4 - A natureza infraconstitucional do pedido de repetição do indébito tributário da contribuição previdenciária declarada inconstitucional: a posição do STF na matéria
A repetição do indébito tributário, que nada mais é que a restituição ao contribuinte de pagamento de tributo indevido, encontra-se prevista no art. 165 do CTN nos termos seguintes:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
No que toca à discussão jurídica em apreço, salta aos olhos ter havido, na cobrança de contribuição compulsória ulteriormente declarada inconstitucional, a exigência de tributo indevido. Assim, afigura-se legítima a exigência da repetição do indébito tributário. O direito do contribuinte está caracterizado sobejamente.
Os servidores do Estado de Minas Gerais, cientes dessa condição favorável, e escorados na previsão legal do CTN, requereram junto ao STF o reconhecimento do direito a que faz jus o sujeito passivo que recolhe tributo não devido ao Fisco. A questão, que não comporta maiores dúvidas quanto à justeza do pedido, poderia ter recebido resolução incontinênti. Entretanto, ao julgar o RE 633.329/RS, a Corte Suprema entendeu inexistir repercussão geral em pleito dessa natureza, sendo seu conteúdo de índole infraconstitucional. Eis a ementa do acórdão (grifo meu):
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária declarada inconstitucional. Valores descontados compulsoriamente. Restituição. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto o direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição previdenciária declarada inconstitucional, versa sobre tema infraconstitucional.
(STF, Repercussão Geral, RE 633.329/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/05/2011, p. DJ e31/08/2011).
Após, muitas outras decisões do STF se seguiram no mesmo sentido, de modo a notabilizar que, para o tribunal, o pedido de repetição do indébito tributário, por parte dos servidores públicos afetados pela exação inconstitucional, possui natureza infraconstitucional. Reproduzo alguns julgados nesse sentido (grifos meus):
Ementa: Agravo regimental NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DESTINADA AO CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS AOS SEUS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – Falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes. II –A controvérsia atinente ao direito de servidores públicos estaduais à restituição de valores descontados compulsoriamente a título de contribuição declarada inconstitucional possui natureza infraconstitucional. III – Agravo regimental improvido.
(STF, Segunda Turma, AgR no RE 639.972/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2011, p. DJe 13/02/2012).
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade da cobrança por Estado-membro de contribuição compulsória dos servidores para o custeio de serviços de saúde. Sobrestamento. ADI nº 3.106/DF. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE nº 573.540/MG-RG, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/6/10, decidiu que falece aos Estados-membros competência para a criação de contribuição compulsória ou de qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos ou odontológicos prestados aos seus servidores. 2. Para superar o entendimento firmado pelo Tribunal local e acolher a pretensão da recorrente, no que se refere à natureza da verba tida como destinada à saúde e à possibilidade ou não de restituição, necessária se faz a reinterpretação da legislação infraconstitucional (LC nº64/02 e Lei nº 9.380/96), bem como o reexame das provas dos autos, operações vedadas na instância extraordinária. 3. Não merecem prosperar os pedidos de eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade e de sobrestamento do recurso até a apreciação final pelo Plenário dos embargos de declaração na ADI nº3.106-6/MG, tendo em vista os fatos de se tratar, nos presentes autos, de processo subjetivo e de já ter a decisão agravada, apoiada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, transitado em julgado. 4. Agravo regimental não provido.
(STF, Primeira Turma, AgR no RE 630.784/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/08/2012, p. DJe 06/09/2012).
Sendo assim, partindo da conclusão, firmada de maneira iterativa pelo STF, de que o pedido de repetição do indébito tributário de contribuição compulsória, reputada inválida à luz da Constituição, tem natureza infraconstitucional, restou ao STJ decidir a demanda.
5 - Os pressupostos legitimadores da repetição do indébito tributário: a posição do STJ no REsp 1.354.137/MG
No STJ, o leading case da matéria ocorreu no julgamento do REsp 1.354.137/MG. Nesse precedente, determinada servidora estadual que teve descontada a contribuição compulsória para custeio de serviço de saúde, um tributo que posteriormente foi declarado inconstitucional, buscou reaver o seu dinheiro junto ao Fisco. O TJMG, todavia, negou o direito à restituição do indébito tributário. Para chegar a essa conclusão, o tribunal a quo argumentou que o gravame teria natureza contraprestacional, tendo o serviço de saúde permanecido à disposição da servidora, a qual poderia dele ter usufruído. Logo, para o tribunal estadual, a contraprestação consubstanciada no acesso ao serviço sanitário não teria sido inquinada pela declaração de inconstitucionalidade posterior do tributo. Eis a ementa do acórdão:
CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE - EC N.º 41/2003 -REPETIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. - A possibilidade de estabelecimento da contribuição prevista no art. 149 da Constituição Federal é apenas para aquela destinada a sustentar o regime de previdência próprio dos servidores; embora sua natureza social, englobado dentro do conceito geral de "Seguridade Social", não pode ser estabelecida para o custeio de saúde, porque para tanto os Estados não detêm competência constitucional. - Por conseguinte, tem-se que embora impostas as retenções aos servidores e aos inativos, não há como determinar-se a repetição das parcelas retidas, em razão de sua natureza contraprestacional e, ainda, porque o reconhecimento da inconstitucionalidade da referida contribuição cinge-se ao seu "caráter compulsório", de modo que as recolhidas com o consentimento tácito do contribuinte não podem ser repetidas.
O raciocínio desenvolvido pelo tribunal a quo é visivelmente prejudicial ao contribuinte. Até quem se socorre da mais singela intuição nota uma flagrante injustiça na decisão que considera incabível a devolução do pagamento de um tributo indevido. Ora, se a compulsoriedade é característica indelével da prestação pecuniária de natureza tributal, conforme estabelece o art. 3º do CTN, raia ao absurdo impedir que aquele que foi forçado a pagar um gravame inconstitucional ao Estado não possa recobrá-lo em juízo simplesmente porque o serviço custeado pelo tributo esteve à sua disposição. Nesse sentido, é preciso recordar que
O tributo decorre da lei e não da vontade, sendo por isto mesmo irrelevante o fato de haver sido pago voluntariamente. Na verdade o pagamento de tributo só é voluntário no sentido da inocorrência de atos objetivando compelir alguém a fazê-lo. Mas é óbvio que o devedor do tributo não tem alternativas. Está obrigado por lei a fazer o pagamento. (MACHADO, 2009, p. 202).
O STJ, instado a manifestar-se sobre a questão por ocasião do julgamento do REsp 1.354.137/MG, entendeu cabível a repetição do indébito tributário pleiteado pelo contribuinte de tributo considerado inconstitucional. Assim, houve por bem reformar o acordão do tribunal mineiro, lavrando a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.106/MG (Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe 24/09/10), declarou a inconstitucionalidade do caráter compulsório da contribuição para o custeio da assistência à saúde, prevista no art. 85, §§ 4º e 5º, da Lei Complementar 64/02, do Estado de Minas Gerais.
2. "O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo"
(AgRg no REsp 1.206.761/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 2/5/11).
3. A pendência de julgamento no Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na ADI 3.106/MG não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no Superior Tribunal de Justiça, por ausência de previsão legal.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1.354.137/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27/11/2012, p. DJe 03/12/2012).
Segundo entendeu o STJ nesse aresto, a tese do tribunal estadual, que nega a restituição do valor indevidamente pago por ter havido a disponibilização do serviço de saúde ao contribuinte, não se legitima à luz do art. 165 do CTN. Para o STJ, o único pressuposto exigível na materialização do direito à repetição do indébito tributário é a cobrança indevida do tributo. E, logicamente, se a contribuição social previdenciária estadual foi declarada inconstitucional pelo STF, a fortiori se deve reconhecer a ilegitimidade da exigência dessa exação. Por consequência, o direito do contribuinte ao ressarcimento junto à Fazenda Pública estadual está manifestamente consubstanciado.
Esse, aliás, já era o entendimento amplamente consolidado na jurisprudência da Primeira Seção do STJ, que nunca elencou condicionantes à repetição do indébito tributário, tal como pretendido pelo TJMG. Abaixo, reproduzo arestos que atestam o direito do contribuinte à restituição dos valores cobrados por meio de contribuição inconstitucional (grifos meus):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SAÚDE.INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO.
1. A declaração de inconstitucionalidade de lei que institui contribuição previdenciária é suficiente para justificar a repetição dos valores indevidamente recolhidos. Precedentes: REsp 1.059.771/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 19.06.09; REsp 1.186.727, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 10.05.10; REsp 1.059.556/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18.06.08; REsp 1.190.193/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 01.09.10; REsp 1.167.786/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 15.06.10 e AgRg no REsp 1.197.369/MG, Rel. Herman Benjamin, DJe de 21.09.10.2. Agravo regimental não provido.
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.194.641/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 07/10/2010, p. DJe 21/10/2010).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INCABÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. TRIBUTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IRRELEVÂNCIA DO USUFRUTO DOS SERVIÇOS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Incabível o sobrestamento do julgamento do recurso especial, em virtude do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal da matéria nele veiculada, o qual somente é admitido por ocasião do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte. Precedentes.
2. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de que, uma vez ocorrida a cobrança indevida de um tributo, imperiosa se faz a repetição do indébito, sendo desimportante, para fins de repetição, ter sido o serviço de saúde disponibilizado ou usufruído pelos seus beneficiários, posto que declarada inconstitucional a contribuição previdenciária. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1.194.772/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 28/09/2010, p. 26/11/2010).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE.
1. Não há violação ao art. 535 do CPC, se o acórdão recorrido, ao solucionar a controvérsia, analisa as questões a ele submetidas, dando aos dispositivos de regência a interpretação que, sob sua ótica, se coaduna com a espécie.
2. É firme o entendimento de que, uma vez ocorrida a cobrança indevida de um tributo, imperiosa se faz a repetição do indébito, sendo irrelevante a alegação de que os serviços foram utilizados pelo contribuinte, posto que declarada inconstitucional a contribuição previdenciária.
3. Precedentes: AgRg no REsp 1209615/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.12.2010; REsp 1198881/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.9.2010; REsp 1167786/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.6.2010; e AgRg no REsp 1186727/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 3.8.2010.
4. Recurso especial provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.215.671/MG, REl. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22/03/2011, DJe 31/03/2011).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 165 DO CTN. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO.
1. Cabe ao Estado de Minas Gerais restituir valores indevidamente cobrados dos servidores a título de contribuição de assistência à saúde, porquanto declarada inconstitucional pelo STF a referida exação.
2. Irrelevante, para fins de restituição, o fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde disponibilizado pelo Estado, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da contribuição previdenciária.
3. A pendência de julgamento no STF dos Embargos de Declaração na ADI 3.106/MG não enseja sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ.
4. Recurso Especial provido.
(STJ, Segunda Turma, RE 1.334.262/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 28/02/2012, DJe 10/10/2012).
Dessa maneira, não resta dúvida de que a interpretação do STJ, pacificada na jurisprudência da Primeira Seção da Corte, garante que o único pressuposto admissível para efeito de repetição do indébito tributário, nos termos do que estatui o art. 165 do CTN, é ter havido o pagamento de tributo indevido.
6 – Conclusão
No estudo da competência tributária, o sistema constitucional apresenta o art. 149 da Constituição como o mantenedor da regra mor no plano das contribuições: de ordinário, são tributos federais. Portanto, somente a União está autorizada a instituí-los validamente.
Contudo, o próprio texto constitucional previu duas exceções à regra inscrita no caput do art. 149: de um lado, outorgou competência para que Estados, Distrito Federal e Municípios instituam contribuições previdenciárias (CF, art. 149); de outro, permitiu que o Distrito Federal e os Municípios exijam uma singular espécie de contribuição para custeio dos serviços de iluminação pública (CF, art. 149-A).
No que concerne à primeira dessas exceções, há que se assinalar o objetivo do tributo: custear o regime próprio de previdência social dos servidores públicos estaduais e municipais. Fora dessa finalidade, a contribuição instituída com fulcro no § 1º do art. 149 da Constituição é inconstitucional, como, de resto, ficou decidido pelo STF quando do julgamento da ADI 3106/MG e do RE 573.540/MG.
Se a exação é inconstitucional, o pagamento despendido por aquele que a adimpliu é indevido. Cabe, portanto, o direito ao recobro, isto é, a repetição do indébito tributário, nos termos do previsto no art. 165 do CTN.
Mas não se pode condicionar esse direito de ressarcimento junto ao Estado. Se a Fazenda Pública exigiu o pagamento de tributo posteriormente declarado inconstitucional, a repetição do indébito tributário é direito líquido e certo do contribuinte, independentemente de os serviços que a contribuição propunha-se a financiar terem permanecido à sua disposição. É como se pôs a decidir o STJ. Por mais de uma vez, esse tribunal superior reafirmou que o único pressuposto exigível para a repetição do indébito tributário, prevista no art. 165 do CTN, é a cobrança indevida de um tributo.
Por tudo isso, é forçoso concluir que, à luz da interpretação dada pelo STF ao § 1º do art. 149 da Constituição, é possível a exigência de contribuições previdenciárias estaduais e municipais, mas desde que para fins de custeio do RPPS dos servidores públicos estatutários. Por outro lado, a cobrança de tributo declarado inconstitucional garante ao contribuinte o direito de recobrar os valores junto ao Fisco, pois, acorde com a jurisprudência pacificada no STJ, o único pressuposto exigível para a repetição do indébito tributário é ter havido o pagamento indevido de um tributo, tal como sucede em se tratando de contribuição estadual/municipal direcionada ao sustento de finalidades outras que não as exclusivamente previdenciárias.
REFERÊNCIAS
KERTZMAN, Ivan. Curso de Previdenciário. 8ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011. 680 p.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009. 551 p.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 3ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. 240 p.