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Regras do cumprimento da pena

Regras do cumprimento da pena

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A partir da edição, em 1941, do Código Penal brasileiro, já havia previsão para o cumprimento da pena ser iniciado desde a prolação da sentença de primeiro grau. A história mudou isso algumas vezes.

I – INTRODUÇÃO

É cediço que, desde a criação do nosso Código Penal, ocorrido em 03 de outubro de 1941, promulgado pelo Presidente da República Getúlio Dornelles Vargas, advogado, político e líder civil da revolução de 1930, que o cumprimento da pena pelo réu dar-se-ia logo após a Decisum de primeira instância.

II - PROJETO DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Releva dizer que o Projeto do Código Penal Brasileiro teve o seu marco inicial em 1938, com a iniciativa do eminente jurista Francisco Campos, à época Ministro da Justiça, nomeando Alcântara Machado, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para a elaboração do novo projeto de Código Penal.

Assim sendo, em 1939 o aludido Mestre encerrou o seu trabalho, cujo projeto foi submetido ao crivo de uma comissão modelada pelos catedráticos Nélson Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga. Em 1940, os trabalhos foram concluídos pela referida comissão e entregues ao Ministro Francisco Campos, com inúmeras emendas na finalização da redação, porém foi mantida, em geral, da tese abraçada pelo Professor Alcântara Machado.

Por conseguinte, o novo Código Penal foi instituído através do Decreto nº 2.848, de 07/12/1940, entrou em vigor na data de 1º de janeiro de 1942, sob a égide de um direito punitivo democrático e liberal, com inspiração no Código Rocco Italiano.

III – PREVISÃO DA PRISÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO

Nesse sentido, vislumbra-se que os artigos 393, 408 e 594 do CPB, revogados, já previa a prisão imediata do réu após a sua decretação em primeiro grau, nos termos seguintes:

“Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:”

“I – se o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;”

“II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.”

“Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.” (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22/11/1973).

“§ 1º. Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados, recomendá-lo-á, na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para a sua captura.”

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.” (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22/11/1973). (Revogado pela Lei nº 11.719/2008).

IV – PRIMEIRA MODIFICAÇÃO DA REGRA DO CUMPRIMENTO DA PENA

Com o repassar do tempo, verificou-se a primeira modificação da regra de cumprimento da pena, em razão do julgamento em primeira instância no ano de 1973, do Delegado Sérgio Paranhos Fleury, à época da gestão militar, chefiava o Departamento de Ordem Política e Social (DOPS), no Estado de São Paulo. Assim, em razão desse fato, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 5.941/73, com a manutenção da prisão do réu logo após a condenação em primeiro grau, porém inseriu em seu contexto o direito do réu primário e de bons antecedentes aguardar o julgamento em liberdade. Diante dessa mudança textual, a referida lei passou a ser conhecida como “Lei Fleury”, resultando, destarte, o efeito cascata da decisum, beneficiando inúmeros condenados, inclusive o próprio Delegado Fleury, da prisão em primeira instância.

V – SEGUNDA MODIFICAÇÃO DA REGRA DO CUMPRIMENTO DA PENA

A segunda modificação da regra de cumprimento da sanção penal deu-se com a promulgação da Lei nº 11.719/2008, reformando do Código de Processo Penal, revogando os artigos 408 e 594 do CPB, como já alhures informado e, na mesma esteira, modificando o artigo 387 do Código de Processo Penal, rezando que o juiz decidirá em torno da prisão ou da liberdade do réu, quando da prolação da sentença condenatória, sem prejuízo do conhecimento do recurso de apelação, in verbis:

“Art. 387. O juiz ao proferir sentença condenatória:”

“I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;”

“II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deve ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Redação dada pela Lei nº 11.719 de 2008);”

“III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões (Redação dada pela Lei nº 11.719 de 2008);”

“IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008);”

“V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título XI deste Livro;”

“VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1º, do Código Penal).”

“§ 1º. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).”

“§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).”

A posteriori, adveio a Súmula 347 do STJ, reconhecendo que o conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

Com o esteio de unificar o entendimento em torno da matéria, ora analisada, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 12.403, de 2011, tipificando o artigo 283 do CPP, estabelecendo três cabimentos de prisão preventiva, em flagrante delito ou temporária, infra:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

“§ 1º. As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.” (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

“§ 2º. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.” (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI – TERCEIRA MODIFICAÇÃO DA REGRA DO CUMPRIMENTO DA PENA

 Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Habeas Corpus nº 126292, em 2016, decidiu admitir a prisão após a condenação em segunda instância, com sete votos a favor e quatro contrários.

Dentre os Ministros que votaram em prol da admissão da prisão em segunda instância está o Ministro Edson Fachin, que divergiu do relator, votando pelo indeferimento da medida cautelar, interpretando o artigo 283 do CPP nos moldes da Constituição Federal, defendendo que o início da execução criminal é coerente com Constituição Federal quando ocorrer condenação ratificada em segundo grau, salvante quando for admitido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores. Ademais, destacou o Ministro Fachin que a Constituição não tem o escopo de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para o Ministro, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao STJ exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Afirma, ainda, que retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. E, finalmente, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas ás leis penal, mas não à jurisprudência.

Nesse sentido buscar-se-á compilar a tendência jurisprudencial do STF, que deu azo ao cumprimento de pena após o julgamento de segunda instância, que vem sendo respaldada até a presente data, in verbis:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGRUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Habeas Corpus denegado”. (HC 126292/SP – STF, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julg. 17/02/2016, Pub. Dje 100, data 17/05/2016).

DECISÃO:

A turma, por votação unânime, afetou o julgamento do feito ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, por indicação do Ministro Relator. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, 2ª Turma, 15.12.2015. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem, com a consequente revogação da liminar, vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República.

Em seguida, na data de 02/09/2016, deu-se o ingresso do recurso de Embargos de Declaração nos Habeas Corpus 126292 precitado, e após o seu julgamento, a decisão abaixo:

“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. Segundo o acórdão embargado, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STF, HC 126292 ED/SP – SÃO PAULO – Emb. Declaratório no HC, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julg. 02/09/2016, Dje 023, Pub. 07/02/2017).

DECISÃO: O Tribunal, por maioria, e nos termos do voto do Relator, rejeitou os embargos de declaração, vencido o Ministro Celso de Mello. A Ministra Rosa Weber acompanhou o Relator com ressalva. Plenário, Sessão virtual de 26 de agosto a 1º de setembro de 2016.

Nesse sentido, ainda, o julgamento de Repercussão Geral em torno do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, infra:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBIIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Recuso Extraordinário a que se nega provimento com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, ARE 964246 RG/SP –SÃO PAULO, Tribunal Pleno – Repercussão Geral – Mérito, Rel. Min. Teori Zavascki, Julg. 10/11/2016, Dje 251, Pub. 25/11/2016).

DECISÃO: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Celso de Mello, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestou a Ministra Rosa Weber, Ministro TEORI ZAVASCKI Relator.

VIII – O AJUIZAMENTO DAS ADCs 43 e 44/2016

Durante o mês de maio de 2016, o Partido Ecológico Nacional (PEN), ingressou junto ao STF com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade do artigo 283 do CPP e nos mesmos moldes o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), também, formalizou idêntica ação judicial, ensejando o julgamento dos feitos em conjunto, as quais foram distribuídas e registradas sob os números 43 e 44, respectivamente, que buscam estabelecer a constitucionalidade ao artigo 283 do Código de Processo Penal, infra:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).  

Como já comentado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sua maioria entendeu que o artigo 283 do CPP, não impede o início da execução da pena, após a condenação do réu em segunda instância, oportunidade em que indeferiu as liminares pleiteadas nas precitadas Ações Declaratórias de Constitucionalidade. Segundo os autores das ações, preliminarmente, foram requeridas a concessão da medida cautelar visando à suspensão da execução antecipada da pena de todos os acórdãos já prolatados em segunda instância. A alegação se prende ao ato do julgamento do Habeas Corpus nº 126292, ocorrido em fevereiro de 2016, que vem ocasionando controvérsia jurisprudencial, relacionado ao princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, a jurisprudência mesmo sem força vinculante, os tribunais pátrios passaram a eleger semelhante posição, redundando em diversas decisões que, de modo deliberado, ignorando o preceito do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP).

Na data de 1º de setembro de 2016, o feito começou a ser examinado pelo Plenário do STF, oportunidade em que o Ministro Marco Aurélio, relator das aludidas ações, proferiu o seu voto abraçando a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, concedendo a medida cautelar pleiteada. Porém, com a retomada do julgamento na data de 05 de setembro de 2016, prevaleceu a inteligência de que o preceito legal, em análise, não veda o início do cumprimento da pena, depois de esgotadas as instâncias ordinárias.

IX – OPINIÃO DOUTRINÁRIA SOBRE O ENTENDIMENTO DO STF

De efeito, calca-se o raciocínio desenvolvido na ideia de que, necessário se faz uma análise, objetivando demonstrar os entendimentos consolidados pelos Ministros da Corte Suprema que abraçaram a Decisum de que a execução da pena deve ser aplicada após os julgamentos e recursos admitidos pelas instâncias ordinárias. Assim, para tanto se buscará compilar a opinião doutrinária do Eminente Professor e Jurista Lenio Luiz Strek, em sua coluna na Conjur, com o tema: “Presunção de Inocência e Juiz Natural: Um dia os textos vão revidar!”, abaixo:

Inicialmente, verifica-se que o princípio constitucional da inocência, que tanto vem causando polêmica advém de uma impropriedade grave, uma vez que a Carta Fundamental de 1988 não insere em seu contexto a palavra “inocente”, mas tão somente a expressão “não culpada”, admitindo-se como apropriado o “princípio da não culpabilidade”, nos termos seguintes:

“Art. 5º. (...)”.

“(...).”

“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Segundo o Mestre Lenio, o STF no ano de 2009 apenas interpretou a Constituição Federal, em seu mister natural. Ademais, o ato de interpretar nada mais é do que admitir que a regra em exame não seja clara e direta com referência a prisão, necessitando, pois, de uma ilação. Assim sendo, o STF em 2016 e 2017 voltou a interpretar, na busca de uma resposta adequada constitucionalmente, rebuscando sua tradição pretérita de guardião da Constituição Federal.

A argumentação de que está sendo admitida a prisão de um acusado sem culpa definitiva formada é verdadeira. Contudo, a Carta Magna não coíbe e a interpretação da própria Constituição vem justificar essa resposta. Ademais, a Constituição textualmente não autoriza a prisão cautelar, provisória ou processual, porém não oferece qualquer resistência a tais medidas. Há, no entanto, a aceitação a justificativa quanto as suas necessidades e indispensabilidades, mesmo na expectativa iminente do risco do acusado inocente ser preso. Por outra monta, na ocorrência da prisão do acusado após os julgamentos da primeira e segunda instância, com o devido cumprimento do processo legal já concluído, também, nas duas instâncias, no que concerne aos questionamentos de fato e de direito, além das provas devidamente consubstanciadas, axiomático é que esse risco de prisão de inocente, praticamente não existe.

Data vênia tem-se comentado a despeito do prejuízo irreparável que pode causar ao encarceramento do réu em segunda instância, quando a posteriori esse réu venha a ser absolvido por tribunal superior. Trata-se realmente de uma possibilidade muito remota, uma vez que após os dois julgamentos, além de decisões de prisões ocorridas em desacordo com o entendimento jurisprudencial nacional, podem ser suspensos pelo STJ ou pelo STF, em grau de recursos especial e extraordinário.

Ademais, é cediço de que a própria Constituição Federal reconhece textualmente a incidência de erros judiciais (inseridas eventuais falhas sistêmicas) como nas prisões que se excedem com o tempo, além de outros tipificados erros, impõe o pagamento de indenização por dano moral e material, nos termos do artigo 5º, inciso LXXV.

Por outro lado, há argumentações a respeito do que prevê o artigo 283 do CPP, no pertinente a exigência do trânsito em julgado da sentença condenatória para que ocorra a prisão do réu. Por conseguinte, vale rebuscar que a redação do artigo 283 do CPP (redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011) decorreu da interpretação do STF no ano de 2009. Portanto, há de se convir que o STF apenas manteve o seu entendimento pretérito ou tradicional, reconhecendo a possível prisão do réu após os julgamentos de primeiras e segundas instâncias. Destarte, a redação do artigo 283 do CPP está a depender da interpretação pretérita, devendo ter o mesmo entendimento, por contrariar a Constituição Federal explicitada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Ademais, em suma, a nossa Constituição não afirma que o acusado poderá ser preso, logo após o julgamento de segunda instância. Por outro lado, também não reza que este somente poderá ser preso após o trânsito em julgado, na última instância. Nessa inteligência, não há como não defender com boa fé a mantença da histórica decisão da Corte Máxima do Brasil, abraçada no ano de 2916 e ratificada no ano de 2017, onde foi rebuscado o correto meio-termo, em conjuminância com a maioria das nações desenvolvidas e civilizadas, admitindo a prisão do acusado, legalmente julgado e condenado na primeira e segunda instância.

X – ESTATÍSTICA SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DE AÇÕES NO STF

Cumpre anotar, que o STF está sobrecarregado com tanto trabalho e, segundo a estatística divulgada pela Ministra Presidente Cármen Lúcia, entre os anos de 2016 e 2017, com base em relatório, foram realizadas 88 sessões do Plenário, com o julgamento de 235 processos, entre os quais 49 obtiveram repercussão geral reconhecida. Com relação às decisões, o STF proferiu 118.860 decisões, sendo 105.624 monocráticas e 13.236 colegiadas. Quando da investidura na Presidência do Supremo Tribunal Federal, o acervo do STF era de 60.909 processos e durante o primeiro ano foram recebidos 97.395 processos e baixados 111.718, resultando num acervo atual de 46.586 processos.

Vale salientar, que dentre os procedimentos distribuídos há predominância de julgamentos de recursos subjetivos, decisões monocráticas, liminares, pedidos de vistas sem limites, conflitos internos, ajuizamentos de petições de amicus curiae que contribuem apenas para procrastinar decisões, contribuindo para o descumprimento principal do seu mister de corte constitucional. Ademais, a produtividade da jurisprudência plena de firmeza sobre os questionamentos nacionais tão necessários, está a inviabilizada diante do estremo fluxo de procedimentos judiciais no Supremo Tribunal Federal (STF).

XI – ABUSO DO DIREITO DE RECORRER

No que concerne ao abuso do direito de recorrer, instituto esse muito pouco utilizado, tanto pela parte interessada, quando de ofício pelo Juízo da causa, previsto na Lei nº 9.668/98 (Sanação Processual), com o emprego da litigância de má-fé, previsto nos artigos 79 usque 81, do Código de Processo Civil de 2015. Assim sendo, assevera-se a ocorrência da litigância de má-fé, pela interposição de recurso com o desiderato manifestamente protelatório (CPC, art. 80, inciso VII), na hipótese da parte interpor recurso especial ou extraordinário de decisão precisa com a jurisprudência do tribunal recorrido, assim como dos tribunais superiores. Destarte, nos termos do artigo 81 do CPC/2015, o instituto da litigância de má-fé de ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa que deverá ser superior a um por cento a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. Na hipótese do valor da causa ser irrisório, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo.

Na mesma inteligência, no que diz respeito aos embargos de declaração, a doutrina e a jurisprudência não permitem o conatus de reproduzir, em sede de segundos embargos a indicação do vício já demonstrado nos primeiros embargos opostos a Decisum anterior. No mesmo sentido, quando alegada uma contradição, com a manifestação do julgador afirmando sua inexistência, impedindo está o embargando opor novos embargos, com o escopo de rediscutir a precitada alegação, uma vez que tal manobra se configura em matéria vencida, sujeitando-a a aplicação de multa prevista no artigo 1.026, § 2º usque § 4º, do CPC/2015.

Vale salientar, que nos termos do artigo 1.026 do CPC, em vigor, os embargos de declaração não têm efeito suspensivo, ou seja, não suspendem a eficácia da decisão embargada. Por outro lado, os embargos de declaração interrompem o prazo para outros recursos. Tal efeito interruptivo do prazo diz respeito tão somente à interposição dos embargos, não se levando em conta o seu resultado com o seu acolhimento ou rejeição.

No que concerne aos embargos de declaração protelatórios, estes serão assim considerados quando o embargante deixar de apontar, em suas razões, erro, obscuridade, contradição ou omissão do qual carece a decisão embargada. Assim, na hipótese do ente julgador entender que os embargos de declaração foram interpostos com o manifesto caráter protelatório, aplicar-se-á ao embargante, em decisão devidamente fundamentada e nos termos do artigo 11 do CPC de 2015, a condenação ao pagamento de multa, cujo valor não pode exceder a 2% (dois por cento) do valor da causa devidamente atualizado. Ademais, o valor da multa poderá ser acrescido até 10% (dez por cento) do valor da causa devidamente atualizado, na hipótese de reiteração, ficando condicionado ao seu pagamento o ajuizamento de quaisquer outros recursos cabíveis a espécie.

Na hipótese de ficar caracterizado que o embargante tenha dois outros embargos tidos como protelatórios, não será admitido à interposição de idêntico terceiro recurso.

No que diz respeito ao instituto do prequestionamento, os embargos de declaração são admitidos para efeito de prequestionamento da questão a ser conhecida nos recursos excepcionais (especial e extraordinário). Na verdade, o ajuizamento dos embargos é delineado como meio de movimentar a matéria a ser discutida, visando prevenir o não cabimento do recurso extremo com fulcro na falta de prequestionamento. Ademais, há hipótese dos embargos de declaração ser ajuizado com o desiderato de prequestionamento, assim sendo este não poderá ser considerado protelatório, conforme prevê a Súmula 98 do Supremo Tribunal Federal (STF), infra:

“STJ – SÚMULA Nº 98”.

“Embargos de Declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

Por conseguinte, adota-se, com efeito, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é incabível, em segundos embargos de declaração, apontar omissão, contradição ou obscuridade alegadamente manifestada no primeiro acórdão embargado, uma vez que já está operada a preclusão. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já atestou a invalidade dos segundos embargos declaratório que reiteram o vício do primeiro acórdão embargado, nos termos seguintes:

“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS DOS PRIMEIROS EMBARGOS. INVALIDADE. INDICAÇÃO DE VÍCIO (OMISSÃO) REFERENTE AO PRIMEIRO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO DO DIREITO DE RECORRER. RECONHECIMENTO DO INTUITO PROTELATÓRIO. COMINAÇÃO DE MULTA. 1. Configura-se a preclusão do direito de recorrer no que indicam o mesmo vício processual no acórdão impugnado pelos primeiros aclaratórios. 2. Os segundos embargos de declaração assim deduzidos constituem prática processual abusiva passível de sanção processual de multa. 3. Embargos de declaração não conhecidos. Cominação de multa de 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor da causa, a ser paga pelo Embargante em favor do Embargado”. (STF – Processo EDcl no Resp 1239055-MS – 2011/0038438-6, 2ª Turma, Rel. Mauro Campbell Marques, julgamento em 03/09/2013, pub. Dje de 11/09/2013).

Acrescente-se que, tampouco é admissível arguir pela primeira vez em embargos de declaração a acórdão sobre embargos de declaração a existência de algum vício na decisão que foi objeto dos primeiros embargos, uma vez que, neste caso, está configurada a preclusão consumativa, pois a parte deveria ter apontado o defeito quando da oposição dos primeiros embargos, em razão de que a decisão supostamente defeituosa tem que ser a que constituiu objeto dos embargos presentes. Nessa mesma inteligência, a jurisprudência uníssona tem ressaltado que “não cabe, em segundos embargos de declaração apontar omissão, contradição ou obscuridade, alegadamente ocorridas no primeiro acórdão embargado, uma vez que já operada a preclusão”. A partir de então, fica cristalina que a oposição de novos embargos de declaração é reconhecida apenas quando a decisão que julgou os primeiros declaratórios padece de algum defeito embargável, não sendo admitido, portanto, suscitar matéria devidamente discutida e decidida, como também matéria que deveria ter sido suscitada nos embargos de declaração.

Na mesma inteligência, as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça (STJ), abaixo:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO PREVISTO NO ART. 535, II, DO CPC. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. INVALIDADE. INCIDENTE MANIFESTAMENTE INFUNDADO. IMPOSIÇAO DE MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. 1. Os embargos de declaração visam desfazer obscuridade, eliminar contradição ou supri omissão a respeito de questão jurídica de especial relevância para o desate da lide. Ausentes essas hipóteses, não prospera a irresignação recursal. 2. Ainda que apresentado para fins de prequestionamento da matéria é imperioso que os embargos de declaração sejam opostos para sanar um dos vícios previstos no art. 535 do CPC, não se prestando para rever o julgado. 3. Embargos de declaração rejeitados. Aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC”. (STJ, EDcl no AgRg no Ag 421.626/SP, Sexta Turma).

“EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. DESPROVIMENTO. Uma vez voltados os embargos declaratórios ao simples rejulgamento de certa matéria, inexistindo no acórdão proferido qualquer dos vícios que os respaldam – omissão, contradição e obscuridade – impõe-se o desprovimento. EMBARGOS - ARTIGO 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé”. (STF – ARE 812859 – AgR-ED/PE, Primeira Turma, Relator Min. Marco Aurélio, julg. 01/12/2015, pub. Dje 254, de 17/12/2015).

XII – JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS DO CASO LULA PELO STJ

Na data de 06 de março de 2018, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou, por unanimidade, o Habeas Corpus preventivo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, cujo esteio era para evitar a sua prisão, depois de esgotados os recursos cabíveis na segunda instância da Justiça Federal, contra sua condenação no caso do triplex no Guarujá/SP.

Nesse sentido, o Colegiado da Quinta Turma ratificou a Decisum proferida no mês de janeiro do corrente exercício, pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, que já havia negado. Liminarmente, esse pedido de Habeas Corpus preventivo.

O Ministro Felix Fischer, Relator do Habeas Corpus preventivo, proferiu seu voto, afirmando, em suma, que “no meu entendimento não se vislumbra a existência de qualquer ilegalidade de que o paciente venha por ventura iniciar o cumprimento da pena após o esgotamento dos recursos em segundo grau”.

Ademais, o Ministro Relator, fez citações de diversos precedentes jurisprudenciais do STJ e do STF, admitindo-se a execução provisória de pena após condenação em segunda instância, ainda que caibam recursos às cortes superiores.

Em seguida, o Presidente da Quinta Turma, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, enfatizou dizendo que o Superior Tribunal de Justiça tem a prerrogativa de suspender a execução de pena, entretanto isso não podia ser feito em sede de habeas corpus, mas tão somente mediante o ajuizamento de Recurso Especial, depois de esgotados os recursos em segunda instância.

Finalizando, os Ministros Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel Llan Paciormix, votaram contrária a concessão do Habeas Corpus preventivo do ex-presidente Lula, prevalecendo o entendimento uníssono de que o STJ não poderia suspender uma prisão, enquanto restar recursos pendentes de julgamentos na segunda instância, sob pena de suprimir a instância.

Na oportunidade de manifestação de defesa, o advogado Pertence disse que no julgamento ocorrido em 2016, quando o plenário do STF decidiu pela possibilidade de execução de pena após condenação em segunda instância, mas que tal decisão deveria ser aplicável naquele específico caso, não o vinculando em outros processos, razão pela qual o TRF4 falhou ao fundamentar sua determinação.

Por outro lado, o Subprocurador-Geral da República, Francisco Sanseverino rebateu a argumentação da defesa alegando que o julgamento do Supremo Tribunal Federal não é vinculante, porém atua como precedente para que os magistrados de todo o País possam embasar suas próprias decisões.

Em 12 de julho de 2017, o ex-presidente Lula foi condenado monocraticamente pelo Juiz Sérgio Moro da 13ª Vara Federal em Curitiba/PR, considerando-o culpado por receber vantagens indevidas da empresa OAS, no caso envolvendo um apartamento triplex no Guarujá/SP, penalizando o réu a 9 anos e 6 meses de reclusão. Passados alguns dias, a defesa do ex-presidente apelou ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segunda instância, com sede em Porto Alegre/RS. Na data de 24 de janeiro de 2018, a Oitava Turma do TRF4 julgou o recurso de apelação e por 3 (três) votos a zero, o Colegiado manteve a condenação pela prática de corrupção e vantagem indevida de dinheiro e, ainda, aumentou a pena de 9 anos e 6 meses de prisão para12 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicialmente fechado.

Nesse julgamento, os Desembargadores Federais do TRF4 determinaram que, de acordo com o entendimento atual do STF, Lula deveria começar a cumprir sua pena provisória, logo após o esgotamento de seus recursos na segunda instância, mesmo ainda existindo recursos judiciais pendentes nas cortes superiores. Contudo, como a Decisum do TRF4 foi por unanimidade, incumbindo à defesa do ex-presidente Lula o único recurso cabível a espécie, o denominado embargos de declaração, recurso este desprovido da prerrogativa de reformar a condenação, mas tão somente para alegar omissões, contradições e obscuridades no contexto da Sentença.

No dia 05 de março de 2018, o MPF defendeu, em parecer encaminhado ao TRF4, à prisão do ex-presidente assim que forem julgados os embargos de declaração. Assim, o Procurador Maurício Gerun, da Procuradoria Regional da República da 4ª Região, afirmou que os embargos de declaração não tem o escopo de discutir a decisão dos Desembargadores, apenas discutir a clareza em alguns pontos da Decisão e assim que o recurso for analisado, a decisão de prisão deve ser encaminhada ao Juiz Sérgio Moro, para o imediato início do cumprimento da pena.

Em seguida, paralelamente aos recursos no TRF4 e ao habeas corpus preventivo no STJ, a defesa do ex-presidente Lula tenta mais uma vez evitar a prisão de Lula mediante outro habeas corpus e perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Após o recebimento desse remédio constitucional, o Ministro Edson Fachin, relator do aludido habeas corpus preventivo, abriu mão da sua decisão monocrática, encaminhando o feito para ser julgado pelo Plenário do STF.

Na data de 22 de março de 2018, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento do pedido de Habeas Corpus preventivo formulado pelo ex-presidente Lula, que deseja aguardar em liberdade com os ajuizamentos dos recursos especial e extraordinário pelo STJ e STF respectivamente, em face da decisão do TRF4, que manteve sua condenação e fixou a sanção em 12 anos e um mês de reclusão.

Como é sabido, que o Habeas Corpus preventivo, com fortemente divulgado na mídia, somente foi inserido em pauta pela Presidente do STF, Cármen Lúcia, diante de uma forte campanha de políticos e pessoas ligadas aos Ministros do STF, por laços familiares ou de amizade.

No julgamento, após grandes discussões em torno da preliminar de cabimento para julgamento pelo STF, este foi suspenso e ofertado um salvo-conduto ao ex-presidente Lula, assegurando-lhe o direito de aguardar em liberdade do julgamento final, pautado para o dia 4 de abril de 2018, independentemente da Decisum, também final do TRF4.

A controvérsia dessa suspensão, com adiamento da audiência de julgamento do Habeas Corpus, causou espanto à classe dos juristas brasileiros, motivada pela viagem já marcada do Ministro Marco Aurélio, compromissado para oferecer uma palestra no 15º Colóquio da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, no Estado do Rio de Janeiro.

Revela dizer que, no pertinente a possibilidade de execução provisória de pena, após condenação em segunda instância, prevaleceu no âmbito do STF, até o ano de 2009 para, em seguida, em uma reviravolta o STF passou a aderir à necessidade de esgotar todos os recursos possíveis até o denominado trânsito em julgado, antes da prisão. Porém, no ano de 2016, o Supremo tribunal Federal (STF) modificou novamente o seu entendimento, acatando a execução provisória de pena após a condenação em segunda instância.

Nesse sentido, a temática em torno desse assunto voltou a ser objeto de controvérsias no STF, com expedições de decisões monocráticas conflitantes, sobre a prisão em segunda instância nos últimos meses. Há fortes tendências de nova reviravolta a começar pelo Ministro Marco Aurélio que vem insistindo em pautar os julgamentos das Ações Declaratórias de Constitucionalidades nºs. 43 e 44, que tratam da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, assim como o manifesto interesse do Ministro Celso de Melo, o mais antigo no STF, que passaram a defender escancaradamente que o Plenário do STF volte a julgar o referido questionamento judicial, em detrimento da decisão da Presidente Cármen Lúcia, que não pretende pautar o tema.

XIII – HABEAS CORPUS – JURISPRUDÊNCIAS EM TESES DO STJ

Nesse sentido, colacionamos precedentes do Supremo Tribunal Federa, com base nas teses que foram reunidas na 36ª edição da Jurisprudência em Teses, identificadas pela Secretaria de Jurisprudência do STJ. Tal ferramenta apresenta diversos entendimentos do Tribunal em torno de temas específicos. Segundo o noticiado, uma das teses de destaques está no trancamento da ação penal, via Habeas Corpus, considerada uma medida excepcional, porém admissível tão somente quando demonstrada a carência de justa causa (materialidade do crime e indícios de autoria), a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Tal entendimento foi adotado com respaldo em inúmeros precedentes, entre os quais o RHC nº 55.701, julgado pela Quinta Turma do STJ, em maio de 2015.

Ademais, outra tese aponta que o reexame da dosimetria da pena em Habeas Corpus somente é cabível quando evidenciada a flagrante ilegalidade, sem a exigência ao exame do conjunto probatório.  Assim, tem-se o HC nº 110.740, julgado pela 6ª Turma do STJ, em maio de 2015, como um julgado como referencial dessa tese.

Nesse sentido, cumpre anotar as jurisprudências do STJ, in verbis:

  1. O STJ não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
  2. O conhecimento do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar de maneira inequívoca a pretensão deduzida e a existência do evidente constrangimento ilegal.
  3. O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, admissível apenas quando demonstrada a falta de justa causa (materialidade do crime e indícios de autoria), a atipicidade da conduta ou extinção da punibilidade.
  4. O reexame da dosimetria da pena em sede de habeas corpus somente é possível quando evidenciada flagrante ilegalidade e não demandar análise do conjunto probatório.
  5. O habeas corpus é ação de rito célere e de cognição sumária, não se prestando a analisar alegações relativas à absolvição que demandam o revolvimento de provas.
  6. É incabível a impetração de habeas corpus para afastar penas acessórias de perda de cargo público ou graduação de militar imposta em sentença penal condenatória, por não existir lesão ou ameaça do direito de locomoção.
  7. O habeas corpus não é a via adequada para o exame aprofundado de provas a fim de averiguar a condição econômica do devedor, a necessidade do credor e o eventual excesso do valor dos alimentos, admitindo-se nos casos de flagrante ilegalidade da prisão civil.
  8. Não obstante o disposto no art. 142, § 2º, da CF, admite-se habeas corpus contra punições disciplinares militares para analisar da regularidade formal do procedimento administrativo ou de manifesta teratologia.
  9. A ausência de assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo na inicial de habeas corpus inviabiliza o seu conhecimento, conforme o art. 654, § 1º, “c”, do CPP.
  10. É cabível habeas corpus preventivo quando há fundado receio de ocorrência de ofensa iminente à liberdade de locomoção.
  11. Não cabe habeas corpus contra decisão que denega liminar, salvo em hipóteses excepcionais, quando demonstrada flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, nos termos da Súmula 691/STF.
  12. O julgamento do mérito do habeas corpus resulta na perda do objeto daquele impetrado na instância superior, na qual é impugnada decisão indeferitória da liminar.
  13. Compete aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais o julgamento dos pedidos de habeas corpus quando a autoridade coatora for Turma Recursal dos Juizados Especiais.
  14. A Jurisprudência do STJ admite a reiteração do pedido formulado em habeas corpus com base em fatos ou fundamentos novos.
  15. O agravo interno não é cabível contra decisão que defere ou indefere pedido de liminar em habeas corpus.
  16. O habeas corpus não é via idônea para discussão da pena de multa ou prestação pecuniária, ante a ausência de ameaça ou violação de locomoção.
  17. O habeas corpus não pode ser impetrado em favor de pessoa jurídica, pois o writ tem por objetivo salvaguardar a liberdade de locomoção.
  18. A Jurisprudência tem excepcionado o entendimento de que o habeas corpus não seria adequado para discutir questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes.

XIV – O HABEAS CORPUS SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Releva dizer, que o remédio Habeas Corpus é previsto em nossa Constituição Federal de 1988, no Título III, Dos Direitos e Garantias Fundamentais e em seu Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, com sua inscrição no Artigo 5º, inciso LXVIII da Carta Fundamental Brasileira, infra:

“Art. 5º. (...)”.

“(...)”.

“LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Por outro lado, infraconstitucionalmente, o habeas corpus textualmente é tipificado nos artigos 64 usque 66 do Decreto-lei nº 3689/41 – Código de Processo Penal (CPP) e através do artigo 23 da Lei nº 8.038/90, que ratifica a aplicabilidade dispositiva do CPP, no que tange à competência ratione materiae no Superior Tribunal de Justiça. Ademais, além dos dispositivos legais já mencionados, há também os Regimentos Internos do Poder Legislativo, que preconizam normas de cunho processual e que devem ser acatadas e, inclusive a normatização em torno da matéria do Poder Judiciário, mediante normas regimentais dos Tribunais Superiores, na apresentação de Súmulas relativas ao Habeas Corpus.

DAS ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS

Perante a Constituição Federal vigente, há duas espécies de Habeas Corpus, a saber:

  1. Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo, cujo esteio é excluir a sujeição ilegal à liberdade de locomoção já presente, objetivando suprimir o constrangimento ou coação dirigida à pessoa que se encontra presa por ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido, quando ajuizado o writ, há expedição de um alvará de soltura e o paciente preso é posto em liberdade.
  2. Habeas Corpus Preventivo ou Suspensivo, diferentemente do Liberatório, inexiste ameaça atual e concretizada contra a liberdade de locomoção do paciente, há, no entanto, uma posição iminente do paciente vir a sofrer certa violência ou coação na sua liberdade de ir e vir, em face de ilegalidade ou abuso de poder. Assim, nos mesmos moldes da primeira espécie de HC, Será ministrado o remédio eficaz, expedindo-se um salvo-conduto, impedindo, assim, do paciente ser privado de sua liberdade, diante do substrato fático que deu azo ao julgamento do Habeas Corpus preventivo pela autoridade judicial competente.

DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM

No que concerne a legitimidade para figurar como partes vinculantes no procedimento processual do Habeas Corpus estão prevista no artigo 654, caput, do CPP, em se tratando de legitimidade ativa, nos termos seguintes:

“Art. 654. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”.

Quanto à legitimidade passiva, a sua previsão está inserida no Artigo 5º, inciso LXVIII, in fine, da Carta Magna de 1988, quando no seu texto legal reza sobre a violência ou a coação pode ocorrer “por ilegalidade ou abuso de poder”.

Nessa inteligência, faz-se necessário um melhor exame separadamente das partes no procedimento de Habeas Corpus, senão vejamos:

  • Legitimidade Ativa: Qualquer pessoa pode impetrar o Habeas Corpus, independentemente de sexo, idade, estado mental, nacionalidade, profissão, tampouco conhecimento específico. Não se exige capacidade alguma de alguém para ingressar em juízo, tampouco capacidade postulatória, inclusive o remédio pode ser interposto por analfabeto, desde que alguém a rogo assine por ele. Ademais, pode ser ajuizado por terceiros sem procuração, inclusive por pessoa jurídica. Porém, no caso da pessoa jurídica, a sua participação alcança apenas o ato de impetrar o remédio constitucional, sendo-lhe proibida a sua participação como beneficiária do mandamus, diante da inexistência de liberdade ambulatorial, ou seja, de ter liberdade de ir, vir ou permanecer.

Ademais, nos termos do artigo 654, § 2º, do CPP, o writ pode ser concedido, de ofício, pelos juízes e pelos tribunais, quando na tramitação de qualquer procedimento judicial for observado que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Por outra monta, na hipótese do juiz estar no polo ativo (paciente), fica ele impossibilitado de impetrar o remédio, uma vez que a condição postulatória é estranha a sua função jurisdicional. (Tourinho Filho, 1997, p. 526).

No que diz respeito à atuação do representante do Ministério Público, o artigo 654, caput, do CPP oferece a autorização de impetrar o remédio, mas tão somente nas atribuições de suas funções, mormente no reza o artigo 127, caput, da Carta Fundamental de 1988 e, ainda, a previsão do artigo 32 da Lei nº 8.625/93, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Ministério Público. Ademais, excluídas tais legislações, o Parquet pode atuar se beneficiado da expressão literal “qualquer pessoa”.

  • Legitimidade Passiva: Esta pode ser dominada pela autoridade pública ou mesmo pelo particular. A autoridade pública pode ser a judicial, policial e até o representante do Ministério Público. Quanto ao particular, este será de forma encarado, enquanto fora de suas atribuições funcionais ou legais. Ademais, este na condição de coator denota haver agido contra a lei, enquanto que a autoridade pública, mediante a prática de ilegalidade ou abuso de poder.

DO CABIMENTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL

Quanto às probabilidades de cabimento do Habeas Corpus, essas estão previstas no artigo 648 do CPP. Porém essa relação não é taxativa, mas apenas exemplificativa, haja vista a existência de outros casos não acolhidos pela legislação infraconstitucional precitada, embora estejam respaldadas.

Assim, nos termos do dispositivo legal precitado, as hipóteses de cabimento do Habeas Corpus são:

I - quando não houver justa causa.

Trata-se da carência do fumus boni juris (fumaça do bom direito) para a decretação da prisão, instauração do inquérito policial ou da ação penal, inclusive de quaisquer outros constrangimentos à liberdade de locomoção. Portanto, aqui não se trata de perquirir se a coação é justa ou injusta, o que só é decidido na prolação da sentença, após regular instrução, mas se o constrangimento é ou não legal.

No que concerne ao ingresso do remédio objetivando trancar o inquérito policial, em regra, este não é o meio correto de trancamento, uma vez que este procedimento inquisitório, para a sua instauração, necessário se faz apenas a existência de elementos indicativos da ocorrência fática que, em tese, configura o ilícito penal e indícios de autoria do cometimento do fato típico e antijurídico. Assim, se os fatos configuram crime em tese, o inquérito policial não poderá ser trancado por falta de justa causa. Ademais, a jurisprudencial já decidiu que o mero indiciamento em inquérito policial, por se tratar de figura desprovida de consequência jurídica, uma vez que não há previsibilidade no ordenamento jurídico como ato processual formal, não há que se falar em constrangimento ilegal passível de reparação mediante Habeas Corpus, também é insusceptível de interferir no direito de locomoção. Destarte, para que ocorra o deferimento do pedido com fundamento na falta de justa causa, necessária se faz que essa falta resulte axiomática, incontroversa e cristalina sem ensejar exame aprofundado e de mérito da prova. Por conseguinte, observa-se que o trancamento de inquérito policial está representado como uma medida excepcional, razão pela qual só é cabível o seu trancamento, quando presente a indiscutível atipicidade do fato apurado ou a comprovada impossibilidade do indiciado ser o autor do delito. Destarte, existindo a atribuição fática de uma conduta que, em tese, não está tipificada como crime, certamente haverá constrangimento ilegal na instauração do inquérito policial, cujo ato é sanável mediante o ajuizamento do writ.

O mesmo entendimento se verifica, quanto ao procedimento da ação penal, para justificar o ajuizamento do Habeas Corpus por falta de justa causa, quando evidente a ilegalidade pela atipicidade do fato ou pela carência de qualquer elemento indiciário para fundamentar a acusação.

Ademais, prevalece à falta da justa causa, em tese, até com a sentença transitada em julgado, sendo esta passível de ser rescindida por via de Habeas Corpus, nas hipóteses da comprovada nulidade absoluta ou na presença da atipicidade do fato considerado como delituoso. Por outro lado não há cabimento do ajuizamento do Habeas Corpus, quando este exige o reexame das provas indiciárias.

Vale, ainda, ressaltar que a presença do erro de direito na aplicação da sanção, em prejuízo do réu, configura a falta parcial de justa causa para a condenação do réu, sendo cabível o ajuizamento do Habeas Corpus, visando a consequente correção do erro judicial. Este é o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 75.707-5, publicado no DJU de 1º/08/1997, pág. 33.467.

II – quando alguém estiver preso por mais tempo que a lei determina.

É cediço que a lei fixa prazos para todos os procedimentos sejam eles nas esferas policial e judicial, concernentes à finalização do inquérito policial e nas tramitações processuais. Assim sendo, na hipótese do indiciado estiver preso ou o réu recolhido em penitenciária, haverá constrangimento ilegal quando a sua permanência ultrapassar o lapso temporal previsto no ordenamento jurídico. Assim sendo, estando o indiciado preso e o inquérito policial concluído não tenha sido encaminhado à justiça no prazo de 10 (dez) dias, ou deixado de oferecer a denúncia ou queixa no prazo de 5 (cinco) dias, certamente haverá coação ilegal, sanável mediante a impetração do Habeas Corpus.

No pertinente a ação penal, a lei impõe prazos para as tramitações dos atos processuais. Porém a jurisprudência é praticamente uníssona, apregoando que a ilegalidade só se configura com relação ao processo comum, desde que ultrapasse o prazo máximo de 81 (oitenta e um) dias, para a o encerramento do processo de rito ordinário. Contudo, é sabido que tais prazos, em nossa justiça, não são obedecidos com o rigor que bem merecem, necessitando, pois, da atuação mais rigorosa das corregedorias judiciais.

No que concerne aos outros ritos processuais, os prazo são diversificados quanto aos seus encerramentos, a exemplo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, cujos prazos são contados em dobros. E, no caso de delito perpetrado por organização criminoso, o prazo máximo de prisão processual era de 180 dias, passando a contagem para 81 dias, nos termos do artigo 8ª da Lei n. 9.034/95, com redação dada pelo artigo 1º, da Lei n. 9.303/96. Assim, os prazos não são contados separadamente, mas integralmente, não sendo cabível a imposição do cometimento da coação ilegal, caso não seja reconhecido o lapso total previsto.

Por outro lado, também não há que se falar em ilegalidade de coação, mesmo sendo ultrapassado o aludido prazo, desde que a instrução probatória tenha encerrada; quer o processo esteja na fase de alegações finais (CPP, art. 500); quer esteja na fase de diligências (CPP, art. 499), conforme dispõe a Súmula n. 52 do STJ, infra:

“Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.

Por outra monta, há o entendimento jurisprudencial pacífico de que não há constrangimento ilegal na hipótese do excesso de prazo para o encerramento de processo ser justificado, em face da ocorrência de incidentes processuais não provocados pela autoridade judiciária, assim como nas ocorrências de diligências complexas.

Por fim, não pode ser reconhecido o excesso de prazo para a incidência do constrangimento ilegal, quando provocado pela própria defesa em seu benefício (réu ou defensor), conforme prevê a Súmula n. 64 do STJ, abaixo:

“Impetrado o habeas corpus por excesso de prazo na instrução e prolatada a sentença antes do julgamento do mandamus, deve o pedido ser julgado prejudicado”.

No que concerne ao processo relativo a crime de competência do Tribunal do Júri, segundo o teor da Súmula n.21 do STJ, havendo pronúncia do réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

III – Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo.

Assim sendo, excluindo-se a hipótese do flagrante delito, a determinação da prisão somente ocorrer por despacho fundamentado da autoridade judiciária competente, salvante as hipóteses de transgressão ou de crime militar, que pode haver a utilização do Habeas Corpus, na hipótese de incompetência da autoridade que determinou a prisão de militar.

Ademais, o constrangimento ilegal pode, também, configurar-se diante da carência de competências ratione loci (em razão do local), ratione materiae (em razão da matéria) ou ratione personae (em razão de prerrogativa de função). Nos mesmos moldes quanto à prisão civil.

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.

Trata-se, neste caso, da presença da coação ilegal quando houver cessado o motivo que autorizou a coação, ou seja, o motivo da prisão deixou de produzir efeito, contudo o paciente permanece preso. Ademais, a coação ilegal permanece também nas hipóteses do réu já haver cumprido a pena; pela anulação do auto de prisão em flagrante; pelo relaxamento da prisão; pela impronúncia ou absolvição, e pela concessão do sursis ou do livramento condicional, além de outras motivações cabíveis.

V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que lei autoriza.

Vale dizer, que o referido preceito autorizador está previsto no inciso LXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, como também nos artigos 323 (que trata da não concessão da fiança), 324 (também da não concessão da fiança) e 335 (trata da recusa ou demora da autoridade policial em conceder a fiança do preso), todos do CPP.

VI – quando o processo for manifestamente nulo.

Neste caso, a nulidade processual pode resultar de qualquer motivação ilegal, como a carência de condição de procedibilidade; da ilegitimidade da parte; da incompetência do juízo; da falta de citação e de outras causas. Assim sendo, essa nulidade pode ser reconhecida ainda que o processo esteja em tramitação ou até após o trânsito em julgado da sentença condenatória, trazendo, em consequência, a anulabilidade total ou parcial do processo judicial. Contudo, necessário se faz que a nulidade seja manifesta, pois, ao revés o meio cabível para reconhecer o ato nulo é o recurso de apelação ou a revisão criminal. Por conseguinte, em todos esses casos em que redundou a anulabilidade manifesta do processo judicial estão presentes o constrangimento ilegal.

VII – quando extinta a punibilidade.

Trata-se, este caso, de qualquer das causas de extinção de punibilidade previstas no artigo 107 do CP, embora outras causas estejam previstas, como in caso do artigo 312, § 2º (reparação do dano no peculato culposo) e nos artigos 236 e 240 (morte da vítima), todos do Código Penal. Portanto, haverá constrangimento ilegal diante das causas precitadas, conforme prevê o artigo 107 e seus incisos, abaixo:

I – pela morte do agente;

II – pela anistia, graça ou indulto;

III – pela retroatividade de lei que não mais considera como fato criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005);

VIII – (Revoado pela Lei nº 11.106, de 2005).

XIII – COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA JULGADORA

Nesse caso, o ajuizamento do Habeas Corpus deve levada a presença da autoridade hierarquicamente superior àquela responsável pela coação ilegal, conforme prevê o artigo 650, § 1º, do CPP, in verbis:

“Art. 650. Competirá conhecer, originalmente, do pedido de habeas corpus”:

I – ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no art. 102, inciso, I, alíneas “c” e “d” e “i”, da Constituição, infra:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe”:

“I – processar e julgar, originalmente”:

“a) (...)”.

“b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”;

“c) nas infrações penais comuns e os crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exercito e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”;

“d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores, (...)”.

“(...)”.

“i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.

“§ 1º. A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição”.

Por outra monta, na hipótese do ato de coação ilegal partir da autoridade policial no caso de prisão em flagrante delito, na instauração do inquérito policial, etc., a competência ratione materiae para apreciar o Habeas Corpus é do Juízo Criminal. Contudo, com o encerramento do inquérito policial e, destarte, o seu encaminhamento a Justiça, o juiz passa a condição de autoridade coatora, competindo para apurar a sua ilegalidade o Tribunal de Justiça local, órgão do segundo grau competente. Ademais, nesse mesmo sentido de ilegalidade, o juiz também é autoridade coatora na hipótese de requisitar a instauração de inquérito policial ou acatar requerimento Parquet, representante do Ministério Público. Todavia, na ocorrência de mero despacho do juiz nos autos do inquérito policial, a exemplo da concessão de mais prazo, para a conclusão do feito, não faz com que o juiz se torne autoridade coatora, mas tão somente a autoridade policial, diante da permanência dos autos sob a responsabilidade do delegado de polícia.

Tem-se por assente, neste plano de competência, que o Supremo Tribunal Federal, em casos especiais, embora se afaste da sua competência originária, compete-lhe conhecer a prática de determinados atos que o torna coator, do mesmo modo como se proferisse uma sentença ilegal, confirmasse em grau recursal de sentença de primeiro grau ilegal, além de recurso da acusação contra sentença absolutória de primeiro grau, uma vez que presente estava à ilegalidade e que não foi percebida.

XIV – RESUMO DA OPERAÇÃO LAVA JATO

Diante das enxurradas de acusações e denúncias de corrupções direcionadas a membros dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, inclusive de funcionários das entidades da administração direta e indireta, de empresas públicas, empresas privadas e paraestatais. Tais denúncias tiveram com um dos palcos a sede do Governo Federal, membros do Congresso Nacional, Funcionários Públicos, Ministros de Estado, Governadores, Prefeitos e boa parte da Classe Empresarial brasileira e um ex-presidente da república. 

É cediço, que esses atos ilícitos surgiram com a deflagração da Operação Lava Jato, cujo nome “Lava Jato”, teve com origem o uso de uma rede de postos de combustíveis e lava jato de automóveis, com o objetivo de movimentar recursos ilícitos provenientes de uma das organizações criminosas inicialmente investigadas. Daí em diante, permaneceu consagrado nome operacional em outras investigações, envolvendo outras organizações criminosas.

Trata-se de uma reunião de ato investigativo denominado Operação Lava Jato, sob o comando da Polícia Federal do Brasil, sendo considerada a maior investigação de corrupção da história do Brasil, onde já foram cumpridos mais de mil mandados de busca e apreensão, com pedidos de prisões temporárias e preventivas, além das conduções coercitivas, com o escopo de apurar esquemas de lavagens de dinheiro, que já movimentaram bilhões de reais em propinas. A referida operação foi iniciada em 17 de março de 2014, contando com mais de cinquenta fases operacionais, devidamente autorizadas pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da Justiça Federal de Curitiba/PR, onde até a presente data mais de cem pessoas foram presas e condenadas pelas práticas dos crimes de corrupção ativa e passiva, gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro, organização criminosa, obstrução da Justiça, operação fraudulenta de câmbio e recebimento de vantagem indevida.

Diante do trabalho ininterrupto de investigações e das inúmeras delações premiadas provenientes da força-tarefa da Operação Lava Jato (Polícia Federal e Ministério Público Federal), constatou-se os envolvimentos de funcionários administrativos da Petrobrás, empresa estatal petrolífera, políticos de diversos partidos, entre os quais os presidentes da República, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e governadores de Estados, prefeitos Municipais, inclusive de empresários de grandes empresas brasileiras.

Na fase inicial da Operação deu-se a prisão do doleiro Alberto Youssef, confessando a sua ligação ilícita com Paulo Roberto Costa, ex-diretor da Petrobrás, preso preventivamente na segunda fase da Operação Lava Jato. Das investigações sucessivas no ano de 2015, redundaram com a prisão de Nestor Cerveró que, em delação premiada, apontou outras pessoas envolvidas em crimes. Em junho de 2015, a operação chegou até as grandes empreiteiras brasileiras, tais como a Andrade Gutierrez e a Odebrecht, culminando com as prisões de Otávio Azevedo e Marcelo Odebrecht, presidentes respectivos das empreiteiras. Posteriormente, com os desdobramentos da Operação Lava Jato outras pessoas de posições relevantes no País também foram presas, dentre as quais o ex-governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral e esposa, o ex-senador Delcídio do Amaral, o ex-presidente da câmara dos deputados Eduardo Cunha, os ex-ministros da Fazenda Antonio Palocci e Guido Mantega, o publicitário João Santana, o ex-ministro chefe da Casa Civil José Dirceu e o empresário Eike Batista.

Em dezembro do ano de 2016, deu-se o primeiro acordo de leniência na Operação Lava Jato, com a empreiteira Odebrecht, oportunidade em que se deu o maior ressarcimento de prejuízo da história universal. Nesse acordo, prestaram depoimentos 78 (setenta e oito) executivos da empreiteira, com a instauração de 83 (oitenta e três) inquéritos no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, onde em abril de 2017, excluiu o sigilo dos feitos.

Em seguida, diante do acordo de leniência e dos depoimentos prestados, novas investigações foram procedidas, constatando-se as presenças de negociações financeiras suspeitas envolvendo dezenas de países, dentre os quais Cuba, El Salvador, Equador e Panamá. No ano de 2017, Peritos Criminais da Polícia Federal constataram que as operações financeiras investigadas pela Operação Lava Jato atingiram a quantia de 8 (oito) trilhões de reais.

XV – EXPOSIÇÃO CONCLUSIVA

A priori concluso é o entendimento de que a partir da edição em 1941 do Código Penal brasileiro, já havia a previsibilidade do cumprimento da pena ser executado quando da prolação da sentença de primeiro grau. Daí em diante ocorrem modificações desse entendimento, sendo a primeira pela edição da Lei nº 5.941/73, que embora tenha mantido o cumprimento da pena em primeira instância, inovou com a possibilidade do réu primário e de bons antecedentes aguardar o julgamento final da lide em liberdade. A segunda modificação adveio com a entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, concedendo ao juízo da causa o direito de decidir sobre a decretação da prisão imediata do réu, sem prejuízo do conhecimento do recurso de apelação. A terceira modificação ocorreu no ano de 2016, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando a maioria dos Ministros decidiu, em seus votos, pela prisão do réu após o julgamento de segunda instância, depois de ajuizamentos dos recursos cabíveis a espécie, conforme alhures noticiado.

Ressalte-se, em suma, que o Habeas Corpus precitado foi atacado pelo Recurso de Embargos de Declaração, contudo, por unanimidade dos Ministros do STF, não foi dado provimento para, em seguida, no julgamento do Recurso Extraordinário 964246 foi reconhecida a existência de Repercussão Geral reafirmada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna de 1988.   

Por outra monta, é de bom alvitre dizer que, em países desenvolvidos como os Estados Unidos, França e Argentina, entre outros, ratificam o entendimento de que o direito a ampla defesa e do contraditório, salvante raras exceções, esses princípios decaem, após a decisum em segundo grau, com seu trânsito em julgado.

Nos Estados Unidos, há possibilidade da iniciação da execução de pena, logo que prolatada a primeira decisão, embora esse ato seja uma prerrogativa do juiz. Em outros casos o réu aguarda em liberdade que todos os recursos sejam exauridos. Portanto, como já foi dito é uma prerrogativa do juiz decidir sobre esse ato jurídico.

No pertinente ao instituto da Repercussão Geral, após a sua criação através da Emenda Constitucional nº 45/200 e, destarte, com a promulgação da Lei nº 11.418, de 2006, que regulamentou o dispositivo constitucional precitado, acrescentando ao Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 543-A, matéria correspondente aos Recursos Especial no STJ e extraordinário no STF. Porém, com a edição do novo CPC/2015, essa matéria passou a ser regida pelo artigo 1.035, nos termos seguintes:

“O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo”.§ 1º. Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. § 2º. O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. § 3º. Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I – contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II – revogado; III – tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal; (...)”.

Nesse ponto, vislumbra-se que pela Decisum do ARE 964226 RG/SP, avistável alhures, que em regime de repercussão geral foi reafirmada a jurisprudência do STJ, no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo ainda sujeito ao recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional de inocência, previsto no artigo 5º, inciso XLVII.

Por conseguinte, afastado esse entendimento jurisprudencial ora abraçado pelo Supremo Tribunal Federal, no pertinente ao acatamento já consagrado do cumprimento de pena após os julgamentos de primeira e segunda estância e dos recursos cabíveis, também, em segundo grau, certamente dar-se-á um desmedido retrocesso nas decisões jurisprudenciais da Corte Maior, ocasionando, em efeito cascata, a liberdade da maioria dos políticos e empresários presos pela Operação Lava Jato, além de outros criminosos, como estupradores, pedófilos, assassinos e ladrões, os quais foram julgados e condenados apelas pelas primeira e segunda instância.

Nesse sentido, ainda, há de se verificar de tudo que foi exposicionado, que em decisão contrária a jurisprudência já com repercussão geral reconhecida e consolidada sobre o tema ora examinado, significará, destarte, o crescimento da impunidade, a morosidade da justiça e a postergação de prazos, tramitações e recursos como meios de impedir os exaurimentos dos feitos e a não consolidação da Justiça. 

Na data 02/03/2018, foi divulgado pela mídia que membros do Ministério Público e do Poder Judiciário deram entrada no STF um abaixo-assinado com mais de 5 000 assinaturas, contendo argumentos para que seja mantida a prisão de condenados em segunda instância. Dentre os signatários do abaixo-assinado (nota técnica), estão o ex-procurador-geral da República, Rodrigo Janot e o Procurador da Operação Lava Jato em Curitiba/PR, Deltan Dallagnol.

Em sentido contrário, também ingressaram com um abaixo-assinado, na mesma data, alguns advogados, entre eles defensor do ex-presidente Lula, com mais de 3.600 assinaturas contra a prisão após o julgamento de segunda instância. Ademais, tais advogados solicitaram no mesmo documento, que os ministros do STF analisem as duas ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) nºs. 43 e 44, de 2016, em tópico alhures, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, que tratam da mesma temática e que estão carentes de pautas no STF. Nesse sentido, observa-se que tais advogados pouco estão importando o que as suas pretensões podem acarretar, diante de possível modificação jurisprudencial do STF, como acima já comentado. Acredita-se, piamente, que o interesse maior está ligado aos substanciosos valores remuneratórios relativos aos honorários que estão recebendo e que ainda receberão com as solturas da maioria dos presos da Operação Lava Jato e de outros criminosos que se encontram na mesma situação. Razão pela qual, sempre fui contra o recebimento de honorários advocatícios, sem a devida comprovação legal da origem do dinheiro recebido, conforme manifestado no meu trabalho intitulado “DA ATUAÇÃO ADVOCATÍCIA X LAVAGEM DE DINHEIRO”, publicado pela JURID PUBLICAÇÕES ELETRÔNICAS, em 04/07/2012.

Referências Bibliográficas:

Cahali, Yussef Said (organizador). Constituição Federal. 5ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2003.

Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8ª Ed. São Paulo. Editora Atlas. 1998.

Oliveira, Edmundo. Comentário ao Código Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1994.

Oliveira, Juarez de. Código de Processo Penal. 37ª edição. São Paulo, Editora Saraiva. 1997.

Sousa Neto, Jacinto, Da Morosidade da Justiça, Publicado no Jornal JURID Publicações Eletrônica – (ISSN – 1940 – 4288), edição de 18/02/2010.

Sousa Neto, Jacinto, Da Atuação Advocatícia x Lavagem de Dinheiro, Publicado no Jornal JURID DIGITAL -  Publicações Eletrônica, edição de 04/07/2012.

Wikipédia – Enciclopédia Livre – Atualização 02/04/2018. Operação Lava Jato.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUSA NETO, Jacinto. Regras do cumprimento da pena. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5444, 28 maio 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65183. Acesso em: 23 abr. 2024.