1- A atual redação do artigo 310 do Código de Processo Penal
O artigo 310 do Código de Processo Penal (com a redação dada pela Lei n.º 12.403/11) preceitua que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, de forma fundamentada, adotar as seguintes providências: a) relaxar a prisão ilegal ou; b) converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 do Código de Processo Penal, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
2- O que ocorria na prática antes da modificação legislativa: crítica doutrinária e jurisprudencial
Antes da modificação legislativa, era comum o juiz receber o auto de prisão em flagrante e despachar da seguinte forma: “Homologo o flagrante, já que formalmente em ordem”. Regra geral, o juiz não analisava se estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, tampouco se era caso de liberdade provisória. A custódia se mantinha tão-somente pela situação de flagrância (e muitas vezes durante todo o processo criminal), o que não contava com a simpatia da doutrina mais moderna e já não era orientação jurisprudencial dominante.
Ainda no ano de 2004, a Promotora de Justiça no Estado de São Paulo Daniela Cristina Rios Gonçalves[1] advertia:
Por outro lado, em se convencendo que a prisão e sua autuação preenchem os requisitos legais, e que o flagrante está em ordem, o juiz passará, então, à analise da necessidade de manutenção da custódia, a qual só deverá subsistir se presentes os requisitos da cautelaridade, posto que a Constituição Federal presume a inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), não podendo, então, a prisão provisória configurar antecipação de pena.
Por fim, em não sendo vislumbrada a necessidade da prisão, deve o juiz conceder liberdade provisória ao detido, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI, da Constituição Federal), desde que admitida em lei. (grifo nosso)
Com uma visão constitucional, o Professor Antonio Scarance Fernandes[2] também defendia a análise judicial imediata (logo após o recebimento do auto de prisão em flagrante) da necessidade ou não da custódia:
Mais complicada é a justificativa de recolhimento em relação ao outro requisito da prisão cautelar, o periculum libertatis. Nem sempre quem é pilhado em flagrante deve ser recolhido ao cárcere, pois nem sempre seria justificada a sua prisão. Pode a pessoa, com residência fixa, trabalho certo, família regularmente constituída, nunca ter se envolvido criminalmente. Será encaminhado ao cárcere pela simples circunstância do flagrante, não porque o recolhimento seja necessário.
Por isso, o legislador preocupou-se, no texto constitucional (art. 5º, LXII), em que houvesse rápida comunicação ao juiz de direito sobre a prisão em flagrante. Permite-se apenas que a pessoa fique recolhida, sem controle judicial sobre a necessidade da custódia, por um tempo curto, breve, ficando o juiz incumbido de verificar, pela cópia do auto de prisão em flagrante, se a prisão, naquele caso, deve permanecer. Caso não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva, deve conceder liberdade provisória nos termos do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal. (grifo nosso)
Da mesma forma, o Promotor de Justiça Renato Marcão[3] sempre foi adepto da idéia de que a prisão em flagrante não tinha (e não tem mesmo) autonomia para, por si só, justificar a custódia até o final do processo:
Fato é que, mesmo antes das modificações impostas pela Lei n. 12.403/2011, sempre entendemos que a prisão em flagrante não poderia ultrapassar o limite temporal que vai de sua efetivação até a comunicação ao juiz competente, providência obrigatória que deve ocorrer nas 24 horas seguintes à prisão captura. (grifo nosso)
Essa forma de pensar encontra sua fundamentação no art. 5º, LXVI, da CF, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Do art. 5º, LXI, da CF retiramos autorização para que pessoas possam ser presas em flagrante, mas a interpretação da regra deve ser feita em harmonia com o citado inciso LXVI, de onde se extrai que, após a prisão em flagrante, ninguém poderá continuar preso, e, portanto, ser levado ao cárcere, se cabível a liberdade provisória, daí a necessidade de análise dessa situação jurídico-constitucional já no momento do controle jurisdicional imediato, a demonstrar absoluta impropriedade em se afirmar a possibilidade de que alguém possa permanecer, a partir desse instante, preso por força do flagrante.
No campo jurisprudencial, o vanguardista Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[4] também combatia a autonomia da prisão em flagrante, valendo destacar nesse sentido uma decisão prolatada meses antes da entrada em vigor da Lei n.º 12.403/11:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. MEDIDA PRÉ-CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA MANUTENÇÃO DA PRISÃO, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO PRÓPRIO CPP. 1. O paciente foi preso em flagrante por tráfico de drogas. O auto de prisão em flagrante foi homologado, sem que tenha sido fundamentada a necessidade da manutenção da prisão pré-cautelar. 2. O flagrante justifica-se para impedir a continuidade da prática criminosa. Trata-se de uma medida pré-cautelar, devido a sua precariedade (único caso previsto constitucionalmente em que a prisão pode ser realizada por particular ou autoridade policial sem mandado judicial), devendo ser submetida ao crivo jurisdicional para homologação ou não, na medida em que não está dirigida a garantir o resultado final do processo ou a presença do sujeito passivo. Destarte, se faz mister que o magistrado, após requerimento formulado pela acusação, se manifeste acerca da necessidade ou não da prisão cautelar, nos termos do artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não sendo possível a conversão automática do flagrante em prisão preventiva. (grifo nosso)
3- A prematura necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva ante os parcos elementos informativos constantes do auto de prisão
O que era uma construção doutrinária e jurisprudencial tornou-se lei no ano de 2011, de forma que o flagrante passou a ser considerado uma medida pré-cautelar, que tem como objetivo impedir a continuidade da prática delituosa (apenas isso), não sendo o bastante para justificar a prisão do acusado até o fim do processo.
Agora, de acordo com a nova redação do artigo 310 do Código de Processo Penal, recebido o auto de prisão em flagrante, deve o juiz, após certificar-se de sua legalidade, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos legais, ou conceder liberdade provisória ao flagrado. Isso mesmo, com base apenas e tão-somente nos elementos constantes do auto de prisão em flagrante (que são parcos), deve o juiz analisar se o flagrado pode ou não responder ao processo em liberdade, decretando-se a prisão preventiva, se presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Se antes não era razoável manter a custódia do acusado durante todo o trâmite processual com fundamento na prisão em flagrante, atualmente a questão ganhou contornos outros que também não se mostram proporcionais. É que o auto de prisão em flagrante, instruído que é apenas com os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do flagrado, não contém as informações necessárias para o juiz analisar e decidir se o autuado faz jus ao benefício da liberdade provisória ou se a ele deve ser imposta, de pronto, a prisão preventiva.
Imagine-se um flagrante pela prática do delito de furto qualificado. Como conceder a liberdade provisória se não há prova de ocupação lícita e residência fixa? Lado outro, dificilmente se terá elementos concretos para justificar a decretação da prisão preventiva, já que o auto de prisão não contém as informações mínimas necessárias para análise dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal (garanta da ordem pública, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal). Qualquer decisão, num sentido ou noutro sentido, é prematura. Muito mais prudente, nesse momento, em sendo reconhecida a legalidade do flagrante, é aguardar a juntada aos autos de informações sobre os antecedentes, o local de residência e a ocupação laboral do flagrado, o que não demanda muito tempo e são imprescindíveis para a análise do jus libertatis, sob pena de decisões açodadas e, quiçá, equivocadas.
Numa outra vertente, o artigo 312 do Código de Processo Penal preconiza que a prisão preventiva deve ser decretada quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Ora, raramente o auto de prisão em flagrante vem instruído com a prova da materialidade do delito. Um flagrante pela prática do delito de homicídio não vem instruído com o laudo necroscópico. Um flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas não vem instruído com o laudo toxicológico definitivo. A prova pericial, na imensa maioria dos casos, é produzida durante as investigações e não por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante. Evidente que nesses dois casos (homicídio e tráfico de drogas) a prisão preventiva se justificaria para garantia da ordem pública, no entanto forçoso reconhecer que a materialidade delitiva, tão-somente com o auto de prisão, não estaria devidamente demonstrada. Daí ser mais conveniente aguardar o fim do inquérito policial para formação do convencimento a respeito do cabimento e a necessidade da prisão preventiva.
Não se pode olvidar, ainda, a existência de situações concretas em que o Juiz homologa a prisão em flagrante e, de plano, seguindo a letra fria da lei (artigo 310, inciso III, do Código de Processo Penal) e por entender ausentes os requisitos da prisão preventiva, concede o benefício da liberdade provisória (o que geralmente ocorre em delitos perpetrados sem violência ou grave ameaça à pessoa), quando depois, ainda na fase inquisitorial, vem aos autos informações que o investigado responde a processos em outros locais ou tem contra si ordens de prisão de outros juízos. Nesse caso, a soltura, evidentemente indevida, poderia ser evitada se a análise da questão fosse postergada para uma fase mais madura das investigações.
Por isso e não sem razão, o sempre lembrado Renato Marcão[5] é enfático e peremptório em afirmar que as provas coletadas pela polícia por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante são insuficientes para análise do cabimento ou não da custódia cautelar:
Necessário lembrar, contudo, que o material probatório ordinariamente recolhido pela polícia por ocasião do flagrante nem sempre, ou quase nunca, disponibiliza elementos concretos suficientes para a decretação da prisão preventiva, mesmo diante de casos graves, o que está a determinar a emergência de uma nova e mais abrangente postura investigativa já neste momento proeminente, por se tratar de dedicação que interesse não só à polícia e ao Ministério Público, mas a toda a sociedade. (grifo nosso)
No mesmo sentido é o entendimento de Gianpaolo Poggio Smanio, que, tão logo operada a modificação legislativa, abordou a questão em artigo publicado na revista da Associação Paulista do Ministério Público (Comentários à Lei n.º 12.403/2011 – Medidas Cautelares no Processo Penal), organizada por Valter Foleto Santin e Wallace Paiva Martins Junior[6]:
Também reputamos que a análise para conversão do flagrante em preventiva deverá ocorrer dentro da possibilidade fática do momento, posto que em pouco mais de 24 horas não são possíveis produção de prova e indícios sobre autoria e materialidade que seriam exigidas para a oferta e recebimento da denúncia, por exemplo.
Não nos parece que andou bem o legislador ao exigir a referida decisão judicial em tempo tão exíguo, podendo acarretar prejuízos ao investigado e à sociedade, uma vez que as provas e indícios não poderão ser produzidos a contento em tão curto espaço temporal. (grifo nosso)
De toda forma, entendemos que a interpretação dos dispositivos legais deve ser aquela que permita ao juiz verificar os elementos produzidos até então, deixando para análise futura a questão da prisão quando maior profundidade for possível diante dos elementos colhidos no curso do inquérito policial.
4- Conclusão
Certo é que a prisão processual é medida de exceção e deve durar o mínimo necessário, principalmente se tem como fundamento um ato administrativo. No entanto, na esteira do que restou demonstrado, não é prudente e razoável que o juiz decida acerca da necessidade ou não da prisão preventiva em prazo tão exíguo e com base apenas nos poucos e insuficientes elementos probatórios constantes do auto de prisão em flagrante.
Evidente que a liberdade provisória pode ser concedida a qualquer momento processual, máxime quando verificada a ausência de requisito que autoriza a prisão preventiva, mesmo porque a tutela das liberdades públicas tem status constitucional.
No entanto, teria andado melhor o legislador se permitisse a autonomia da prisão em flagrante até o início da ação penal, de forma que, concluído o inquérito policial, o Promotor de Justiça, ao oferecer a denúncia, manifestar-se-ia sobre a necessidade ou não da prisão preventiva (ou da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva), para, posteriormente, com uma ação penal já ajuizada, o Juiz decidir a questão, decretando a custódia, se presentes os requisitos legais, ou concedendo ao já acusado o benefício da liberdade provisória.
Nesse contexto, o agente ficaria preso com fundamento no auto de prisão em flagrante apenas durante as investigações policiais (em regra, no caso de réu preso, o prazo para conclusão do inquérito policial é de dez dias), o que não é nenhum absurdo, ao passo que a decisão acerca da prisão preventiva, ou eventual liberdade provisória, seria postergada para uma fase mais madura do processo e teria como base elementos seguros e concretos, o que seria benéfico à sociedade e ao próprio acusado, vindo de encontro, ainda, ao princípio da segurança jurídica.
Referências
BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, prisão preventiva, medidas cautelares, liberdade provisória e fiança, Edilson Mougenot Bonfim. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
CAPEZ, Fernando. Processo penal simplificado, Fernando Capez. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, Antonio Scarance Fernandes, Editora Revista dos Tribunais, 2005
GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Prisão em Flagrante, Daniela Cristina Rios Gonçalves. São Paulo, Editora Saraiva, 2004
MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, de acordo com a Lei n. 12.403, de 4-5-2011, Renato Marcão. São Paulo, Editora Saraiva, 2011
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, Guilherme de Souza Nucci. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011
SANTIN, Valter Foleto. Inovações à prisão preventiva e às medidas cautelares trazidas pela Lei n.º 12.403/2011, Valter Foleto Santin, Wallace Paiva Martins Junior (organizadores). São Paulo, Edições APMP (Associação Paulista do Ministério Público), 2011, vários colaboradores.
Notas
[1] GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Prisão em Flagrante, Editora Saraiva, 2004, pág. 109
[2] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, Editora Revista dos Tribunais, 2005, pág. 318
[3] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, de acordo com a Lei n. 12.403, de 4-5-2011, Editora Saraiva, 2011, pág. 155
[4] TJRS, Habeas Corpus n.º 70040681959, 3ª Câmara Criminal, Rel. Nereu José Giacomolli, Julgado em 24/02/2011, publicado no DJ em 10/03/2011, extraído do site www.tjrs.jus.br
[5] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas, de acordo com a Lei n. 12.403, de 4-5-2011, Editora Saraiva, 2011, pág. 156
[6] SANTIN, Valter Foleto. Inovações à prisão preventiva e às medidas cautelares trazidas pela Lei n.º 12.403/2011, Valter Foleto Santin, Wallace Paiva Martins Junior (organizadores). São Paulo, Edições APMP (Associação Paulista do Ministério Público), 2011, vários colaboradores, pág. 40