsideração da pessoa jurídica (fraude ou abuso de direito) são, aparentemente, lícitos do ponto de vista legal. Passa-se a visualizar a ilicitude do ato somente quando este deixa de ser imputado à pessoa jurídica e passa a ser atribuído à pessoa física (o sócio ou outra pessoa), que de maneira fraudulenta utilizou a sociedade empresária com manobras destinadas a lesar direito de outrem.

Outro relevante ponto acerca da disregard doctrine diz respeito às formulações subjetiva e objetiva da teoria da desconsideração. De acordo com a formulação subjetiva, a fraude e o abuso de direito são os elementos autorizadores da desconsideração, analisa-se aqui o intuito da pessoa física em proceder determinada conduta lesiva em face de uma terceira pessoa utilizando-se do véu protetor da sociedade empresária. Já em consonância com a formulação objetiva não importa este intuito lesivo do sócio, bastando haver a confusão patrimonial. A importância dessa diferença está ligada à facilitação da prova em juízo (COELHO, 2003).

A teoria maior se relaciona com a formulação subjetiva. Diante do caso concreto, se presente a fraude ou o abuso de direito, estaria o juiz outorgado a aplicar a disregard doctrine ao seu livre arbítrio. Vale dizer, pela subjetividade inerente à teoria maior o juiz utilizará o seu livre convencimento para aplicar ou não a desconsideração.  Nas palavras de Rubens Requião:

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos. (REQUIÃO, 2002, p. 752).

Ulhoa (2003) assevera que a formulação subjetiva é mais ajustada à teoria da desconsideração, contudo a formulação objetiva deve auxiliar na facilitação da prova pelo autor.

Deve-se presumir a fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada a confusão entre os patrimônios dela e de um ou mais de seus integrantes, mas não se deve deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, somente porque o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude. (COELHO, 2003, p. 44).

Como se verá a seguir a formulação objetiva, defendida por Fábio Konder Comparato, é ponto característico da teoria menor da desconsideração. A simples confusão patrimonial já é suficiente para aplicação desta regra.

1.1.4 Teoria Menor da Desconsideração

A teoria menor despreza uma análise sólida de um determinado caso concreto, fundada em requisitos pré-determinados, para acarretar a desconsideração da pessoa jurídica. É suficiente o fato de que a diferença patrimonial existente entre sócios e sociedade atrapalhe a satisfação dos credores, vale dizer, basta haver qualquer hipótese de comprometimento do patrimônio do sócio por obrigação da sociedade para afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. O simples prejuízo do credor já é o bastante para haver a incidência da disregard doctrine.

Fábio Ulhoa (2003) entende que a teoria menor da desconsideração, no que diz respeito às sociedades empresárias, significa a crise do princípio da autonomia patrimonial. Em consonância com esta teoria, se a pessoa jurídica não tem condições de cumprir com seus débitos e os sócios podem pagar essas dívidas, responsabilizam-se estes por obrigações daquela sem analisar se houve utilização irregular do instituto. É por esta razão que a teoria menor é considerada menos elaborada.

Esta teoria tem como precursor, no Brasil, Fabio Konder Comparato, que entende ser insuficiente a exigência de requisitos subjetivos para se ver superada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Para Comparato (1983, p. 286), “a desconsideração da personalidade jurídica é operada como conseqüência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito”.

Os defensores da teoria menor alegam que não se pode vincular a aplicação da disregard doctrine à idéia de fraude ou abuso de direito, sob o risco de abandonar as hipóteses em que o sócio obtém proveitos da autonomia patrimonial da pessoa jurídica sem incorrer em qualquer ato ilícito.

Apesar da doutrina brasileira ter uma maior afinidade com a teoria maior da desconsideração, a legislação pátria inclina-se pela aplicação da formulação menor da disregard doctrine. Examinando o art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor verifica-se que o superamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica independe de fraude ou abuso de direito, basta haver prejuízo ao consumidor para ensejar a possibilidade de desconsideração.

Pela análise dos dispositivos legais nacionais que disciplinam o tema, constata-se que a exigência para se admitir a desconsideração da pessoa jurídica se encontra no desvio de finalidade ou na confusão patrimonial, não dando maior relevo à conduta subjetiva dos sócios, assim sendo, o ordenamento jurídico brasileiro possui maior enquadramento com a formulação objetiva da teoria da desconsideração.

Ao admitir que a lei civil brasileira optou por adotar a teoria defendida por Fábio Konder Comparato, Cristiano Chaves de Farias (2005) afirma que basta a simples perícia na escrituração contábil ou nas contas bancárias da sociedade mercantil demonstrando que foram pagas dívidas pessoais do sócio, ou vice-versa, para que tenha ensejo a desconsideração.

É pacifico o entendimento doutrinário de que a aplicação da desconsideração (disregard doctrine) não pode ocorrer sob uma análise tão superficial, é necessário observar alguns requisitos, considerados como grandes exceções no que diz respeito ao funcionamento normal de uma sociedade empresária, como por exemplo a fraude e o abuso de direito praticado através da pessoa jurídica com o intuito de provocar prejuízo a terceiro de boa-fé. Se esses requisitos objetivos não forem exigidos para o emprego da desconsideração o que se terá é uma crise de insegurança jurídica, o respeito ao princípio da autonomia patrimonial é muito importante para o crescimento econômico de um país.

1.1.5 Desconsideração Inversa

Como já foi observado, a desconsideração da pessoa jurídica visa ignorar sua autonomia patrimonial para atingir o patrimônio de um ou mais sócios devido a má utilização da sociedade, seja através de fraude ou abuso de direito.

Há casos, porém, em que a fraude a terceiros se dá na via inversa, ou seja, a pessoa jurídica é utilizada para esconder o objeto da prática da má-fé, nestas hipóteses a intenção é responsabilizar a sociedade pelas obrigações do(s) sócio(s) e não o contrário, desencadeando assim na teoria inversa da desconsideração da pessoa jurídica. Em qualquer um dos casos a intenção é quebrar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que houver fraude ou abuso de direito.

Márcio Souza Guimarães (2005) leciona que, devido ao progressivo grau de degradação moral do ser humano que utiliza-se de determinada estrutura para fugir de responsabilidades particulares tem-se a possibilidade de, visando a defesa de interesses legítimos, utilizar a disregard doctrine pela via inversa.

Trata-se de hipóteses em que a prática do ato fraudulento ocorre de maneira contrária daquelas em que o sócio se esconde atrás da sociedade, ou melhor, utiliza-se da estrutura da pessoa jurídica para praticar fraudes. Neste caso quem é ocultado é a própria pessoa jurídica, é nela onde os bens estão escondidos, passando o sócio a se apresentar em situação não condizente com a realidade fática.

Em regra, a fraude que esta modalidade de desconsideração visa reprimir é o desvio de bens, são hipóteses em que os sócios desviam seus bens particulares para determinada pessoa jurídica, que confiando na autonomia patrimonial daquela, pretende fraudar ou de alguma outra forma abusar do direito de terceiro. É neste ponto que surge a solução para fraudes executadas na meação do processo de separação ou de divórcio, também é comum haver este tipo de fraude na sucessão, quando o sujeito visa lesar determinado herdeiro em beneficio de outro.

Na realidade o que ocorre, nas hipóteses do processo de separação ou de divórcio, é que um dos cônjuges ou parceiros (as), com intuito de não fazer a justa divisão dos bens que constituem o patrimônio do casal, usa uma pessoa jurídica, da qual a outra parte não possui cotas, geralmente com auxilio de terceiros, para depositar (esconder) parte ou a integralidade do patrimônio em comum. Neste sentido, com intuito de coibir esta prática abusiva, é que se desenvolveu a disregard doctrine no juízo de família, que apesar de não haver disposição legal expressa, esta sendo difundida entre a doutrina e jurisprudência, tendo como precursor, no Brasil, Rolf Madaleno.

Na visão de Madaleno (2004) o fato da pessoa jurídica possuir personalidade própria e patrimônio distinto dos de seus sócios possibilitou que elas fossem utilizadas como anteparo da fraude. Esta situação foi tomando um rumo cada vez maior na medida em que, confiantes no princípio da autonomia patrimonial, as pessoas, principalmente na esfera das relações conjugais, desviavam os seus bens para sociedades empresarias com o intuito de que estes não fossem repartidos.

É de testemunhar quão difusa e producente a aplicação da despersonalização social no campo do Direito de Família, principalmente frente à diuturna constatação nas disputas matrimoniais (e também dentro da união estável) do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade para a qual faz despejar, senão todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns. (MADALENO, 2004, p. 160).

Assim, verifica-se que, no Direito de Família a utilização da disregard doctrine dar-se-á, de hábito, na via inversa, desconsiderando o ato para alcançar bem da sociedade, viabilizando portanto o pagamento do cônjuge ou credor familiar.

Na eventualidade de um dos cônjuges ou companheiros adquirir determinado bem e registrá-lo em nome de uma sociedade sob seu comando, este bem não integrará a massa a ser partilhada. Neste caso, quando for rompido o vínculo do casamento ou da união estável, haverá uma fraude no que diz respeito a partilha de bens comuns. Por esta razão pode-se afirmar que a desconsideração inversa da pessoa jurídica defende os direitos de família. (COELHO, 2003).

Da análise da doutrina acerca do tema, bem como dos julgados que a acatam, não há discordâncias relevantes quanto aos motivos, fundamentos e aplicabilidade da disregard doctrine no Juízo de Família. E assim o é porque a comunidade acadêmica esta empenhada em reprimir os abusos de direito praticados através da pessoa jurídica, que grande valia tem à economia, contra a entidade familiar.

Cristiano Chaves (2005) atenta para o fato de que no casamento, na união estável, na obrigação alimentar, dentre outras relações familiares é comum que um sentimento de vingança apareça e faça com que as pessoas jurídicas sejam utilizadas de maneira fraudulenta visando prejudicar, por exemplo, o ex-cônjuge ou o ex-companheiro no momento da partilha do patrimônio.

Diante da explanação a respeito da desconsideração inversa da pessoa jurídica no juízo de família, restou decidido:

Separação Judicial. Reconvenção. Desconsideração da personalidade jurídica. Meação. O abuso de confiança na utilização do mandato, com desvio dos bens do patrimônio do casal, representa injúria grave do cônjuge, tornando-o culpado pela separação. Inexistindo prova da exagerada ingestão de bebida alcoólica, improcede a pretensão reconvencional. É possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, usada como instrumento de fraude ou abuso à meação do cônjuge promovente da ação, através de ação declaratória, para que estes bens sejam considerados comuns e comunicáveis entre os cônjuges, sendo objeto de partilha. A exclusão da meação da mulher em relação às dívidas contraídas unilateralmente pelo varão, só pode ser reconhecida em ação própria, com ciência dos credores. (BRASIL, 2005).

Apesar de ainda não ser uma prática tão comum, como deveria ser, mesmo porque pode-se dizer que é uma novidade, a desconsideração inversa da pessoa jurídica no Direito de Família esta cada vez mais bem elaborada, difundida, e sendo acolhida pelos magistrados, que diante das fraudes já analisadas não obstam a decidir pela quebra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, procedendo à sua desconsideração e restituindo a parte lesada no que lhe cabe de direito.

É importante registrar que em hipótese alguma o ex-cônjuge ou ex-companheiro lesado pode, como forma de restituição patrimonial, se integrar na sociedade, a esta cabe somente se responsabilizar, nos casos pertinentes, pelas obrigações dos sócios perante terceiros. Outra ressalva importante é que a dissolução ou extinção da sociedade empresária só é possível nos casos previstos em lei ou no seu estatuto social e, quando o bem pertencente à parte lesada perecer cabe a restituição através de perdas e danos.

1.1.6 Aspectos Processuais

De acordo com a regra do artigo 50 do Código Civil, o juiz só poderá desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica através de requerimento da parte interessada ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo. De qualquer forma, compete ao Ministério Público intervir em todas as causas concernentes ao estado da pessoa – preceito do artigo 82 do Código de Processo Civil.

A ação de desconsideração da pessoa jurídica visa a abstração de sua personalidade, demandá-la contra a própria sociedade empresária é uma incongruência. Os sócios devem ser os sujeitos passivos do processo, são estes que os credores desejam responsabilizar por obrigação da sociedade. A sociedade empresária é parte ilegítima, na hipótese de ser indicada como ré deve o processo ser extinto sem julgamento de mérito. Neste sentido, sustenta Fábio Ulhoa:

Quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas. (COELHO, 2003, p.55).

A relevância dos aspectos processuais consiste em saber como se deve proceder o Poder Judiciário em relação a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica – disregard doctrine.

Um dos temas mais controversos sobre a disregard doctrine é o que envolve o momento processual adequado para a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica. A questão é se a desconsideração deve ser determinada no meio do processo de execução, onde este restou frustrado em conseqüência da manipulação da sociedade empresária ou, se os sócios e responsáveis pela pessoa jurídica devem participar de um anterior processo de conhecimento, mesmo que seja como litisconsortes passivos sucessivos eventuais. Em relação a esta última hipótese tem-se o disposto no art. 472 do Código de Processo Civil brasileiro:

A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. (BRASIL, 2005, p. 100)

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2002) entendem que, se o sócio ou administrador não tiver participado da lide, não poderá, em tese, ser responsabilizado posteriormente na execução da sentença.

Segundo a teoria maior os requisitos para que haja a desconsideração é a fraude ou o abuso de direito perpetrado através da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, constituindo estas as únicas hipóteses em que se deve ignorar a personalização das sociedades empresárias com o intuito de coibir os ilícitos dissimulados. Por esta razão, Fábio Ulhoa (2003) afirma que, somente por meio de uma ação de conhecimento própria, interposta pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores, onde demonstra-se a presença do pressuposto fraudulento, que o magistrado pode desconsiderar a autonomia existente entre sócio e sociedade.

Pela teoria maior da disregard doctrine não é possível a determinação da desconsideração de uma sociedade empresária por mero despacho judicial proferido no bojo de um processo de execução. É preciso haver um prévio processo de conhecimento.

Deste modo, se o credor obteve em juízo a condenação da pessoa jurídica e, ao iniciar a execução ver o seu direito frustrado decorrido do uso fraudulento da personalização da sociedade, ele não tem título executivo contra o responsável pela ação praticada de má fé. Assim sendo, este deve ser acionado. No entendimento de Fábio Ulhoa (2003), o magistrado não pode, a pretexto de transferir para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude, determinar a penhora de bens do sócio durante a execução.

Vale dizer, o autor assume o risco ao ajuizar a ação somente contra a pessoa jurídica nas circunstâncias em que os requisitos que dão azo à desconsideração já eram preexistentes. Se, por qualquer motivo, o autor tem medo de que a futura execução do processo de conhecimento reste fraudada, consequentemente frustrada, ele deve ajuizar a ação contra o(s) sócio(s) juntamente com a sociedade. Textualmente, nas lições de Fábio Ulhoa Coelho:

Se o autor teme eventual frustração ao direito que pleiteia contra uma sociedade empresária, em razão da manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial no transcorrer do processo, ele não pode deixar de incluir, desde o início, no pólo passivo da relação processual, a pessoa ou as pessoas sobre cuja conduta incide o seu fundado temor. Nesse caso, o agente fraudador e a sociedade são litisconsortes. (COELHO, 2003, p. 55).

Em linha mais moderada, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2002) entendem que, se no momento do processo de conhecimento a pessoa jurídica estava em uma situação financeira confortável e, posteriormente, surgiram os fatos, de caráter subjetivo, que autorizam a aplicação da disregard doctrine é justo que possa ser determinado a desconsideração através de procedimento incidental na própria execução, ressaltando a importância de se garantir o contraditório e a ampla defesa.

De acordo com a teoria menor da desconsideração, o magistrado pode determinar a penhora dos bens do(s) sócio(s) através de um despacho no processo de execução, sendo possível a defesa por intermédio de embargos de terceiro. Para os defensores desta teoria, o momento ideal para a aplicação da disregard doctrine é imediatamente após provada a confusão patrimonial ou o ato abusivo. Segundo tal entendimento, ocorrendo uma dessas hipóteses, está o Poder Judiciário autorizado a responsabilizar os sócios por obrigações assumidas pela sociedade. Sobre este entendimento, destaca-se Cristiano Chaves de Farias:

Assim, é possível que o magistrado (provocado) determine, diretamente no processo de execução, a constrição de determinado bem de propriedade pessoal do sócio, desconsiderando a separação patrimonial, em decisão recorrível prolatada em ação cautelar incidental ou por mero incidente na execução, ensejando chance de defesa ao sócio. (FARIAS, 2005, p. 315).

A doutrina antagônica à teoria menor defende que, caso o sócio seja responsabilizado nestes moldes, os quais transferem a defesa para um possível embargos de terceiro, ele será afastado do direito a ampla defesa e ao devido processo legal, ambos garantidos constitucionalmente, tendo em vista que não participou do processo de conhecimento. Conduto, verifica-se certa dose de radicalismo neste posicionamento, ante a possibilidade de se assegurar, em tais casos, tanto o contraditório quanto a ampla defesa.

Ao criticar a aplicação processual da teoria menor, Fábio Ulhoa (2003) prega que é imprescindível a existência de um prévio processo de conhecimento, onde deve ser inserido no pólo passivo a pessoa que se pretende ver responsabilizada. Tal regra deve ser aplicada tanto pelos juizes que amparam a teoria maior, quanto pelos que defendem a teoria menor, segundo a qual basta haver a insolvência da sociedade empresária, ou seja, a mera insatisfação do crédito perante ela titularizado.

Sem dúvidas que a banalização do instituto da desconsideração da sociedade empresária pode acarretar uma crise de insegurança jurídica, ensejando grandes malefícios econômicos e sociais. Assim sendo, ordinariamente, não se deve admitir que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica seja superada através de argüição incidental em processo de execução. O patrimônio do sócio só pode ser atingido, por obrigação assumida em nome da sociedade, se aquele participou do processo de conhecimento onde se formou o título judicial. Em regra, a disregard doctrine deve-se dar através de um processo de conhecimento próprio.

No entanto, é preciso ter cuidado para que o apego ao formalismo não deturpe o objeto da disregard doctrine. É possível que ao findar um processo de conhecimento autônomo, onde se pretende a superação da autonomia da pessoa jurídica, esta já não seja mais eficaz, ou seja, apesar da aplicação da desconsideração da sociedade empresária a lesão causada pelo seu mau uso já se tornou irreversível.

Em harmonia com a doutrina de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2002), se os requisitos da desconsideração surgiram depois de já instaurado o processo de conhecimento, é possível haver uma exceção, devendo ser garantido o contraditório e a ampla defesa.

Os casos que envolvem Direito de Família são exemplos em que não se pode exigir a existência de um processo de conhecimento próprio para a aplicação da disregard doctrine. Justificando a necessidade de procedimento mais simplificado para estas hipóteses, Cristiano Chaves (2005) diz, com propriedade, que o objeto destas disputas judiciais incidem sobre relações de ordem íntima, vale dizer, trata-se do estado psicológico e espiritual da pessoa humana.

Se for necessário haver a desconsideração da pessoa jurídica em processo onde se discute a meação dos bens do casal, ou onde se impõe prestação alimentar, ela se dará pelo caminho inverso, vale dizer, a sociedade empresária será responsabilizada por obrigação do sócio. Neste caso, se a quebra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica ocorrer através de um processo de conhecimento separado é bem provável que, ao seu final, a aplicação da disregard doctrine tenha perdido sua essência, impossibilitando que a parte lesada na divisão do patrimônio seja restituída de seu direito.

De acordo com este entendimento a desconsideração da pessoa jurídica no processo em que se discute o direito a meação pode se dar de diversas maneiras. É possível que seja através de questão prejudicial na ação em que se discute a partilha de bens, como por exemplo, o divórcio, se a fraude é preexistente; por meio de despacho incidental no próprio processo de execução quando a fraude se deu depois da partilha; tem-se também a possibilidade de pedido cautelar, bem como as diversas medidas cautelares presentes no direito pátrio. Em todos os casos deve ser observado o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Salomão Calixto (1998) exprime que a desconsideração da sociedade empresária não precisa ser proclamada em processo autônomo. Para este autor a disregard doctrine é um instrumento para a efetividade do processo executivo e também pode ser utilizado como substitutivo da falência. Assim sendo, enfatiza que:

No próprio processo de execução, não nomeando o devedor bens à penhora ou nomeando bens em quantidade insuficiente, ao invés de pedir a declaração de falência da sociedade, o credor pode e deve, em presença dos pressupostos que autorizam a aplicação do método de desconsideração, definidos acima, pedir diretamente a penhora em bens do sócio (ou sociedade, em caso de desconsideração inversa). (SALOMÃO FILHO, 1998, P.109).

Como, para a teoria menor, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica trata de mero incidente processual, a jurisprudência vem admitindo que o seja formulado nos próprios autos da execução.

Cumpre enfatizar que com o advento da lei n. 11.235/2005, a qual deu continuidade às micro reformas que vem sofrendo o Processo Civil Brasileiro, tal discussão tornou-se irrelevante. Destarte, a sentença passou a ser objeto de simples cumprimento, não mais havendo processo autônomo de execução de título judicial.

Tais mudanças processuais reproduzem significativo impulso em relação ao verdadeiro resultado da jurisdição. A execução passou a ser uma fase da ação. Como explanado alhures, a desconsideração da pessoa jurídica como meio de lesar direitos de terceiros, em especial os oriundos de relações familiares, pode ser aplicada ao abrigo de qualquer meio processual admitido no ordenamento jurídico, inclusive em processos cautelares e incidentais.

Por esta forma, buscando organizar e ilustrar este estudo, o capítulo seguinte cuida de examinar o Direito de Família no contexto legal brasileiro enfocando, principalmente, as relações que dão ensejo a vínculos patrimoniais no âmbito familiar.


2 DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CÓDIGO CIVIL DE 1916

O Código Civil brasileiro de 1916 representou a codificação do ideal liberal-burguês, refletindo o pensamento social do início do século XX. É considerado como um marco no regramento das relações entre os particulares. Gustavo Tepedino (2004) o definiu como a Constituição do Direito Privado, o qual possuía quatro personagens básicos: o marido, o proprietário, o contratante e o testador.

As relações econômicas da sociedade conjugal eram reguladas pelas normas e princípios do Direito de Família, disciplinados no texto do código. Para Leonardo Barreto Alves (2006), de acordo com o art. 231 do antigo código, o casamento tinha como finalidades a legalização das relações sexuais, a procriação, a mútua assistência (inclusive econômica), o dever de educar e manter a prole e o estabelecimento de vínculos patrimoniais, sendo a família considerada como uma unidade de produção, objeto impulsionador de riquezas.

2.2 EVOLUÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA: MICROSSISTEMAS JURÍDICOS, CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E CÓDIGO CIVIL DE 2002

É certo que a sociedade, bem como todos os seus elementos, é dinâmica. Os valores mudam de acordo com o curso natural do tempo e com os anseios e necessidades de cada momento histórico. Não se pode querer que todas as relações particulares sejam disciplinadas, perpetuamente, por um texto legal que expressa valores e ideais de uma determinada classe em um determinado momento histórico. Foi com esta insuficiência que começou, ao longo dos anos que sucederam a promulgação do Código de 1916, a surgirem leis extravagantes regulando matéria de direito privado. Era cada vez maior o número de leis avulsas.

Com o surgimento de microssistemas jurídicos e, posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988 o Código Civil foi ficando cada vez mais fraco, deixando de ser o único estatuto a regular as relações de direito privado.

De acordo com o magistério de Leonardo Barreto (2006), a evolução do Direito de Família se deu, especialmente, com o surgimento das leis n. 4.121/1962 (melhorou a posição e a figura da mulher na sociedade) e 6.515/1977 (instituiu o divórcio). Porém com a Constituição de 1988 houve a constitucionalização do Direito Civil, o que acarretou uma verdadeira evolução no Direito de Família, inclusive com a garantia de uma grande gama de princípios, como por exemplo, o da dignidade da pessoa humana.

Verifica-se que a entidade familiar começa a se transformar deixando de ter como base o patrimônio e buscando cada vez mais uma melhor qualidade de vida nas relações interpessoais.

Primordial é o princípio da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no inciso III do artigo 1º, basilar da despatrimonialização do conceito de família, comunidade de entreajuda e afeto, onde seus membros estão envolvidos por um laço muito mais psicológico, de busca do prazer e da felicidade. (ALVES, 2006).

O artigo 226 da Constituição consagrou princípios específicos em relação ao Direito de Família. Nesta direção, pode-se citar o reconhecimento da união estável, elevando-o à categoria de entidade familiar, ao lado do casamento; o reconhecimento da família monoparental também como entidade familiar; a igualdade entre os cônjuges; a facilitação do divórcio; e a isonomia do tratamento jurídico dos filhos, evitando qualquer discriminação e distinção. (ALVES, 2006)

Com isto o casamento deixou de ser o único requisito legal para a constituição da entidade familiar. O ordenamento jurídico passou a disciplinar as relações entre duas pessoas, de sexo diferente, que se juntaram com a intenção de constituir família, inicialmente considerando como uma sociedade de fato e permitindo a divisão do patrimônio obtido pelo esforço comum, o que era realizado no juízo cívil e, posteriormente, reconhecendo o direito advindo da união estável à divisão patrimonial, sendo o juízo de família o competente (Lei n. 9.278/1996).

De acordo com a Constituição Federal os requisitos para o reconhecimento de uma união estável é a diversidade de sexo e a inexistência de impedimentos matrimoniais, tendo em vista que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento. A Lei n. 9.278/1996 que versa sobre a união estável traz outros requisitos, como por exemplo, a convivência duradoura, pública, contínua e ininterrupta. Vale ressaltar a importância do ânimus subjetivo das pessoas que constituem uma união estável, assim sendo, pode-se diferenciar um simples namoro de uma entidade familiar propriamente dita. Em relação aos bens adquiridos pelo casal, durante a união estável, há uma presunção relativa de que pertencem aos dois conviventes.

Outra importante inovação introduzida ao velho e patrimonialista sistema do código de 1916 foi o divórcio. A Emenda Constitucional n. 09 de 28/06/1977 e a Lei n. 6.517/1977 legitimaram a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio, instituto até então inexistente no ordenamento jurídico pátrio. É certo que as hipóteses em que se admitia o divórcio eram limitadas, cabendo o divórcio direto somente depois de comprovada a separação de fato por mais de cinco anos e o indireto ou por conversão depois de decorrido três anos da separação judicial.

Esses prazos foram alterados pelo § 6º, do art. 226, da Constituição Federal de 1988, que passou a exigir, no divórcio direto, dois anos após a separação de fato e, um ano após a separação judicial no que diz respeito ao divórcio indireto. Após a promulgação da Carta de 1988 foram publicadas duas leis versando sobre esta matéria – Lei n. 7.841/1989 e 8.408/1992.

Maria Berenice Dias (2006) considera como mérito do Novo Código Civil brasileiro o sepultamento definitivo de determinados dispositivos legais considerados como letra morta, a exemplo das referências desigualitárias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação e o regime dotal.

2.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO

Em consonância com o princípio da isonomia, constitucionalmente garantido, o Código Civil de 2002 diz que a direção da sociedade conjugal será exercida pelo marido e pela mulher, com isto muda-se o caráter histórico-legal de que a chefia da família, incluindo o dever de sustento, era de responsabilidade do marido. Em havendo divergências entre os cônjuges deve-se acionar o judiciário, que terá como vetor os interesses do casal e dos filhos.

Tanto no casamento como na união estável as relações patrimoniais do casal são disciplinadas pelo regime de bens. A depender do regime escolhido, ou do legalmente imposto, haverá ou não participação de um cônjuge sobre o patrimônio do outro ou somente em relação aos bens adquiridos durante o convívio comum.

A diferença entre o regime convencional e o legal é que este independe da vontade dos nubentes enquanto que no outro as partes têm a faculdade de optar por determinado regime.

O Código Civil de 1916 considerava como regime legal o da comunhão universal, vale dizer, em não havendo convenção entre as partes vigoraria este regime. Entendia o legislador que se fosse vontade dos nubentes a escolha de um outro regime teria o feito através do pacto antenupcial. Em 1977, com a promulgação da Lei n. 6.515, passou a valer o regime da comunhão parcial nos casamentos que foram realizados sem escolha expressa do regime de bens no pacto antenupcial. De forma louvável, o Código Civil de 2002 manteve o regime da comunhão parcial como regime legal.

Como visto anteriormente, há algumas situações específicas em que é imposto o regime da separação obrigatória de bens. Trata-se de exceções à regra segundo a qual na ausência de escolha vige o regime da comunhão parcial. Nestas exceções, há claro intuito protetivo do legislador, contudo, em muitos casos, ao invés de beneficiar pode prejudicar o cônjuge que se almejou proteger (RODRIGUES, 2004).

O artigo 1.641 do Código Civil cita as hipóteses em que é obrigatória a adoção do regime de separação de bens.

Art. 1641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I. das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II. da pessoa maior de sessenta anos;

III. de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2005, p. 488).

Com o objetivo de defender direitos de terceiros, bem como do próprio cônjuge, nos casos em que um exerce maior influência sobre o outro, o Código Civil de 1916 não admitia a mudança do regime de bens após o matrimônio. O Novo Diploma Civil permite a modificação do regime após o casamento, contudo ainda mantém o caráter protetivo, na medida em que esta mudança só pode se dar por autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, devendo sempre se observar os interesses de terceiros e as razões que deram origem ao pedido.

O Código Civil limita a liberdade de ação do homem e da mulher casada.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I. alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II. pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III. prestar fiança ou aval;

IV. fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. (BRASIL, 2005, p. 489).

Os atos supra citados só podem ser praticados com a autorização de ambos os cônjuges, contudo, se houver resistência arbitrária e injustificável a recusa pode ser suprida por ato judicial.

A autorização por um dos cônjuges legitima o outro à prática do ato, o que passa a ter total validade. Caso não haja o consentimento legalmente previsto o negócio pode ser invalidado por provocação do cônjuge prejudicado. Neste caso, o terceiro lesado terá direito de regresso contra o marido ou a esposa que praticou o ato sem o devido consentimento, ou seja, de forma ilegal. Essa ação recairá sobre os bens particulares da pessoa que praticou o ato sem a autorização, podendo inclusive alcançar os bens da meação.

2.4 REGIME DE BENS

Antes do casamento as partes, através do pacto antenupcial, um contrato solene, expressam qual o regime de bens disciplinará suas relações patrimoniais durante o matrimônio.

O regime de bens regula as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento, observando-se a existência de três princípios: revogabilidade, variedade de regimes e livre estipulação.

O Código Civil de 1916 contemplava o princípio da irrevogabilidade, de acordo com este princípio os interesses e direitos de terceiros, bem como dos cônjuges, ficam protegidos contra mudanças no regime de bens realizadas no intuito de lhes prejudicar. A nova lei civil admite a revogabilidade, contudo, Lindajara Ostjen (2006) ressalta que, o Novo Código Civil, com o intuito de proteger o objeto do princípio da irrevogabilidade do antigo código, exige que o pedido de mudança de regime seja motivado por ambos os cônjuges, mediante autorização judicial, sendo vedada a autorização por vontade unilateral.

Em consonância com o parágrafo único do art. 1.640 do Código Civil durante o processo de habilitação os nubentes podem optar por qualquer dos regimes, evidencia-se assim o princípio da variedade de regimes. Têm-se o da comunhão parcial ou regime legal, comunhão universal, separação legal, separação convencional e o da participação final dos aqüestos.

Quando o regime adotado pelos nubentes for o da comunhão parcial reduzir-se-á esta escolha a termo, na hipótese dos demais regimes deve haver um pacto antenupcial por escritura pública. O princípio da variedade de regimes é legalmente limitado.

Em relação ao Código Civil de 1916, no que diz respeito ao regime de bens, há duas alterações. O Novo Código não recepcionou o regime dotal previsto na lei anterior e, por sua vez, acrescentou o regime da participação final nos aqüestos.

Os nubentes têm a liberdade de estipular o destino que achar melhor conveniente aos seus bens, desde que seja observado a legalidade. Nestes termos tem-se o princípio da livre estipulação. Deve-se ressaltar que este princípio é rigorosamente vinculado ao texto legal.

O objetivo da adoção do regime de bens é regulamentar as relações econômicas entre os cônjuges, disciplinando seu patrimônio antes e durante o convívio em comum de acordo com a manifestação da vontade que deve ser exercida dentro dos limites legais.

Em relação ao instituto do regime de bens, Maria Berenice Dias (2006) afirma sê-lo inerente ao Direito de Família, tendo como finalidade declarar a origem, a titularidade e o destino dos bens conjugais.

Se os noivos não declararem o regime de bens escolhido na oportunidade do pacto antenupcial, vigorará, durante o matrimônio, o regime da comunhão parcial, também conhecido como regime legal, o mesmo que se aplica nos casos de união estável onde inexiste um contrato versando de modo diferente. Tendo os nubentes optado expressamente por determinado regime de bens, no pacto antenupcial, a existência e a extensão da meação se condiciona ao regime escolhido. Em algumas situações específicas a lei restringe a livre opção dos cônjuges em escolher o regime, nestes casos é imposto o regime da separação obrigatória de bens. O regime de bens começa a vigorar no momento da celebração do casamento.

2.4.1 Comunhão Parcial

Antes do advento da Lei de Divórcio o regime da comunhão universal de bens era considerado como o regime legal. A partir da citada lei, em não havendo pacto antenupcial dispondo a respeito do regime de bens, vigora o regime da comunhão parcial ou regime legal (GOMES, 1981).

No regime da comunhão parcial os bens que os cônjuges possuíam antes do casamento e os que adquiriram por causas anteriores e alheias ao matrimônio se excluem da comunhão. Neste regime os bens que participam da comunhão são aqueles adquiridos posteriormente e, em regra, a título oneroso. As denominações comunhão parcial e separação parcial se referem ao mesmo regime.

Orlando Gomes (1981) dispõe que, neste regime coexistem três tipos de patrimônio: o do marido, o da mulher e o patrimônio comum decorrente do matrimônio. O Código Civil disciplina tanto os bens que se excluem quanto os que entram na comunhão. O artigo 1.659 faz referência aos bens excluídos da comunhão, são eles:

I. os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II. os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III. as obrigações anteriores ao casamento;

IV. as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V. os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI. os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII. as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL, 2005, p. 491).

O Artigo 1.660 do mesmo diploma legal menciona quais são os bens que se comunicam no regime da comunhão parcial. Assim sendo, entram na comunhão:

I. os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II. os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III. os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV. as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V. os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (BRASIL, 2005, p. 491).

Quando não se puder provar que determinado bem móvel foi adquirido em data anterior ao matrimônio, presume-se que o foi na constância do casamento, esta é a regra do art. 1.662 do Código Civil.

2.4.2 Comunhão Universal

De acordo com este regime há a comunicação de todos os bens dos cônjuges, tanto os presentes quanto os futuros, inclusive as dívidas assumidas.

Em conformidade com o magistério de Silvio Rodrigues (2004), neste regime de bens, os cônjuges figuram como condôminos, o que significa que o patrimônio individual de cada um se junta em uma unidade. Só é possível a divisão deste patrimônio no caso de dissolução da sociedade conjugal.

É importante ressaltar que há alguns casos em que o patrimônio particular dos nubentes não se funde, configurando-se exceções à regra. O art. 1.668 do Código Civil traz as hipóteses em que os bens são excluídos da comunhão, quais sejam:

I. os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II. os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III. as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV. as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V. Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (BRASIL, 2005, p. 492).

Este último inciso se refere aos bens de uso pessoal, os livros e instrumento de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

A separação judicial, o divórcio, a morte de um dos cônjuges e a nulidade ou anulação do casamento são hipóteses de dissolução da sociedade conjugal o que acarreta, consecutivamente, a dissolução da comunhão.

No regime da comunhão universal a administração dos bens do casal é conferida a qualquer dos cônjuges em observância ao princípio da isonomia. Contudo, é necessário a autorização dos dois para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão de uso ou gozo desses bens.

2.4.3 Separação de Bens

A escolha deste regime evita que o casamento gere efeitos patrimoniais aos cônjuges, tendo em vista que tanto seus bens particulares quanto suas dívidas não se comunicam, sendo reservado a cada um o domínio, a administração e a disponibilidade de seu patrimônio individual. Assim, leciona Orlando Gomes:

O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Os patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos bens que o constituem, sua administração e gozo, assim como as dívidas passivas. (GOMES, 1981, p.212).

De acordo com a redação do artigo 1.687 do Código Civil, “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.

O regime da separação de bens pode ser originado do pacto antenupcial ou de imposição legal, nos dois casos geram os mesmos efeitos, a diferença é que na primeira hipótese há convenção entre os nubentes e na segunda não.

No regime convencional da separação de bens existe a comunhão dos aqüestos quando os bens foram adquiridos pela conjugação do esforço de ambos os cônjuges, mesmo que tenham sido obtidos em nome de apenas um deles (RODRIGUES, 2004).

2.4.4 Participação Final nos Aqüestos

Este regime foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002. Silvio Rodrigues (2004) o considera como um regime híbrido na medida em que, durante o matrimônio, cada cônjuge preserva a livre administração de seus bens individuais, só podendo vender os imóveis com anuência do outro ou através de expressa autorização no pacto antenupcial. Entretanto, na dissolução do casamento há o direito a meação em relação aos bens adquiridos a título oneroso pelo casal durante o matrimônio. Nas palavras do citado autor:

Nesse contexto, durante o casamento, o patrimônio particular é preservado como tal, autorizando a sua livre administração. Na dissolução da sociedade conjugal, calcula-se o acervo adquirido na constância da relação (aqüestos) e promove-se a compensação entre os bens titulados em nome de um e em nome de outro, apurando eventuais diferenças. (RODRIGUES, 2004, p.195)

É possível que com o fim do casamento um dos cônjuges tenha uma dívida com o outro, o que deverá ser quitado com a divisão dos bens ou com a venda de seu patrimônio. A principal peculiaridade do regime da participação final nos aqüestos é que a solução na divisão patrimonial não se dá através da comunhão e sim por meio de apuração de valores, ou seja, de forma contábil.

2.4.5 Regime Dotal

Na definição de Orlando Gomes  (1981, p. 215), dote  é  “a  porção  de  bens que a mulher, ou alguém por ela, transfere ao marido, quando casa, para contribuição e concurso às despesas do casal”.

O Código Civil de 1916 previa a existência do regime dotal, a nova legislação não o recepcionou, ficando excluído do ordenamento jurídico nacional. Contudo, por questões metodológicas, se procederá uma breve análise do regime em questão.

Neste regime a mulher, ou alguém que a represente, através do pacto antenupcial, transfere para o marido o dote, ou seja, um conjunto de bens, com o intuito de que este utilize os frutos e rendimentos desse patrimônio com os encargos da vida conjugal. Estes bens são afetados de cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade. É necessário acrescentar que o dote é incomunicável e a hipótese de dissolução do matrimônio os bens devem ser devolvidos.

Em linhas gerais, no regime de comunhão universal todo o patrimônio do casal, independentemente se foi adquirido antes ou depois do convívio em comum, se comunica, assim sendo cabe a meação sobre a integralidade do patrimônio, ao contrário do que ocorre no regime de separação total de bens, onde não há comunicação de patrimônio e, consecutivamente, inexiste o direito à meação. O regime da participação final de aqüestos e o regime da comunhão parcial são bastante parecidos, nestes dois regimes não há comunicação do patrimônio adquirido antes do casamento, trata-se de patrimônio próprio de cada um. Os que o casal adquiriu durante a vida em comum devem ser repartidos ao final da relação. A diferença entre esses dois regimes é que na participação final de aqüestos os bens particulares não entram na divisão, pouco importando se adquiridos antes ou depois do casamento, cuida-se dos bens que cada cônjuge adquiriu, em seu nome e a qualquer título, durante o convívio comum. Observa-se então que a distinção se concentra no conceito de patrimônio próprio e patrimônio comum. Neste sentido, expressa Maria Berenice Dias:

Diante de tal panorama, imperioso concluir que somente no regime convencional da separação de bens é que não cabe falar em meação. Eleito o regime da comunhão universal, a meação incide sobre a integralidade do acervo patrimonial. No regime da comunhão parcial, bem como no regime de separação legal (por forca da súmula 377) a meação corresponde à metade dos bens adquiridos durante a vigência do casamento. Já no regime da participação final nos aqüestos, são excluídos da meação não só os bens existentes antes das núpcias, mas também os bens próprios de cada cônjuge adquiridos enquanto casados. (DIAS, 2006).

O Novo Código Civil brasileiro não alterou a relação recíproca existente entre o regime de bens e o direito de meação. Maria Berenice (2006) esclarece que houve o surgimento de um direito novo, trata-se do direito de concorrência pertencente ao âmbito do direito sucessório.

2.5 SEPARACÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO

O artigo 1.571 do Código Civil expressa as hipóteses em que a sociedade conjugal termina, quais sejam:

I. pela morte de um dos cônjuges;

II. pela nulidade ou anulação do casamento;

III. pela separação judicial;

IV. pelo divórcio.

§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. (BRASIL, 2005, p. 493).

O casamento civil foi instituído no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto n. 181/1890, onde já existia a expressão divórcio, que, entretanto, não possuía o efeito de romper o vínculo conjugal. Com a chegada do Código de 1916 a terminologia desquite foi adicionada ao vocábulo jurídico brasileiro.

O desquite tinha como finalidade diferenciar a separação judicial de corpos e bens do divórcio com dissolução do vínculo conjugal e possibilidade de novo casamento aos divorciados, ressaltando que aquele era admitido no direito brasileiro enquanto que este não, o que representava um grande retardamento em relação ao direito comparado (RODRIGUES, 2004).

Atualmente o divórcio, instituto acolhido pela Constituição Federal de 1988, e pelo Código Civil de 2002, tem a função de dissolver integralmente o vínculo conjugal, legitimando as partes a, se desejarem, contraírem novo matrimônio. A separação judicial também foi recepcionada pela lei vigente, contudo neste instituto não há a dissolução do vínculo conjugal, o que impede as partes de se recasarem, este representa a simples separação de corpos e de bens.

O magistério de Caio Mario da Silva Pereira corrobora este entendimento:

A separação judicial põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente a morte, anulação e o divórcio rompem o vínculo, autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias. (PEREIRA, 2005, p.249).

Na concepção de Silvio Rodrigues (2004), apesar do divórcio ter sido um dos marcos mais importantes do Direito de Família brasileiro ele não teve uma profunda repercussão em sua evolução, isto porque o concubinato foi elevado à categoria de união estável se tornando uma outra maneira de formação da família. Com isto o casamento, instituto burocrático onde se analisa a existência de impedimentos matrimoniais, como por exemplo, a falta de divórcio, perdeu o status de único meio de se constituir família.

A separação judicial põe fim ao regime de bens, resolvendo a situação patrimonial dos cônjuges. “Revertem a cada um dos separados os bens que não se comunicam com o casamento, conforme estabelecido no pacto antenupcial ou por imposição legal”. (PEREIRA, 2005, p. 272).

A separação judicial é um gênero que comporta duas espécies. Tem-se a separação judicial litigiosa e a amigável, ou por mútuo consentimento (consensual).

No sistema jurídico brasileiro a separação judicial tem de ser sempre motivada, através de um processo judicial. A motivação deve ser fundada em alguns dos permissivos legais. Em relação à fundamentação legal da separação judicial, Silvio Rodrigues (2004) a classifica em separação com causa especifica e separação com causa genérica.

As hipóteses de separação por mútuo consentimento, por culpa de um dos cônjuges, por doença mental ou por separação de fato por um ano consecutivo são situações específicas que estão tipificadas na lei autorizando a separação, vale dizer, trata-se de separação com causa específica. No entanto, quando a lei trouxer um conceito vago que dependerá da análise do magistrado diante do caso concreto tratar-se-á de separação com causa genérica.

A separação judicial também pode ser classificada de acordo com o comportamento das partes. Assim, tem-se a separação com culpa de um dos cônjuges e a separação sem culpa.

Na separação com culpa um dos cônjuges imputa ao outro a responsabilidade pela separação. Já na separação sem culpa é irrelevante saber qual dos cônjuges foi o responsável pela separação. Neste caso o pedido será fundando em uma situação fática que por si só autoriza o rompimento da relação.

2.5.1 Separação Judicial por Mútuo Consentimento

Dedica-se a espécie de separação judicial que, ao contrário da litigiosa, ocorre amigavelmente. Neste caso tanto o marido quanto a esposa concordam com o fim do matrimônio, acordando os termos em que se procederá. Os cônjuges não precisam fundamentar a ação de separação com os motivos que os levaram a tal decisão, é suficiente a manifestação da vontade de que não desejam continuar com o casamento. Com isso evitam-se eventuais constrangimentos decorrentes da publicidade da causa da dissolução.

Além do mútuo consentimento, o artigo 1.574 do Código Civil traz como requisito para a separação consensual o fato de que os cônjuges estejam casados há mais de um ano.

Os artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil brasileiro disciplinam o procedimento que deve ser adotado na separação judicial consensual.

Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

§ 1º Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.

§ 2º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I. a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II. o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

III. o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV. a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter. (BRASIL, 2005, p. 947).

A separação judicial consensual não deve ser homologada quando o magistrado verificar que os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges não estão sendo preservados.

Pela regra do artigo 1.124 do Código Civil, homologado a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, deve-se declarar em nota, à margem de um título ou de um registro,no cartório onde este se encontra registrado.

É possível, em consonância com o § 1º do artigo 1.121 do Código Civil, que os cônjuges deixem a partilha dos bens para momento posterior. Assim, evidencia-se a possibilidade de não haver a meação, dos bens em comum aos cônjuges, no processo de separação judicial, podendo ser feito em juízo sucessivo.

Os efeitos da homologação da separação consensual são os mesmos decorrentes da sentença da separação litigiosa presentes nos artigos 1.575 e 1.576 do Código Civil, quais sejam, a separação de corpos, pondo termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Caio Mario (2005) chama atenção para o fato de que não obstante ocorrer o trânsito em julgado, a sentença de separação judicial não produz coisa julgada no que se refere a guarda, alimentos e regulamentação de visitas aos filhos menores, bem como nas demais contribuições alimentares.

2.5.2 Da Separação Judicial Litigiosa

Desde o Decreto n. 181/1890, passando pelo Código Civil de 1916, era específica a enumeração dos pressupostos para o então desquite judicial. Em harmonia com o artigo 317 do Código revogado, o adultério, a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave e o abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos eram os cinco pressupostos legais para instituir o desquite. (RODRIGUES, 2004).

A Lei n. 6.515 de 1977 introduziu importantes e significativas modificações ao instituto da separação judicial. Esta lei não enumerou pressupostos e sim estipulou duas hipóteses genéricas de separação - separação de fato prolongada e doença mental de um dos cônjuges.

A separação judicial litigiosa é proveniente da sentença que, em ação ordinária demandada por um dos cônjuges, fundada em um dos permissivos legais, julga a procedência do pedido. Neste caso é irrelevante a recusa por parte de um dos cônjuges. Nas palavras de Maria Helena Diniz:

Permite o art. 1.572 do Código Civil a separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, estando presente hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em comum. Recomenda-se uma apreciação objetiva de fatos, que tornem evidente a insuportabilidade da vida em comum. (DINIZ, 2004, p. 268).

Esta modalidade de separação tem que ser fundada em um dos permissivos legais, contudo faz-se necessário diferenciar a separação com culpa de um dos cônjuges da separação sem culpa.

Quando um dos cônjuges, ao propor a ação de separação atribui ao outro um comportamento faltoso, ou seja, violação de um dos deveres conjugais, o que lhe confere a responsabilidade pelo fim do casamento, tem-se a separação com culpa. O Código Civil de 2002 considera como dever conjugal a fidelidade recíproca; a vida em comum no domicilio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos; e, respeito e consideração mútuos. Na separação litigiosa com culpa há a necessidade de comprovação da violação de um desses deveres.

No entanto, há casos em que o motivo pela dissolução do matrimônio não representa interesse à questão judicial, como no exemplo da separação de fato, são hipóteses que apesar de legalmente previstas não é necessário a apuração de responsabilidades.

Silvio Rodrigues (2004) critica a posição do legislador de 2002 que, nos artigos 1.572 e 1.573 do Código Civil, disciplinou em conjunto as espécies de separação judicial com e sem culpa, podendo provocar confusão quanto ao motivo nas circunstâncias em que a dissolução se dá por provocação de apenas um dos cônjuges.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I. adultério;

II. tentativa de morte;

III. sevícia ou injúria grave;

IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V. condenação por crime infamante;

VI. conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. (BRASIL, 2005, p. 478).

A qualquer tempo e independentemente da causa da separação os separados podem se reconciliar, devendo, contudo, observar os direitos de terceiros adquiridos antes e durante a separação. A reconciliação é um ato judicial, processado nos autos da ação de separação, onde os cônjuges declaram o restabelecimento da sociedade conjugal. O deferimento do pedido de reconciliação também é homologado por sentença.

Ao se reconciliarem os cônjuges podem optar por manter o mesmo regime de bens havido antes da separação ou pela mutabilidade, o que enseja a escolha de um novo regime, devendo-se observar a redação do § 2º, do artigo 1.639 do Código Civil que requer autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

2.5.3 Divórcio

Da análise da Emenda Constitucional n. 9 de 1977 e da Lei n. 6.515 de 1977 verifica-se que o divórcio, no ordenamento jurídico brasileiro, deriva da separação judicial. Estes dispositivos legais constituem um marco no Direito de Família Brasileiro. A citada lei admitia o divórcio desde que houvesse separação judicial por mais de três anos, ou o divórcio direto em decorrência da separação de fato do casamento por mais de cinco anos. Estes prazos foram reduzidos pela Constituição Federal de 1988.

O Constituinte de 1988, criando um caso genérico de divórcio direto, ampliou a possibilidade de dissolução do casamento, tendo em vista que antes da vigência da carta magna o divórcio era um instituto aplicado de forma excepcional. A principal alteração foi introduzida pelo artigo 226, § 6º, do citado diploma, segundo o qual, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após, previa separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Esta regra repercutiu na Lei n. 7.841 de 1989 e no Novo Código Civil.

O regulamento para se obter o divórcio a partir da separação judicial é que esta já exista a pelo menos um ano, deste modo é possível a conversão da separação judicial em divórcio. Vale dizer, após um no do trânsito em julgado que decretou a separação judicial ou da homologação da separação amigável qualquer um dos separados podem requerer a conversão.

De acordo com o artigo 1.580 do Código Civil, quaisquer das partes podem requerer a conversão da separação judicial em divórcio desde que, observado o prazo de um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.

O pedido de conversão da separação judicial em divórcio pode ser formulado por ambos ou por qualquer um dos separados, nesta última hipótese o outro deverá ser citado. Não é necessário a produção de provas, uma vez que o pedido será apensado nos autos da separação onde esta fase já foi superada. Apesar da simplicidade da conversão é necessário a intervenção do Ministério Público, regra designada pelo artigo 82, II, do Código de Processo Civil.

O artigo 1.581 do Código Civil autoriza a concessão do divórcio sem que haja a prévia partilha dos bens, contudo, deve-se ressaltar que enquanto o divorciado não efetivar a partilha dos bens ele está incurso na regra do artigo 1.523, III, do Código, que institui hipótese de suspensão de novo casamento.  Assim sendo, ocorrendo novo casamento, o artigo 1.641, I, do mesmo diploma, impõe a este divorciado o regime de separação obrigatória, exceto se provado a inexistência de prejuízo para a outra parte.

O Código Civil denota que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, destarte o divórcio põe fim ao casamento. Esta é a principal conseqüência da sentença que converte a separação judicial em divórcio. Não cabe reconciliação após o divórcio, somente através de um novo casamento é possível os ex-cônjuges voltarem à condição de casados.

Após dois anos da separação de fato qualquer um dos cônjuges pode peticionar o divórcio direto, que se dará através do processo ordinário. Neste pedido deve-se requerer também a citação do outro cônjuge para, se assim desejar, contestar a ação. Em regra o único fundamento possível para tal contestação é a negação da separação ininterrupta durante os dois anos.

Encerrado o estudo sobre o Direito de Família passa-se, no capítulo infra, a analisar, especificamente, o emprego e as hipóteses da desconsideração da pessoa jurídica no Juízo de Família.


3 APLICAÇÃO DA DISREGARD DOCTRINE NO JUÍZO DE FAMÍLIA

3.1 A PROTEÇÃO À MEAÇÃO NA SEPARAÇÃO JUDICIAL, DIVÓRCIO E UNIÃO ESTÁVEL

O Direito de Família é bastante abrangente, envolve desde o casamento à tutela de filhos e parentesco. Quando duas pessoas se casam ou resolvem manter uma relação estável, nasce um contrato sui generis, que abarca um acordo concernente a diferentes tipos de relações, podendo partir de sentimentos até uma comunhão patrimonial, que dará ensejo a uma possível futura meação.

3.1.1 A Meação e a Partilha Judicial de Bens

A meação é o instituto que representa o direito de partilha de bens. É estabelecida por lei ou pela vontade das partes, é decorrente de uma relação patrimonial e só é possível quando os interessados estão vivos. Trata-se da divisão do patrimônio decorrente da intenção legal ou de um pacto contratual, em hipóteses de condomínio ou comunhão. Em síntese, meação é o que pertence a duas pessoas em partes iguais.

A meação decorrente do divórcio ou da separação não se confunde com o instituto da herança. Esta tem origem na morte, dedica-se ao destino dos bens do de cujos, podendo ser legítima ou testamentária.

Na lição de De Plácido e Silva:

A meação não implica herança, mas um direito de sócio aos bens da sociedade conjugal, que se mede ou se computa pela metade deles [...] A cada cônjuge, pois, pertence a sua metade (meação), não podendo um dispor em testamento da metade do outro. (SILVA, 2005, p.902).

Na separação judicial, no divórcio e na dissolução de união estável o regime de bens adotado pelo casal determinará como se procederá a partilha de bens. Ressalta-se que o regime ordinário da união estável é o da comunhão parcial de bens. Definido o regime de bens e, consecutivamente, o patrimônio a ser partilhado do acervo em comum, tem-se o direito a meação de cada um dos cônjuges ou conviventes.

3.1.2 Confusão Patrimonial ou Fraude de Cônjuge ou Convivente com Intenção de Burlar a Meação

É comum que no final do relacionamento, quando o casal, ou apenas um deles, decide pela separação, os sentimentos de solidariedade, fraternidade e amor que serviram como base para a convivência conjunta sedem espaço à mágoas e rancor. Desse modo, é possível que a visão patrimonialista tome conta de uma das partes, fazendo com que esta depreenda energias em busca de artifícios para fraudar a partilha de bens em comum e até mesmo encenar uma falsa situação econômica, para, assim, fugir de suas obrigações como alimentante.

Neste contexto, têm-se os mais variados tipos de meios ardilosos empregados na finalidade de fraudar a meação ou a prestação alimentar. Pode-se citar como exemplo a realização de um simulado contrato de compra e venda, a falsa doação de bens, a existência de contas correntes não declaradas, dentre outros capazes de esconder bens que deveriam integrar o patrimônio conjugal. Infelizmente, o mau uso da pessoa jurídica, é um instrumento apto a estes tipos de fraudes.

Pela posição de que ainda desfruta, pelo menos de fato, na chefia da sociedade conjugal, e como administrador dos bens do casal, não raro pode o marido se prevalecer dessa supremacia, cometendo, atos fraudulentos, desviando bens, onerando-se de dívidas, enfim, pondo em perigo os interesses da comunhão prestes a dissolver-se com a eventualidade da ação de separação judicial. (CAHALI, 2002, p. 509).

Não obstante a possibilidade da fraude ora analisada ser praticada tanto pelo homem quanto pela mulher, principalmente pela crescente conquista desta em participar ativamente dos negócios e da administração conjugal, o posicionamento supra citado tem o dom de ilustrar algumas das situações em que tais lesões podem ocorrer.

A aquisição de bens próprios do casamento em nome direto de uma sociedade empresária; a transferência maliciosa dos primitivos bens do casal para a pessoa jurídica; e, a transferência da sociedade comercial para um “laranja”, quando o cônjuge ainda possui o controle de fato tanto dos bens como da sociedade, constituem as três formas mais comuns de se utilizar a pessoa jurídica no intuito de fraudar a meação nupcial ou a prestação alimentar.

Em relação à última hipótese, casos em que o cônjuge, na iminência da separação matrimonial, transfere as cotas sociais da pessoa jurídica, titular do patrimônio do casal, a um terceiro “testa de ferro”, alterando ilegalmente o regime de bens em relação ao outro. Mesmo que este negócio jurídico preencha os requisitos de existência e de validade não é possível lhe atribuir nenhuma eficácia, haja vista que ele foi realizado no intuito de lesar direito de outrem, de fraudar uma futura divisão de bens, ou seja, de forma ilícita.

Ao considerar tal ilicitude, cabe ao magistrado, na sentença do processo de separação judicial ou dissolução de união estável (ou em outro momento processual adequado, como por exemplo, no bojo de uma ação incidental), desconsiderar o negócio jurídico que acarretou a transferência das cotas sociais para uma terceira pessoa. Assim, a partilha de bens dar-se-á como se não houvesse ocorrido nenhuma modificação no contrato social da pessoa jurídica, esta continua da mesma forma que estava antes do ato fraudulento, o que garantirá a justa meação.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul registra o caso em que uma demandante requereu, através de ação anulatória, a invalidação da alteração contratual realizada nas empresas do seu ex-cônjuge, onde este efetivou a transferência de cotas do capital social para outros parentes, meses antes da separação, no intuito de lesar a meação do casal, pleiteando também, alternativamente, a indenização pela meação devida em virtude da separação, tendo em vista que nada recebeu na ocasião da venda das cotas sociais. A juíza de 1º grau julgou improcedente os pedidos da autora.

Inconformada, a autora apelou da decisão. No julgamento da Apelação Cível n. 70006948889, da Sétima Câmara Cível, do TJRS, a relatora-presidente entendeu que, ao se retirar das empresas no intuito de impedir a comunicação patrimonial da sua participação societária, excluindo este patrimônio da meação conjugal, o cônjuge empresário agiu de forma fraudulenta. A tese da fraude foi fortalecida com o fato do varão ter se retirado da sociedade empresária apenas quatro meses antes de sua separação conjugal, transferindo-a para outros parentes e se tornando um mero empregado da empresa, tendo como salário a quantia de R$ 509,60 (quinhentos e nove reais e sessenta centavos). (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Assim, proferiu a Des. Maria Berenice Dias, relatora-presidente da citada apelação:

Em situações como estas, na qual resta evidenciada a fraude em detrimento à meação do consorte, tem-se que melhor atende ao interesse de todas as partes envolvidas a aplicação do instituto da disregard, para o fim de desconsiderar a personalidade jurídica das sociedades para a finalidade específica de indenizar a apelante na parte da meação que lhe é de direito [...] é de serem declarados ineficazes os atos de alteração social tão-só em relação à apelante, para o fim de aquinhoá-la na parte da meação que lhe cabe. O valor econômico das cotas deve ser estimado em sede de liquidação de sentença por arbitramento, tomando-se por base a data da decretação da separação e considerando o regime da comunhão parcial de bens adotado pelas partes. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

O voto da relatora foi acolhido por unanimidade, ficando estabelecido que a satisfação do crédito da apelante deverá ser feito mediante compensação no patrimônio comum, ou, na impossibilidade desta, por execução judicial.

Por muito tempo vigeu o caráter absoluto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, o artigo 20 do Código Civil de1916 disciplinava a rígida separação existente entre sócio e sociedade. Com tal autonomia consagrada, de forma absoluta, muitos casos de fraude ou abuso de direito de terceiro foram registrados sem, contudo, haver soluções concretas, uma vez que estes tipos de atos praticados pela pessoa jurídica se apresentavam lícitos do ponto de vista legal. Sobre o tema, faz-se mister o magistério de Rolf Madaleno:

Com a personalidade própria e autonomia patrimonial distinta dos bens pessoais dos seus sócios criou-se um caminho amplo e até então completamente incontrolado de uso da pessoa jurídica como anteparo da fraude, especialmente no campo das relações conjugais. (MADALENO, 2004, p. 161).

Diante desta realidade, não se pode negar quão producente é à sociedade a aplicação da disregard doctrine nos casos onde a pessoa jurídica é manipulada fraudulentamente para satisfazer as disputas patrimoniais no fim do casamento ou da união estável, quando ela é utilizada para esconder bens que deveriam integrar uma divisão legal.

Ao transferir parte ou a integralidade dos bens pertencentes ao casal à pessoa jurídica, o cônjuge ou convivente que procedeu desta maneira pode dar a estes bens a destinação que bem entender, haja vista que está dispensado da outorga matrimonial. Assim, adverte Madaleno (2004), quando o casal estiver passando por um período conflitante, nenhum deles precisará planejar a transferência dos bens imóveis, uma vez que mesmo servindo aos interesses da sociedade conjugal ou da união estável, estes já integram o patrimônio da pessoa jurídica.

Enfim, várias são as formas de se utilizar a pessoa jurídica com o intuito de lesar direito de outrem, seja na partilha de bens, na prestação alimentar, ou em qualquer outra situação, o importante é a não conivência com estes atos abusivos. É desta forma que a disregard doctrine se revela como um eficaz mecanismo no combate ao mau uso da pessoa jurídica. Nesta direção, tem-se o magistério de Cristiano Chaves:

Por isso, impõe-se aplicar a consagrada teoria do abuso da personalidade jurídica, retirando o véu societário, quando resultam evidentes condutas praticadas pela empresa para, concretamente, prejudicar terceiros, máxime quando se tratar de abuso praticado pelo marido, companheiro ou genitor em detrimento dos legítimos interesses de seu cônjuge, companheiro ou filho. (FARIAS, 2005, p. 317).

A manipulação da pessoa jurídica por um dos cônjuges no intuito de lesar direito do outro é considerada como uma conduta desonrosa, e, assim sendo, pode ser utilizada como argumento no processo de separação judicial onde se pretende atribuir a um dos separandos a responsabilidade pelo fim da união. Ilustrativo, a esse respeito, o ensinamento de Rolf Madaleno:

Ao lado de qualquer causa usual de separação, decorra ela de infração aos deveres do casamento, como é exemplo o adultério, a maliciosa deserção do lar ou o abandono material; quer deflua de alguma das múltiplas configurações subjetivas da conduta desonrosa, a este elenco agrega o uso fraudulento ou abusivo da máscara societária, em prejuízo da meação do cônjuge ou do convivente inocente. (MADALENO, 2004, p.165).

Deste modo, pode-se afirmar que o uso fraudulento da pessoa jurídica, em relação ao Direito de Família, além de ensejar a aplicação da disregard doctrine pode ser utilizado como motivo legal da separação judicial culposa. Nesta última hipótese tem de se observar o período de um ano entre a separação de fato e o início do processo judicial, uma vez que após este lapso temporal não cabe ao magistrado analisar as causas subjetivas do rompimento matrimonial. O juiz pode, na sentença de separação judicial, determinar a aplicação da disregard doctrine, bem como seus efeitos.

3.1.3 A aplicação da Disregard Doctrine Inversa para a Proteção da Meação

A importância da disregard doctrine no Direito de Família é evitar que a parte menos esclarecida do relacionamento conjugal, em relação à administração do patrimônio comum, acabe se tornando vítima de fraudes perpetradas através do abuso societário. Assim, o Direito fornece um meio para evitar que aquele que utilizou a pessoa jurídica de forma inescrupulosa seja punido, ou, pelo menos, não consiga êxito em seu ato fraudulento.

Sobre a relevância e necessidade da aplicação da desconsideração da pessoa jurídica nos processos de família, ministra Cristiano Chaves:

Em relação aos processos de família, não se pode negar a redobrada importância da disregard theory em face da necessidade de procedimentos mais simplificados e menos formalistas, tendendo a soluções mais justas (juízo de equidade), considerando que o objeto da disputa judicial incide sobre relações de ordem íntima, cuidando do aspecto psicológico, espiritual, da pessoa humana, dizendo respeito, em última análise, à sua própria existência. (FARIAS, 2004, p. 317).

O Código Civil de 1916 vedava qualquer tipo de alteração quanto ao regime de bens primitivamente fixado, o qual era facilmente fraudado através do abuso ou da simulação na utilização da personalidade jurídica.

Apesar de a nova lei admitir determinadas alterações no regime de bens já pré-fixado, desde que observados alguns princípios de ordem pública que inibem a transmissão unilateral de direitos reais, sem o expresso consentimento do parceiro co-proprietário, basta haver a transferência de parte do patrimônio do casal para uma sociedade empresária que toda esta segurança jurídica vira letra morta da lei. (MADALENO, 2004).

Nas situações ora analisadas, as quais envolvem o Direito de Família, a desconsideração da pessoa jurídica será, via de regra, em sua modalidade inversa. Isto porque ao invés de se responsabilizar o sócio por obrigação da sociedade, como ocorre ordinariamente na aplicação da disregard, esta que será responsabilizada por obrigação daquele, pois é nela que se encontram ocultados os bens pertencentes à meação.

Durante o casamento, ou união estável, o cônjuge empresário pode adquirir bens pessoais, ou de utilidade familiar, em nome da pessoa jurídica da qual é sócio. Assim, estes bens deixam de integrar uma futura partilha patrimonial. Através da aplicação inversa da disregard doctrine é possível responsabilizar a sociedade empresária por lesão sofrida pelo ex-cônjuge ou companheiro durante a meação nupcial. O magistério de Fábio Ulhoa Coelho corrobora este entendimento:

A desconsideração invertida ampara, de forma especial, os direitos de família. Na desconstituição do vínculo de casamento ou de união estável, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada [...] Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheira do sócio, associado ou instituidor. (COELHO, 2003, p. 45).

É comum que vários bens do uso de um dos cônjuges, como por exemplo, o automóvel particular e às vezes até mesmo a vivenda familiar, estejam em nome de uma sociedade empresária controlada pelo outro. Verifica-se então a existência de uma espécie de comodato, ou seja, é emprestado, a título gratuito, à esposa(o), bens que lhe são de fato e de direito. Tem-se aí nítido caso onde deve ser aplicado a disregard doctrine, que, segundo orientação do Des. Athos Gusmão, citado por Rolf Madaleno (2004), deve ter sua efetivação através da penhora dos bens da pessoa jurídica.

Através da desconsideração da pessoa jurídica é possível reparar o dano causado à meação conjugal que restou fraudada devido ao mau uso da sociedade empresária. Assim, justifica-se a penhora dos bens da pessoa jurídica, por obrigação do sócio que, fraudulentamente, se ocultou por detrás dela.

Na sentença proferida pelo Juiz Gaúcho, Dr. Paulo Sérgio Scarparo, da 7ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre, no bojo do processo de separação judicial litigiosa nº. 01291074842, foi desconsiderada a doação fraudulenta das cotas sociais e garantido a meação da esposa. Neste caso a autora demandou a citada ação cumulada com vários pedidos relacionados com a dissolução conjugal, tendo em vista que, pouco antes de se separarem de fato, seu esposo transferiu fraudulentamente a sociedade empresária que detinha, titular dos principais bens do casal, para terceiros de sua confiança. (MADALENO, 2004)

Finalmente, no que tange à partilha – a ser procedida em liquidação de sentença – deverá ter em conta o regime de comunhão universal de bens e o patrimônio do casal efetivamente existente na data da separação fática. Contudo, é imperioso que, como assinalado no parecer da nobre representante do Ministério Público, no acervo partilhado se inclua as cotas sociais da empresa ré fraudulentamente doadas pelo requerido ao seu genitor, pouco antes da separação de corpos (parecer, fl. 520). A referida fraude transparece com claridade solar no relato pessoal do réu (fls. 438/439). Como significativamente noticia a informante CCP, companheira de irmão do demandado, a propósito da doação das cotas em tela: o pai dele queria preservar (fl. 453). Com efeito, essa doação escritural não passa de um engodo, efetuada pelo réu ao alvedrio do consentimento da esposa, com manifesto propósito de locupletamento, visando à subtração de substancial laços conjugais, então proximamente antevista. Nunca é demais repetir que a ilicitude e a má-fé não podem ser acobertadas pela justiça. (MADALENO, 2004, p.169).

No exemplo citado foi possível, através da desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, que os bens factualmente pertencentes ao casal entrassem na meação. Contudo, haverá casos em que não será possível a recuperação dos bens originários, nestas hipóteses o juiz deverá, após detalhado levantamento do acervo societário, sentenciar a compensação dos bens. O cônjuge lesado será indenizado com outros bens até integralizar o que lhe é de direito, vale dizer, caberá perdas e danos.

Inúmeros são os exemplos em que o cônjuge empresário forja sua saída da pessoa jurídica no intuito de lesar a meação do casal e, após a efetivação do divórcio, retorna para a sociedade empresária nas mesmas condições anteriores. Se tal conduta for concluída com êxito uma das partes na separação judicial, ou na dissolução da união estável, deixará de receber o patrimônio que lhe é de direito, do qual era condômino. Rolf Madaleno (2004) leciona que, se não fosse a aplicação da disregard doctrine, seria necessário complicadas ações anulatórias, mediante enormes litisconsórcios para desfazer os negócios fraudulentos.

Quando a fraude perpetrada por meio do véu societário se revelar de uma maior complexidade, com grande número de pessoas envolvidas e, o cônjuge demandado possuir em seu patrimônio particular bens capazes de ressarcir a parte lesada, é possível, se assim for da vontade do(a) demandante que o ressarcimento se dê através da penhora dos bens do(a) demandado(a), assim, se evitará a constituição de um desnecessário litisconsórcio composto pelo cônjuge empresário, sociedade mercantil, outros sócios, etc, o que garantirá uma maior efetividade e celeridade processual. Nota-se que é essencial que a fraude reste provada em juízo.

A parte demandante na ação de separação litigiosa pode, com fulcro na disregard doctrine, pedir, cumulativamente, no mesmo processo de conhecimento, a anulação dos atos lesivos à sua justa meação, a responsabilização da parte demandada pela compensação patrimonial do prejuízo sofrido, através de pedido cautelar incidental, e indenização por perdas e danos. Este posicionamento está em harmonia com a regra do artigo 292, § 2º, do Código de Processo Civil, que permite a cumulação de vários pedidos num único processo contra o mesmo réu.

Ressalta-se que as hipóteses de fraude através da pessoa jurídica, no Direito de Família, ora estudadas, se estendem ao campo da união estável, instituto constitucionalmente equiparado ao casamento, onde se verifica a existência do regime de bens, a meação patrimonial, dentre outras semelhanças.

A jurisprudência gaúcha registra o caso em que um casal, após vinte anos de casamento, promoveu a separação judicial consensual, acordando, quanto a partilha de bens, que o varão ficaria com todo o patrimônio cabendo à mulher o imóvel residencial e uma quantia no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Ocorre que, o cônjuge não procedeu à transferência do imóvel sob a justificativa de que este não lhe pertencia, era de propriedade de uma pessoa jurídica, sociedade empresária esta onde o marido, ao tempo da separação, tinha uma participação de 97%, enquanto a esposa 03%. O magistrado de 1º grau julgou improcedente o pedido de reparação do dano causado pela fraude à meação da esposa. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

Ao apelar da decisão do juiz singular, a ex-esposa requereu a aplicação da disregard doctrine, haja vista que através da desconsideração da pessoa jurídica seria possível combater a fraude cometida pelo apelado, ressarcindo-a do não cumprimento do acordo judicial, seja através da regularização do bem ou por indenização em dinheiro. Cumulativamente, foi postulado a condenação do réu ao pagamento das perdas causadas, como por exemplo, honorários advocatícios.

A aludida apelação, autuada sob o n. 70005866660, julgada pela 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, teve como relator o Desembargador José Trindade que, em seu voto, entendeu que, durante o casamento, a pessoa jurídica detentora do imóvel era uma empresa familiar administrada por ambos os cônjuges. No entanto, foi utilizada como meio para causar dano à apelante, uma vez que esta foi impedida de exercer seu direito à meação constante no acordo judicial. Destarte, manifestou o relator:

Assim, procede a ação indenizatória, em parte, para reparar o dano causado à autora, devendo ser aplicada a teoria do disregard para desconsiderar a personalidade jurídica no tocante à titularidade que recai sobre o imóvel que tocou à mulher na partilha, devendo ser transferida a titularidade de tal bem para o nome dela, conforme acordado na separação consensual. Todavia, descabe qualquer indenização por perdas e danos, que inexistiram, no caso, uma vez que, desde a separação, a autora está usufruindo do imóvel. (RIO GRANDE DO SUL, 2003).

O voto do relator, com provimento parcial da apelação, determinando que a titularidade do bem imóvel fosse transferida para o nome da apelante, foi acolhido por unanimidade.

3.1.4 Disregard Doctrine como Pedido Cautelar

Existe, no direito pátrio, uma grande gama de procedimentos cautelares que podem ser utilizados para combater a fraude perpetrada através da pessoa jurídica, que, através de uma conduta fraudulenta passa a ser detentora dos bens advindos do casamento ou da união estável. Cristiano Chaves (2004) entende que, por meio de uma ação cautelar incidental ou de um incidente instaurado no processo de execução é possível que seja aplicada a disregard doctrine.

Yussef Cahali (2002) infere que essa medida não pode ser requerida no cerne de um processo de separação de corpos, tendo em vista que só com a dissolução final do matrimônio é que se encerra o vínculo de conteúdo patrimonial, envolvendo direitos e deveres recíprocos. Contudo, se for demonstrado atos suspeitos por partes de um dos cônjuges em relação ao patrimônio conjugal que represente o perigo da demora, é possível o pedido da medida preparatória no intuito de preservar os bens até o momento final da dissolução conjugal.

De acordo com o art. 82, II, do Código de Processo Civil, é obrigatória a intervenção do Ministério Público nestes atos, tendo em vista se tratar de medida preparatória de ação de separação judicial.

O arrolamento de bens é destacado como uma importante figura capaz de proteger o extravio ou o desfazimento dos bens transferidos, abusivamente, à sociedade empresária. De acordo com o artigo 856 do Código de Processo Civil, qualquer pessoa pode requerer o arrolamento desde que tenha interesse na conservação dos bens. Os bens arrolados ficam sob a guarda de um depositário fiel. Madaleno (2004, p. 174) explica que, “o auto de arrolamento atua como se estivesse retratando os bens para a futura partilha do acervo arrolado, permitindo uma meação bastante exata dos bens reputados comuns ao casamento”.

Quando houver disputa sobre a posse ou propriedade da coisa, móvel ou imóvel, há a possibilidade de se decretar o seqüestro de bens, este difere do arrolamento em relação à fundamentação, enquanto para o primeiro exige-se um fundado receio de rixas ou danificações o outro demanda fundado receio de extravio ou dissipação de bens, que correspondem, respectivamente, aos artigos 822 e 855 do Código de Processo Civil (CAHALI, 2002).

Quanto ao seqüestro de bens, que pode ser requerido seja como medida cautelar preparatória, seja incidentemente no curso do processo principal, tratando-se de medida das mais violentas, proclama-se, para a sua concessão, que não basta o simples temor, fazendo-se necessária a prova de que de fato, sem ela, os bens serão dilapidados pelo outro cônjuge. (CAHALI, 2002, p. 516).

Assim, pode-se afirmar que o seqüestro de bens tem uma maior efetividade às coisas móveis, uma vez que tem o poder de impedir que esta seja dilapidada, conservando-a em segurança e evitando possíveis lesões.

É imprescindível que seja afastado, episodicamente, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para, responsabilizando-a por obrigação do sócio, aplicá-la o procedimento cautelar. Assim, a desconsideração da personalidade jurídica mostra-se eficaz para preservar a justa meação.

A medida cautelar é eficaz para proteger a verdadeira meação do casal tanto na separação judicial, quando se tratar de casamento, quanto na dissolução da união estável.

Por fim, dentre as várias medidas cautelares cabíveis para conservar a prudência na utilização dos bens conjugais, vale salientar a possibilidade de bloqueio de conta bancária e a restrição a venda de semoventes possuídos em propriedade rural. Deste modo, Cahali (2002, p. 519) concebe ser admitido “medida preparatória visando à apuração do valor das cotas do cônjuge requerido, na sociedade de que este participa, com possibilidade, inclusive, de perícia na escrituração contábil da empresa”.

Rolf Madaleno (2004) traz, como exemplo, o Mandado de Segurança n. 593116601 da 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde foi deferido, pelo juiz singular, a averbação da ação de separação judicial litigiosa nos Ofícios de Imóveis, à margem de todos os bens registrados no nome da pessoa jurídica de propriedade do demandado.

Mandado de segurança. Aplicação da doutrina da disregard. Em se tratando de empresas em que o controlador tem quase o poder absoluto sobre elas, por ser sócio majoritário, se juntarmos as suas cotas, pode ser confundida a pessoa jurídica com a pessoa física dele, eis que, se entendermos que há intangibilidade dos bens das empresas, por se tratar de uma pessoa jurídica, estaremos atingindo, por via obliqua, a meação da mulher, ao permitir que esses bens sejam alienados e, assim, seja esvaziado o capital das empresas. Concessão parcial de ordem, para restaurar a segunda decisão proferida pelo juiz, que mandou averbar o ingresso da ação à margem de todos os bens das empresas, por maioria. (MADALENO, 2004, p. 175 e 176)

A tutela cautelar é capaz de evitar o enriquecimento do sócio empresário que, astuciosamente, desviou os bens pertencentes à meação para uma pessoa jurídica submetida ao seu controle.

A 1ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, deu provimento parcial ao Agravo de Instrumento n. 1.0223.05.172789-7/001, que objetivava a reforma da sentença do juiz de primeiro grau, onde foi acolhido, em sede de preliminar, a aplicação da disregard doctrine, decretando o arrolamento dos bens da sociedade empresária V. E., administrada pela agravante, que estava desfazendo dos bens sem integrá-lo à massa a ser partilhada pelo casal.

A agravante alegou que os bens arrestados, além de advindos de herança, pertenciam a uma pessoa jurídica com personalidade distinta da sua, ensejando assim em um pedido juridicamente impossível.

A Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, relatora do citado agravo, declarou que a finalidade da medida cautelar de seqüestro, incidentalmente à ação de dissolução de sociedade de fato, separação judicial ou divórcio, é proteger o direito a meação pertencentes ao casal, preservando os bens que poderiam ser desfeitos ou perdidos enquanto discutem o direito sobre eles, ou seja, garantir que o processo conseguirá um resultado útil. Quanto a alegação dos bens serem provenientes de herança, a relatora entendeu haver uma incongruência entre esta tese e o regime de bens do casal que era de comunhão universal de bens. (MINAS GERAIS, 2006).

Assim, por ter sido evidenciado o cunho familiar da citada empresa, e que a dilapidação de seus bens com a venda dos imóveis seria uma maneira de fraudar futura partilha de bens, melhor entendimento é o que admite a suspensão da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Nesta direção, segue trecho do mencionado relatório:

A venda dos bens da empresa encontram-se devidamente evidenciados nos documentos de f. 96 e seguintes, podendo ser constatado também nestes documentos que os bens vêm sendo vendidos por valores superiores aos documentos declarados, o que, em um primeiro momento, nos leva a crer em fraude contra a partilha, fato corroborado pela falta de prestação de contas ao cônjuge meeiro [...] o seqüestro deve recair em 50%, apenas, dos bens individualizados. Não há razão para tornar indisponíveis todos os bens, se apenas metade está em discussão. Para determinar essa metade, deve ser considerada não o numero atual, mas o existente a época da separação. (MINAS GERAIS, 2006).

Considerando que somente a metade dos bens deveriam ser seqüestrados, o mencionado agravo obteve provimento parcial, com voto acolhido por unanimidade.

3.1.5 Perícia Contábil

É cada vez maior o número de julgados em que se permite o “exame pericial de livros comerciais da sociedade de que o marido participa como sócio, com vista à apuração de haveres”. (CAHALI, 2002, p.512).

Desde que demonstrado que o marido vem praticando (ou tentando praticar) atos de disposição dos bens do casal sem a anuência da mulher, de modo a justificar o receio de dissipação de bens com vistas a futura partilha, tais circunstâncias recomendam a decretação do arrolamento e descrição dos bens do casal. (CAHALI, 2002, p. 513)

A perícia contábil na pessoa jurídica objetiva a apuração de ganhos do sócio responsável por prestação alimentar. Ao ser deferida, pelo juiz, apura-se a receita do alimentante.

Apesar da importância que deve ser dada, pelo Poder Judiciário, à autonomia da pessoa jurídica em relação aos seus sócios não se pode negar a necessidade de, no processo de separação judicial, no momento de efetuar a meação, estabelecer quais são os reais bens do cônjuge empresário. É neste ponto que se encontra a relevância de se examinar os livros contábeis da sociedade mercantil, evitando assim qualquer declaração falsa que venha a prejudicar o direito à meação. É importante destacar que a perícia contábil na sociedade empresária deve-se limitar aos interesses da meação, evitando a desnecessária e prejudicial publicidade das informações contábeis.

O princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica não pode se sobrepor às situações em que a personalidade da sociedade empresária é utilizada como meio para fraudar a prestação de alimentos, o que implica na sobrevivência de outrem, ou o direito de terceiro sobre determinados bens. Na lição de Madaleno:

Não podem ser aceitos estes princípios quando, à vista das evidências terceiros são espoliados e prejudicados com o uso ilegal e abusivo da personalidade jurídica, e que tem servido com preocupante freqüência no Direito de Família, como instrumento à causa do logrante litigante, que se movimenta ágil e impune por detrás da sociedade mercantil que se pôs ao seu exclusivo serviço. (MADALENO, 2004, p.185).

Quando, através do pedido de perícia contábil, perpetrado numa demanda de separação judicial junto com alimentos, cumulados ou separadamente, restar provado que o companheiro(a) está utilizando a pessoa jurídica como meio para executar fraudes, o magistrado deverá desconsiderar a autonomia existente entre sócio e sociedade para que, através da disregard doctrine, evite lesão ao direito do cônjuge, companheiro ou alimentado.

Na luta contra a proposital transferência de bens, cotas e alternância de sócios, o apuro da renda do sócio empresário pode ir além da perícia contábil, pode-se requerer o auxílio de outros tipos de profissionais técnicos para proceder a avaliação patrimonial do sócio.

3.1.6 Disregard Doctrine e a Divisão de Cotas Sociais

Por meio de ordem judicial é possível a  aplicação  processual  da  disregard doctrine, que, por sua vez, tem capacidade de anular a transferência dos bens conjugais para a sociedade empresária, determinando que estes retornem ao acervo comum do casal e se proceda a integral partilha de bens.

Caso não tenha sido desviado para a sociedade empresária a integralidade dos bens da meação e, os bens ainda pertencentes ao casal forem suficientes para reparar o prejuízo da parte lesada, é possível que, através de sentença judicial, haja a compensação dos bens até o limite do direito a partilhar em favor da parte prejudicada. Tal decisão judicial deve ser motivada através da desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica que serviu como esconderijo para os bens desviados. Pode também haver a anulação de determinados atos contratuais praticados em nome da pessoa jurídica, como por exemplo, a aparente retirada social do cônjuge-sócio com o intuito de fraudar a futura meação que está prestes a acontecer.

Vale destacar que o superamento da autonomia da pessoa jurídica tem de ser temporário e episódico, devendo atuar somente sobre os atos fraudulentos. Não é possível haver a dissolução da sociedade empresária, nem tão pouco a inclusão do cônjuge lesado no rol de sócio da pessoa jurídica. É a lei ou o contrato social quem dispõem as hipóteses de dissolução da sociedade mercantil.

A condição de sócio-empresário possui caráter personalíssimo, não se estendendo a terceiro em decorrência do matrimônio. O sócio de determinada pessoa jurídica está vinculado, regimentalmente, ao seu contrato social. Assim, citado por Rolf Madaleno (2004), Graeff Jr diz que, só se admite a apuração do valor das cotas sociais na dissolução parcial ou total da pessoa jurídica.

O outro cônjuge, durante a vida conjugal e quando esta cessar não dispõe de meios jurídicos para provocar a dissociação, que fica ao critério do sócio e do negócio em que se envolveu. A mesma coisa acontece com os seus sucessores, que recebe a herança com as suas forças. A subsistência da sociedade comercial depende exclusivamente da lei e do contrato. O juiz não pode determinar que o cônjuge sócio promova a dissociação nas hipóteses em que ela dependa apenas de sua vontade. Nessas hipóteses não cabe indagar se é conveniente ou não requere-la. O titular do direito é o único autorizado a exercê-lo. Ninguém pode ser obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (MADALENO, 2004, p. 177).

Em razão do caráter personalíssimo atribuído ao sócio empresário, a separação judicial e a possível meação não devem interferir no funcionamento da pessoa jurídica. Assim, a melhor doutrina inclina para a possibilidade de, sempre que existirem outros bens no acervo em comum, haja a compensação de bens em favor do cônjuge lesado.

3.2 A PROTEÇÃO À PRESTAÇÃO ALIMENTAR

É corriqueiro que o sujeito com obrigação de prestar alimentos requeridos em juízo tente demonstrar uma condição econômica diferente da realidade para não pagar ou pagar a menor os alimentos devidos. Por certo, nestas circunstâncias é comum o uso fraudulento da pessoa jurídica para, através dela, o devedor ocultar parte ou integralidade de seu patrimônio, ensejando uma ficta situação de penúria e, consecutivamente, uma fraudulenta insolvência alimentar.

O jurisdicionado deve ter um cuidado especial quanto a efetivação da prestação de alimentos. O cumprimento desta obrigação possui caráter de urgência, tendo em vista que se trata do sustento de pessoas, ou seja, protege-se a vida, o maior bem jurídico tutelado. Assim, é imprescindível a aplicação da disregard nos casos em que o alimentante forja, através da sociedade mercantil, sua condição de miserabilidade.

Há três situações em que o alimentante pode fazer o mau uso da pessoa jurídica para fraudar a prestação de alimentos devidos. Tem-se no processo cognitivo, no momento em que é estipulado o valor devido; há a hipótese de depois de arbitrado o valor o alimentante entrar em insolvência alimentar; e, no processo de execução.

Os alimentos são arbitrados em juízo com arrimo na teoria da aparência. Nas situações em que o alimentante não é empregado, ou seja, não possui o contra-cheque, ou outro documento que o valha, para comprovar sua renda, a pensão é estipulada através de diversos elementos que levam à convicção do magistrado, como por exemplo, o padrão de vida ostentado por quem tem obrigação de prestar alimentos, bem como os bens que lhes pertencem.

É que configura prova praticamente impossível aferir a exata dimensão dos regulares e periódicos ingressos financeiros dos alimentantes que não são empregados e, sobre a base dos seus ganhos, calcular a justa soma do abono alimentar. A única modalidade deste arbitramento judicial está no ato do julgador coletar elementos probatórios de convicção pessoal, sustentados na envergadura do patrimônio do obrigado alimentar. (MADALENO, 2004, p. 180).

3.2.1 Alimentos: Direito do Alimentado

Os requisitos para a prestação alimentar, ou seja, os pressupostos  materiais para se instaurar a sua concessão ou reconhecimento são: necessidade, possibilidade, proporcionalidade e reciprocidade.

A necessidade se configura pela falta de capacidade que tem o sujeito de prover seu próprio sustento. A possibilidade se refere à aptidão que tem o alimentante em cumprir sua prestação sem, contudo, desfalcar o necessário para sua subsistência. Por proporcionalidade entende-se que os alimentos prestados devem ser condizentes com a realidade social e pessoal do alimentado, e, por fim, além de todos os citados pressupostos, a obrigação alimentar é recíproca, o parente que hoje é alimentante pode se encontrar, no futuro, na condição de alimentado. Com efeito, dispõe o artigo 1.694 do Código Civil:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. (BRASIL, 2005, p. 495)

Presentes tais requisitos configura-se o dever do alimentante em prestar os alimentos devidos. Neste ponto, convém invocar o magistério de Caio Mario da Silva Pereira:

Os alimentos constituem em dever para o alimentante. Uma vez apurados os seus requisitos, o parente da classe e no grau indicado legalmente tem de os suprir [...] deles não pode fugir o obrigado, sob fundamento de não cultivar relações de amizades com o reclamante, ou de ter compromisso desta ou de outra ordem. O direito pátrio não mais conserva as escusativas vigorantes em nosso direito pré-codificado, como seja cometimento de ingratidão. (PEREIRA, 2005, p. 499).

3.2.2 Mau Uso da Pessoa Jurídica para Fraudar a Prestação Alimentar

Ocorre que, na hipótese do alimentante ser empresário, sócio de uma pessoa jurídica, é possível que, fazendo mau uso do véu societário, ele desvie parte dos seus bens para a sociedade empresária e se apresente em juízo em estado de pobreza. Podendo, inclusive, apresentar judicialmente salários pagos a ele próprio pela pessoa jurídica demonstrando precária situação do próprio auto-sustento. Há também a possibilidade da ficta retirada societária.

Estes sujeitos inescrupulosos que utilizam a pessoa jurídica para fraudar a obrigação alimentar, geralmente se apresentam em seu cotidiano diário muito diferente do que o narrado em juízo. Em muitos casos estes alimentantes possuem alto padrão de vida, ostentando luxo.

A 7ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Civil n. 597135730, considerando a atuação societária do marido como fraudulenta e em consonância com seu padrão de vida externado, manteve alimentos provisionais de doze salários mínimos à esposa juntamente com outras despesas, como moradia e saúde (MADALENO, 2004). Segue trecho do citado julgado:

Para quem desfrutava uma vida mais do que digna proporcionada pelo varão, até de extremo conforto, residindo em apartamento próprio do casal de quase 400 metros quadrados em zona nobre, com constantes viagens, férias em balneário da moda, automóveis individuais, etc., enquanto estavam os litigantes casados, e, de repente, com o afastamento do varão do lar, se vê na penúria, ante a sonegação por parte do recorrente dos alimentos fixados judicialmente. (MADALENO, 2004, p.181).

A obrigação alimentar é uma das mais essenciais, visto que dela dependerá a sobrevivência de uma vida humana, assim, faz-se necessário a aplicação da disregard doctrine tanto no processo de execução como no de conhecimento, sempre que evidenciado o uso da pessoa jurídica objetivando fraudar os alimentos devidos.

3.3 ANÁLISE DO CASO I.M.B. X J.B.

A corroborar com todo o exposto, é de boa valia trazer à lume o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bem como do Superior Tribunal de Justiça, no complexo litígio onde figuraram como partes o ex-marido, denominado de J. B., e sua ex-esposa, ora identificada como I. M. B.

Esta jurisprudência gaúcha tem o condão de ilustrar praticamente todos os pontos que envolvem a desconsideração da pessoa jurídica no Juízo de Família, acentuando, principalmente, as hipóteses de dissolução de casamento, união estável e prestação alimentar. 

Este episódio jurídico teve início com o ajuizamento, por parte da demandante, de uma ação declaratória de união estável cumulada com dissolução de sociedade conjugal, separação de corpos e revisão de acordo de alimentos.

Trata-se do caso em que a autora conviveu com o réu, em caráter de união estável, do ano de 1988 até 1994, ano em que tiveram um filho e contraíram matrimônio. Em 2000, no intuito de romper com a convivência em comum, o marido saiu de casa levando consigo alguns bens móveis pertencentes ao casal, dentre eles um automóvel. Nestas circunstâncias, foi homologado um acordo entre ambas as partes regulamentando as visitas do marido ao filho, assim como pensão alimentícia em favor deste no valor de um salário mínimo.

Na citada ação, a autora pretendia a declaração da união estável vivida com o réu no período de 1988 à 1994, que fosse decretada a separação de corpos, bem como a separação judicial dos cônjuges, requereu também a fixação de alimentos provisórios, em seu benefício, no valor de quatro salários mínimos e, por fim, a revisão da pensão alimentícia do filho para seis salários mínimos.

A juíza de primeiro grau, Dra. Maria Inês Linck, em decisão liminar, decretou a separação de corpos, revisou a pensão alimentícia do filho para seis salários mínimos e, fixou verba alimentar em beneficio da autora no montante equivalente a dois salários mínimos, além de 50% dos alugueis dos bens móveis do casal. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Através de agravo retido, o réu insurgiu contra a decisão que fixou os alimentos à esposa e revisou a pensão do filho, afirmando ainda que os bem imóveis alegados pela autora foram adquiridos com recurso de uma pessoa jurídica que já lhe pertencia antes do convívio em comum, não existindo assim bens ou qualquer tipo de aluguel a ser partilhado. Também foi interposto, pelo réu, outro recurso, da mesma natureza do já citado, alegando ser necessário a perícia contábil para averiguar a sub-rogação dos bens reivindicados pela autora, o que, pela regra do artigo 269, I, do Código Civil estariam excluídos da meação.

Na sentença, a juíza reconheceu a união estável durante o período mencionado, decretou a separação judicial das partes, determinou a partilha dos bens móveis adquiridos durante o convívio, desde a união estável até o fim do casamento e, em decisão conjunta com o processo principal, julgou procedente a ação cautelar de arrolamento de bens proposta pela autora, fundada no fumus boni iuris e no periculum in mora, com o escopo de assegurar que estes fossem preservados até o julgamento final.

O varão, inconformado com a decisão, interpôs apelação junto ao Tribunal (Apelação Cível n. 70007268600), alegando que, todos os bens narrados pela autora eram pertencentes a uma pessoa jurídica que ele já possuía antes da vida conjugal, exceto o automóvel particular e a vivenda familiar, únicos bens que o apelante admitiu integrar à meação do casal.

Sob o argumento de que o varão possui 99% das cotas da pessoa jurídica em questão, sendo ela de fato uma firma individual, onde sempre houve confusão patrimonial entre sócio e sociedade, vindo, inclusive, a ser confundida com a própria pessoa física, visto que as aquisições particulares do sócio eram quitadas com recursos da pessoa jurídica, a autora, também através de apelação (Apelação Cível n. 70007268600), reivindicou a inclusão de outros bens, pertencentes à sociedade empresária, no acervo a ser partilhado, como por exemplo, prédios comerciais, residenciais, outras pessoas jurídicas, automóveis, etc.

Por meio de ação cautelar própria o varão solicitou o arrolamento dos bens que estavam na posse da ex-esposa, como o imóvel residencial. Por não vislumbrar a existência de risco ou de periculum in mora a juíza indeferiu o pedido, julgando improcedente a ação. O autor apelou da decisão (Apelação Cível n. 70007268816).

Em relação a Apelação Cível n. 70007268816, o relator, Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, em seu voto, não conheceu do agravo retido e, por entender que o levantamento da medida cautelar que recai sobre os bens que se encontram registrados em nome da pessoa jurídica está diretamente vinculada ao julgamento da ação principal, negou provimento ao apelo.

Na Apelação Cível de n. 70007268600 o varão requereu que, preliminarmente fossem apreciados os dois agravos retidos. O primeiro versava sobre o decisão que majorou a pensão do filho, contra esta o apelante alegou falta de fundamentação no binômio necessidade/possibilidade, bem como ilegitimidade ativa do menor em pleitear em juízo. Este recurso não foi conhecido, assim manifestou o citado relator:

Ocorre que fixada a pensão alimentícia ela é devida até que sobrevenha outra decisão modificando-a. Se majorado o valor dos alimentos provisórios na sentença, essa majoração retroage à data da citação; se reduzido o valor ou exonerado o devedor, a nova decisão produzirá efeitos ex nunc, não afetando a dívida já consolidada, que possui liquidez, certeza e exigibilidade.

O que surpreende é que não obstante o agravante alegar que não tem condições financeiras de arcar com a verba alimentar liminarmente estabelecida, optou por manifestar sua inconformidade contra aquela manifestação judicial fazendo uso de agravo retido.

Por todos esses fundamentos é que JULGO PREJUDICADO o primeiro agravo retido. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

O segundo agravo retido versava sobre a inconformidade do apelante com a decisão que indeferiu a perícia contábil para comprovar a suposta sub-rogação. Foi negado provimento a este recurso. Assim, manifestou-se o Desembargador Luiz Felipe:

A sub-rogação se opera pela substituição de um bem por outro e para provar que tal ocorreu não se faz necessária perícia contábil. Basta demonstrar que a aquisição subseqüente se deu com o produto da venda do bem pré-existente.

Para fins de caracterizar a alegada sub-rogação, suficiente comprovar, documentalmente, a venda de bens particulares e que com o montante ali obtido foi adquirido outro, em seu lugar.

Logo, NEGO PROVIMENTO ao segundo agravo retido. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Ainda em relação a Apelação Cível de n. 70007268600, o apelante suscita duas preliminares ao mérito. Inicialmente, volta a alegar a ilegitimidade ativa do filho, o qual foi considerado, pelo relator, como mera irregularidade não suficiente para caracterizar qualquer vício. Em seguida defende a impossibilidade jurídica do pedido de alimentos provisórios, tese também rejeitada pelo relator. No que diz respeito ao mérito, “o apelante requer seja determinada a partilha da loja FECHABENE, da parte correspondente a 21,8% no apartamento e no box, dos móveis e do veículo, devendo ser excluído todos os demais bens pertencentes à Dínamo” (RIO GRANDE DO SUL, 2006). Observe que esta última trata-se da pessoa jurídica detentora do patrimônio requerido pela mulher.

Inicialmente, em seu voto, o referido Desembargador considerou que tanto no período da união estável quanto no do matrimônio vigeu, entre as partes, o regime de comunhão parcial de bens, Constitucionalmente consagrado e recepcionado pela legislação cível.  Ato contínuo, considerou prejudicado o pedido do apelante, uma vez que a sentença já determinava a partilha dos citados bens.

Quanto ao patrimônio registrado em nome da pessoa jurídica, o relator entendeu que os pontos em litígio se confundem. Restando saber quem é o possuidor do patrimônio pertencente à meação nupcial, se o casal ou a sociedade empresária. Ressaltando-se a declaração da autora de que o varão possui 99% das cotas da empresa, o que além de se caracterizar uma firma individual, levou a uma confusão patrimonial com total integração de receitas e despesas entre família e pessoa jurídica, bem como a afirmação do varão relacionada à sub-rogação de bens. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Outras observações desenvolvidas pelo relator, em seu voto, dizem respeito à regra geral da meação no regime de comunhão parcial de bens, que tem como exceção os bens adquiridos onerosamente com o produto da venda de outro bem, ou seja, a substituição de um bem por outro - sub-rogação; e, a necessidade e importância da desconsideração da pessoa jurídica, instituto inteiramente cabível no caso ora apresentado. Posicionamento fundamentado com o magistério de Tereza Arruda Alvim Wambier:

É desconsiderar a pessoa jurídica enquanto tal e considerá-la como instrumento para afastar a incidência de normas jurídicas, para distorcer ou esconder a verdade, atingindo fins contrários ao Direito. Em face de veementes indícios de que isso teria ocorrido, deve o juiz corrigir os desvios da utilização da pessoa jurídica, para, ignorando a cortina que separa a pessoa jurídica das pessoas físicas que a compõem, enxergar a realidade, o que efetivamente ocorre. Parece correto considerarem-se dois fenômenos jurídicos como sendo aqueles em que se deve aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica: são as sociedades unipessoais e os grupos de sociedades (...). em ambas as hipóteses, falta à sociedade autonomia de vida e de vontade e isso diz respeito também àquelas sociedades que não são rigorosamente unipessoais, mas que funcionam com o auxílio de testas-de-ferro do único sócio real. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Deste modo, argumentou o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos:

É bem o que sucede aqui. Basta ver que a empresa DÍNAMO tem como único sócio o apelante-varão e um cunhado de sua mulher, detendo o primeiro de 99% das cotas sociais! Falta a essa sociedade a autonomia de vontade de que fala a insigne doutrinadora. A maior evidência do que aqui se proclama encontra-se no recibo arras de fls. 204/205, referente à aquisição do imóvel da Av. Carlos Barbosa, n. 277, onde, na cláusula 1.c consta o saldo (...) será pago no dia 27 de janeiro de 1988, mediante assinatura da escritura, em nome da empresa Dínamo Transações Imobiliárias Ltda. ou a quem o Dr. J. B. indicar. Evidente, pois, que a vontade exclusiva de J. B. é que determinaria a integração ou não desse bem ao patrimônio societário, o que deixa à calva a confusão entre seu patrimônio individual e o da pessoa jurídica da qual, repito, detém 99% das cotas sociais. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Assim sendo, não restou provado a alegação do varão de que os recursos para as aquisições patrimoniais realizadas na constância do casamento foram provenientes do patrimônio da pessoa jurídica. Ademais, ficou nitidamente demonstrado a existência de confusão patrimonial entre o sócio e a pessoa jurídica, o que descaracteriza a tese de sub-rogação, uma vez que esta exige a substituição direta de um bem pelo outro, o que inexistiu no caso.

Todos os votos ora analisados foram acolhidos com unanimidade, os quais, em síntese, garantiram à mulher a participação na metade de todo o patrimônio adquirido após a constituição da união estável, inclusive os que estavam em nome da pessoa jurídica, uma vez que foi entendido que esta era utilizada para ocultar o patrimônio comum.

O STJ negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo varão contra a decisão do TJRS. Neste sentido, posicionou-se o relator, ministro Carlos Alberto Menezes Direito:

Entretanto, confundindo-se pessoa jurídica com pessoa física e devendo a sub-rogação resultar da substituição direta de um bem pelo outro, o que, no caso, inexiste -, não há como acolher a tese do varão quanto a tais pretendidas sub-rogações.

Ultrapassar esse entendimento demandaria o reexame de provas, o que é vedado nesta sede. (BRASIL, 2005).

Assim, por intermédio da disregard doctrine, foi possível, no caso ora analisado, superar uma situação fraudulenta e considerar todos os efeitos legais da verdadeira relação existente no mundo fático.


CONCLUSÃO

De todo o exposto, infere-se que a natureza da pessoa jurídica é considerada uma realidade técnica, se coadunando assim com a teoria da realidade das instituições jurídicas, vale dizer que sua capacidade e personalidade não são fictícias, são atributos conferidos pelo ordenamento legal lhe tornando sujeito de direitos e obrigações.

Por serem titulares de personalidade própria as pessoas jurídicas possuem direitos e obrigações autônomas em relação aos seus sócios, trata-se do princípio da autonomia patrimonial. Em decorrência deste princípio, tão importante a estes entes de suma relevância social e econômica, vislumbra-se a possibilidade dos sócios utilizarem a capa protetora da sociedade empresária como meio ardiloso objetivando lesar direito de terceiro.

A desconsideração da pessoa jurídica é um meio eficaz de reprimir a fraude perpetrada através do mau uso da sociedade comercial. Nos casos em que houver fraude, abuso de direito ou desvio de função, afasta-se temporariamente a personalidade jurídica da sociedade responsabilizando os sócios pelos atos praticados em nome daquela. Ressalta-se que a disregard doctrine deve estar sempre vinculada aos critérios da eventualidade e da temporariedade.

A doutrina brasileira se vale de duas teorias distintas que delimitam o campo de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, tem-se a teoria maior e a teoria menor da disregard doctrine.

A teoria maior da desconsideração exige determinados requisitos concretos, o juiz somente desconsiderará a autonomia patrimonial da pessoa jurídica como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, não se afastando do caráter episódico e temporal, segundo este não se extingue a personalidade da pessoa jurídica, a desconsideração deve durar até os credores se satisfazerem no patrimônio pessoal dos sócios.

Para a teoria menor basta haver prejuízo dos credores ou até mesmo confusão patrimonial, entre os bens dos sócios e os da sociedade, para dar ensejo à disregard. É considerada, pela doutrina, como menos elaborada porque não analisa se houve irregular utilização da pessoa jurídica. Tal teoria defende que se vincular a desconsideração da sociedade empresária à existência de fraude ou abuso de direito excluem-se as hipóteses em que os sócios obtêm proveitos da autonomia patrimonial da pessoa jurídica sem incorrer em qualquer ato ilícito. A teoria menor é adotada pela legislação brasileira.

A desconsideração pode ocorrer na via inversa, responsabilizando a sociedade por obrigação do sócio, neste caso a pessoa jurídica foi utilizada como meio para ocultar o objeto da má-fé. São hipóteses em que os sócios, confiando na autonomia patrimonial da sociedade, desviam seus bens particulares para esta, objetivando assim fraudar direito alheio, como por exemplo, na separação judicial, no divórcio e na prestação alimentar.

É possível que, no intuito de lesar prestação alimentar, o sócio de uma pessoa jurídica oculte seus bens através do véu societário, mostrando-se aparentemente em situação de penúria, inferior a sua real condição econômica, tendo por fim, deste modo, não pagar, ou pagar a menor, alimentos fixados judicialmente.

No direito de família a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, ordinariamente, dar-se-á pela via inversa, desconsiderando o ato para alcançar bem da sociedade, indenizando ou restituindo o cônjuge ou credor familiar. Esta regra é válida tanto para as hipóteses de fraude à meação do divórcio ou da separação judicial quanto para o mau uso da pessoa jurídica no intuito de lesar prestação alimentar.

A disregard doctrine tem como um de seus principais objetivos preservar a integridade da sociedade empresária, uma vez que as condutas lesivas praticadas através da pessoa jurídica comprometem sua função original, desvirtuando-a de seu objeto contratual, de sua finalidade. Deste modo, evidencia-se que a teoria da desconsideração não é uma oposição ao princípio da autonomia patrimonial.

Um dos temas mais controversos acerca da desconsideração da pessoa jurídica é o momento processual adequado para se aplicá-la. A doutrina diverge entre a necessidade de um processo de conhecimento autônomo, tendo como objeto a disregard doctrine, ou a possibilidade de um simples despacho no bojo de um processo de execução. Tal discussão foi amortecida com o advento da Lei n. 11.235/2005, haja vista que não mais existe processo autônomo de execução de título judicial, a sentença passou a ser objeto de simples cumprimento.

Destarte, a disregard doctrine como forma de coibir as fraudes perpetradas através da pessoa jurídica, neste caso, em especial, no Direito de Família, pode ser aplicada ao abrigo de qualquer meio processual admitido no ordenamento pátrio, inclusive em processos cautelares e incidentais. Cumpre destacar que sempre devem ser observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

É possível o emprego da disregard doctrine em decorrência de ação cautelar, podendo, inclusive, ser utilizado os diversos procedimentos cautelares dispostos na legislação vigente. Outrossim, executar exame pericial nos livros comerciais da sociedade mercantil no intuito de fazer um levantamento dos bens e dos ganhos do sócio.

O Direito de Família atravessou grandes transformações desde a promulgação do Código Civil de 1916, sendo afetado por vários princípios, como o da dignidade da pessoa humana. Exemplos de significativas mudanças é a elevação da união estável à categoria de entidade familiar, ao lado do casamento, a isonomia entre os cônjuges, a facilitação do divórcio e a igualdade do tratamento jurídico dos filhos.

No casamento e na união estável as relações patrimoniais do casal são disciplinadas pelo regime de bens, segundo o qual haverá ou não participação de um cônjuge sobre o patrimônio do outro e de que forma se dará essa participação.

O regime de bens é estabelecido através do pacto antenupcial, tem o condão de declarar a origem, a finalidade, a titularidade e o destino dos bens conjugais. O ordenamento jurídico brasileiro prevê o regime da comunhão parcial (regime legal), comunhão universal, separação de bens e participação final nos aqüestos. O regime de bens tem relação recíproca com o direito de meação.

A meação é um direito do sócio aos bens da sociedade conjugal, representa a partilha de bens. Após a definição do regime de bens do casal tem-se estabelecido o direito a meação de cada um dos cônjuges.

A anulação do casamento, o divórcio e a morte de um dos cônjuges são os três meios aptos a extinguir o vínculo conjugal. A separação judicial representa a simples separação de corpos e, possivelmente, de bens, neste caso o vínculo permanece intacto. O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio após previa separação judicial por mais de um ano, ou, no caso do divórcio direto, após dois anos de separação de fato.

Dentre os diversos meios capazes de fraudar o direito a meação, tem-se o mau uso da pessoa jurídica. Evidencia-se neste ponto o foco central deste trabalho, o qual conclui que nesta hipótese é imprescindível a aplicação, pelo Poder Judiciário, desde que provocado, da disregard doctrine. Não se pode considerar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica de forma absoluta sob o crivo de apoiar os atos ardilosos.

Os bens, originariamente pertencentes ao casal, transferidos a uma pessoa jurídica deixam de integrar o acervo a ser partilhado na separação judicial ou no divórcio. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica será possível responsabilizar a sociedade empresária pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro (a).

Em não sendo possível recuperar os bens originários do casal caberá perdas e danos, vale dizer, o cônjuge lesado será indenizado com outros bens até integralizar o que lhe é de direito. Pode haver compensação de bens até a restituição da parte lesada em substituição aos bens originários.

A desconsideração da pessoa jurídica deve atuar somente sobre os atos fraudulentos, ou seja, tem de ser temporária e episódica. A condição de sócio possui caráter personalíssimo, também não é possível a inclusão do cônjuge lesado como sócio da pessoa jurídica.


REFERÊNCIAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A constitucionalização do Direito de Família. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 23 de abril de 2006.

ANGHER, Anne Joyce (org). Vademecum acadêmico de direito. 2, ed. São Paulo: Rideel, 2005.

BRASIL. Código Civil de 1916. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Código Civil de 2002. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Código de Processo Civil de 1973. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Lei nº. 4.591, de 16 de dezembro de 1964. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 631.421. Agravante: J. B. Agravado: I. M. B. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, 07 de abril de 2006. <Disponível em www.stj.gov.br> Acesso em 26 maio 2006.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10, ed. rev. E atua. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6, ed. rev. e atua. V.II. São Paulo: Saraiva, 2003.

COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3, ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

COUTO, Lindajara Ostjen. Regime patrimonial de bens entre cônjuges e direito intertemporal. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 23 de abril de 2006.

DIAS, Maria Berenice. Filhos, bens e amor não combinam! Ou a concorrência sucessória. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 23 de abril de 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 12, ed. rev. e atua. V. I. São Paulo: Saraiva, 1996.

______.Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 19, ed. rev. e atua. V. V. São Paulo: Saraiva, 2004.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 3, ed. rev. e atua. Rio de Janeiro: Jus podivm/Lúmen Juris, 2005.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: parte geral. V. I. São Paulo: Saraiva, 2002.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 4, ed. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

GUIMARÃES, Márcio Sousa. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 25 de agosto de 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Defesa do Consumidor:comentado pelos autores do anteprojeto. 8, ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

MADALENO, Rolf Hanssen et al. Temas atuais de Direito e Processo de Família. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 27, ed. rev. e atua. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 1.0223.05.172789-7/001, da 1ª Câmara Cível. Agravante: M. M. B. Agravado: R. B. D. Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2006. <Disponível em www.tjmg.gov.br> Acesso em 26 maio 2006.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: introdução ao direito civil; teoria geral de direito civil. 20, ed. rev. e atua. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

______. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 15, ed. rev. e atua. V. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

REALI, Roberto Ronaldo. A desconsideração da personalidade jurídica no Direito positivo brasileiro. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 25 de agosto de 2005.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da pessoa jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______. Curso de Direito Comercial. 22, ed. V. I. São Paulo: Saraiva, 1995.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70005866660, da 8ª Câmara Cível. Apelante: M. M. B. Apelado: R. B. D. Relator: Des. José Trindade. Porto Alegre, 03 de abril de 2003. <Disponível em www.tj.rs.gov.br> Acesso em 26 maio 2006.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70006948889, da 7ª Câmara Cível. Apelante: V. C. F. Apelado: G. F. Relatora: Des. Maria Berenice Dias. Porto Alegre, 03 de dezembro de 2003. <Disponível em www.tj.rs.gov.br> Acesso em 26 maio 2006.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelações Cíveis n. 70007268816, 700007268709 e 7000728600, da 7ª Câmara Cível. Apelante: J. B. Apelado: I. M. B. Relator: Des. Luis Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2004. <Disponível em www.tj.rs.gov.br> Acesso em 26 maio 2006.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 28, ed. rev. e atua. V.VI. São Paulo: Saraiva, 2004.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26, ed. rev. e atua. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1988.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3, ed. rev. e atua. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.


Autor

  • Eujecio Coutrim Lima Filho

    Delegado de Polícia Civil no Estado de Minas Gerais. Doutorando em Direito pela Universidade Estácio de Sá (UNESA, RJ). Mestre em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá (UNESA, RJ). Especialista em Direito do Estado pela Universidade Federal do Estado da Bahia (UFBA, BA). Graduado em Direito pelo IESUS (BA). Professor de Direito Processual Penal na UNIFG (BA) e na FAVENORTE (MG). Professor nos cursos de pós-graduação da UNIFG/UNIGRAD (BA) e da ACADEPOL (MG). Ex-Advogado. Ex-Juiz Leigo do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Autor de obras jurídicas. Colunista do Canal Ciências Criminais.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FILHO, Eujecio Coutrim Lima. Aplicação da disregard doctrine no juízo de família. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3867, 1 fev. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26561. Acesso em: 21 ago. 2019.