Resumo:O presente artigo trata do direito fundamental à saúde, ressaltando a sua importância e o seu contexto constitucional, bem como analisando as causas que resultam em sua Judicialização, a fim de que o mesmo seja efetivado. Também são discriminados os principais argumentos utilizados pelo Estado Brasileiro contrários a essa Judicialização e se eles são relevantes para afastar a concretização do direito à saúde.
Palavras-chave:Direito Fundamental. Saúde. Constituição. Judicialização. Efetividade.
Sumário: 1. Introdução. 2. O Direito à Saúde na Constituição de 1988. 3. Os motivos da Judicialização. 4. Os Argumentos contrários à Judicialização. 4.1. A ausência de solidariedade entre os entes estatais na consecução do direito à saúde. 4.2. A invasão do Poder Judiciário nas esferas de atribuição exclusiva do Poder Executivo. 4.3. A necessidade de previsão orçamentária prévia para que se realize a correspondente despesa na área da saúde pública. 4.4. A reserva do possível como balizadora da impossibilidade de concessão de medidas judiciais que acarretem ônus financeiro ao Estado. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
1. Introdução.
Cada vez mais as discussões relativas à Judicialização do direito à saúde têm ganhado relevância, exigindo maior esforço da doutrina e jurisprudência na busca de soluções dos problemas ocasionados, principalmente, pela inabilidade da Administração Pública na gestão do sistema único de saúde.
Aludida Judicialização, que pode ser conceituada como o ato de transferir para o Poder Judiciário decisões, acerca o reconhecimento e concretização de um direito, que, à rigor, deveriam ser tomadas pelos demais Poderes da República (Poder Executivo e Poder Legislativo), vem apresentando amplo crescimento, uma vez que o sistema público de saúde tem se mostrado ineficiente, seja em termos quantitativos seja em termos qualitativos, na condução de uma política pública de qualidade.
Nesse contexto, inúmeras pessoas têm buscado o auxílio do Poder Judiciário na tentativa de obter um pronunciamento que lhes possibilite buscar uma ação afirmativa, seja através do fornecimento de medicamentos, tratamentos ou mesmo de cirurgias que permitam a manutenção ou restauração de seu estado de saúde.
De outro lado, busca o Estado, em suas vertentes – União, Distrito Federal, Estados e Municípios – demonstrar que a saúde pública é eficiente e que atende ao maior número de pessoas possíveis dentro das possibilidades materiais de que dispõem.
Busca o presente artigo, considerando esse contexto, analisar a magnitude do direito à saúde e qual o limite da responsabilidade do Estado na promoção e garantia desse direito, questionando se os argumentos utilizados em desfavor da judicialização são realmente plausíveis.
2. O Direito à Saúde na Constituição de 1988.
O direito à saúde é um dos ramos da Seguridade Social. A Seguridade Social, consoante artigo 194 da Constituição Federal “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Os três ramos da Seguridade Social têm uma mesma finalidade: resguardar o indivíduo contra as consequências de um risco social. Enquanto a saúde e a assistência social são baseados essencialmente na universalidade, destinando-se a quem delas necessitar, o sistema previdenciário é contributivo, exigindo que o indivíduo verta contribuições a fim de futuramente poder usufruir de algum benefício.
O direito à saúde detém importância salutar, uma vez que ele está intrinsecamente ligado à concepção de existência do ser humano e à própria noção de constituição do Estado na tríplice delimitação de seus elementos: povo, território e soberania.
Decerto, não se pode conceber a existência de um Estado sem o seu elemento humano, sem garantir o direito à vida e consequentemente a uma vida saudável.
Assim, o primeiro preceito constitucional que trata do direito à saúde é aquele que garante o direito à vida (art. 5º, caput, da CF[1]) porque não se pode conceber que a vida estampada na Constituição Federal, esteja dissociada de uma vida digna e portanto, de uma vida que não seja saudável. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filcntiner Figueiredo (2008, p. 191) ratificam:
(…) tem-se como certo que a garantia efetiva de uma existência digna abrange mais do que a garantia da mera sobrevivência física, situando-se, portanto, além do limite da pobreza absoluta. Sustenta-se, nesta perspectiva, que se uma vida sem alternativas não corresponde às exigências da dignidade humana, a vida humana não pode ser reduzida à mera existência. Registre-se, neste contexto, a lição de Heinrich Scholler, para quem a dignidade da pessoa humana apenas estará assegurada “quando for possível uma existência que permita a plena fruição dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possível o pleno desenvolvimento da personalidade”.
Por sua vez, o artigo 6º da Constituição Brasileira[2], ao afirmar que o direito à saúde é um direito social, ressalta a importância do mesmo, uma vez que ele extravasa a mera esfera jurídica individual e se volta a um número indeterminado de pessoas, além do fato de que o qualifica, normativamente, como um direito fundamental, merecedor de maior proteção e poder de efetivação pelo Estado.
Discorrendo sobre esse caráter do direito à saúde, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filcntiner Figueiredo (2008, p. 186-187) asseveram:
Como corolário desta decisão em prol da fundamentalidade dos direitos sociais na ordem constitucional brasileira, e por mais que se possa, e, até mesmo (a depender das circunstâncias e a partir de uma exegese sistemática) por mais que se deva reconhecer possíveis diferenças de tratamento, os direitos sociais, por serem fundamentais, comungam do regime pleno da dupla fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais. Com efeito, para além de poderem ser reconhecidos como protegidos contra uma supressão e erosão pelo poder de reforma constitucional (por força de uma exegese necessariamente inclusiva do art. 60, §4º, inciso IV, da CF) os direitos sociais (negativos e positivos) encontram-se sujeitos à lógica do art. 5º, §1º, da CF, no sentido de que a todas as normas de direitos fundamentais há de se outorgar a máxima eficácia e efetividade possível, no âmbito de um processo em que se deve levar em conta a necessária otimização do conjunto de princípios (e direitos) fundamentais, sempre à luz das circunstâncias do caso concreto. Em outras palavras, também as normas de direitos sociais (inclusive de cunho prestacional) devem, em princípio, ser consideradas como dotadas de plena eficácia e, portanto, direta aplicabilidade, o que não significa (e nem poderia) que sua eficácia e efetividade deverão ser iguais.
Os contornos mais importantes do direito à saúde, no entanto, extraem suas bases do artigo 196 da Constituição Federal (grifo nosso):
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Aludido dispositivo, como se vê, não apenas consagra o direito à saúde, mas exige que o Estado tome para si o dever de garantir, de resguardar a saúde da população, não se fazendo qualquer imposição quanto a características, sociais, culturais, étnicas ou mesmo econômicas dos possíveis beneficiários.
Em relação à dimensão desse direito à saúde, André da Silva Ordacgy (2006, p. 03) afirma:
É inquestionável que esse direito à saúde deve ser entendido em sentido amplo, não se restringindo apenas aos casos de risco à vida ou de grave lesão à higidez física ou mental, mas deve abranger também a hipótese de se assegurar um mínimo de dignidade e bem-estar ao paciente, como, por exemplo, recentemente, a Defensoria Pública da União (Núcleo de Florianópolis - SC) garantiu, através de medida judicial ajuizada nos Juizados Especiais Federais, o fornecimento do medicamento Viagra a um paciente tetraplégico (sítio www.defensoriapublica.gov.br. Acesso a Internet em 08/05/2006).
Dessa forma, incluem-se no direito fundamental à saúde até mesmo aqueles medicamentos ou tratamentos médicos não contemplados administrativamente pelo Sistema Único de Saúde – SUS, visto que a norma constitucional do art. 196 tem natureza elástica e caráter imperativo sobre as normas regulamentares administrativas baixadas pelo Poder Executivo. O Estado deve desenvolver as atividades de saúde dos níveis mais básicos de cuidado até os mais complexos. Isso deve incluir até o sistema de serviço de saúde domiciliar (home care), nos casos em que não for viável a internação do paciente mas este precisar de assistência médica integral e contínua no seu próprio domicílio.
Aliás, o sistema de home care (serviço de saúde domiciliar), ainda não disponibilizado pelo SUS, acompanha a atual tendência mundial de desospitalização, consistindo em estratégia que diminuirá os riscos da contração de infecção intra-hospitalar e possibilitará uma otimização dos leitos hospitalares, além de proporcionar um melhor atendimento das necessidades terapêuticas do paciente, integrando a promoção da saúde com os fatores ambientais, psicosociais, econômicos e culturais que afetam o bem-estar da pessoa e de sua família.
A atuação do Estado, quando se fala em saúde, deve ser ativa, com a adoção eficiente e substancial de políticas destinadas a assegurar as diretrizes constitucionais acima descritas, mormente criando-se mecanismos de prevenção e que possibilitem, de forma igualitária, o tratamento dos indivíduos acometidos por algum tipo de enfermidade.
Não se pode admitir, diante de tão importantes preceitos constitucionais, que o Estado Brasileiro assuma apenas um papel formalista de implementador de uma política mínima de saúde, devendo garantir, assim, que a população possa usufruir de um sistema equilibrado e concreto, que atenda, da forma mais completa possível, aos anseios de uma política pública de saúde de qualidade.
Com referido objetivo, a própria Constituição Federal, em seu art. 198, criou o sistema único de saúde, estabelecendo, ainda, receitas mínimas a serem aplicadas pelos entes estatais:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:
I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.
Já a lei 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências, conceitou o aludido sistema como:
Art. 4º - O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS.
De forma inteligente, optou o legislador constituinte por criar um sistema único, baseado na coparticipação e corresponsabilidade de todos os envolvidos (União, Distrito Federal, Estados e Municípios), de forma a enaltecer a participação estatal e especializar sua atuação, dadas as peculiaridades de cada região, com níveis de desenvolvimento e endemias próprios, além de tentar evitar a superposição de atribuições.
Todo esse arcabouço constitucional, portanto, demonstra a relevância atribuída ao direito à saúde, uma vez que o mesmo está umbilicalmente adstrito ao direito à vida e à própria concepção da existência do Estado. A estrita observância e efetivação desse direito, desse modo, não podem ser objeto de mera retórica do administrador público, mas sim estar em consonância com o seu caráter fundamental e com a sua força normativa, dotado de aplicabilidade direta e imediata (art. 5º, §1º, da Constituição Federal[3]).
3. Os motivos da Judicialização.
A Judicialização do direito à saúde, que consiste no ato de buscar a efetivação desse direito junto ao Poder Judiciário, ante a omissões dos demais Poderes (Executivo e Legislativo), seja através do fornecimento de fármacos, tratamento ou mesmo procedimento cirúrgico, tem crescido exponencialmente em nosso país, suscitando cada vez mais debates entre a doutrina e a jurisprudência.
Nesse ponto, necessário discriminar quais os principais motivos ensejadores desse fenômeno e porque ele tem sido cada vez comum no dia a dia forense.
Quatro motivos podem ser elencados como principais para explicar essa Judicialização: o descumprimento do direito à saúde pelos Poderes Executivo e Legislativo; a essencialidade do direito à saúde; a maturidade e o fortalecimento do Poder Judiciário; o crescimento da consciência dos cidadãos acerca de seus direitos.
Inicialmente cabe afirmar que não se estaria falando em Judicialização do direito à saúde se as normas constitucionais atinentes não estivessem sendo desrespeitadas pelos Poderes Executivo e Legislativo.
A consecução das políticas públicas de saúde dependem, essencialmente, da atividade desses dois Poderes, cabendo ao Legislativo estabelecer um arcabouço legal coerente e simples que possibilite ao Poder Executivo gerir a atividade administrativa dentro de parâmetros eficientes.
No entanto, na prática, o que se vê é um arcabouço legislativo inexpressivo, complexo e inoperante (burocrático), o que dificulta a ação do Poder Executivo em seu dever constitucional de garantir o direito à saúde. Soma-se a isso o próprio fato de o Poder Executivo não destinar os recursos necessários à saúde, além de não zelar pela correta aplicação de tal numerário, o que por diversas vezes resulta na realização de gastos desnecessários (como a compra de medicamentos em patamar muito superior ao necessário, aparelhos ultrapassados, etc.) ou mesmo no desvio de tais valores (através de atos de corrupção).
Não é sensacionalista apontar o caos na saúde pública brasileira, o que pode ser ratificado na superlotação das unidades de saúde existentes, na falta de suprimentos médicos mais básicos, como gaze ou esparadrapo, na ausência de ambulâncias ou mesmo de médicos. Não é incomum que pacientes esperem meses ou até mesmo anos para serem atendidos em uma unidade de saúde, o que demonstra a falência do sistema e sobretudo o descompromisso do administrador público em atender aos comandos constitucionais, o que pode ser observado, aliás, em relação a uma série de outros direitos fundamentais, como o direito à educação ou à segurança pública, por exemplo.
O segundo motivo que pode ser apontado para o surgimento da Judicialização é o fato de que o direito à saúde é um direito essencial. Diferentemente de outros direitos, como por exemplo em uma relação de consumo gerida pela compra de um aparelho eletrodoméstico defeituoso, em que o consumidor opta por não adotar qualquer providência (o que é muito comum no Brasil), o descumprimento do direito à saúde gera uma pressão social mais patente, uma vez que o indivíduo enfermo não possui outra opção, senão a de buscar a recuperação de sua saúde, seja através das vias administrativas ou das vias judiciais.
Não é uma situação, portanto, que possa ser sonegada, uma vez que o enfermo ou sua família irão, necessariamente, buscar o tratamento ou cirurgia adequados à cura da enfermidade, dissociando-se de uma série de outa situações em que a demanda simplesmente permanece reprimida.
Além da essencialidade do direito à saúde, também não se pode deixar de considerar como motivo para a Judicialização, o fortalecimento institucional do Poder Judiciário.
Com a sedimentação das estruturas governamentais e da própria noção de democracia, o Poder Judiciário tem assumido postura mais ativista diante do descumprimento de direitos fundamentais.
O Poder Judiciário deixou de ser um mero expectador (como visualizado ao longo da história de nosso país), para se tornar um importante agente do cenário político brasileiro. Não era incomum que o Poder Judiciário, diante de uma lide em desfavor do Estado simplesmente se furtasse a efetivamente exercer o poder que lhe cabe, sob argumentos de inexistência de um dispositivo infralegal mais específico ou mesmo de uma suposta discricionariedade da Administração (erigida como dogma).
Atualmente, o Poder Judiciário tem revisto o seu verdadeiro papel na sociedade, atuando de forma efetiva como garantidor da Constituição Federal e possibilitando que direitos antes sufragados pela Administração Pública venham a ser verdadeiramente efetivados. As decisões judiciais antes comezinhas, ineficientes e tímidas, agora alcançam patamares diversos, mostrando-se corajosas e desafiando uma estrutura sedimentada na prevalência dos interesses do Poder Executivo em detrimento dos demais Poderes.
Verifica-se, desse modo, que a maturidade e independência institucional do Poder Judiciário permitem que a Judicialização sobreviva e que as demandas relativas ao direito à saúde simplesmente não sejam absortas pelas ingerências e interesses políticos do Poder Executivo.
Nesse cenário, também há de se apontar o crescimento da consciência dos cidadãos, acerca de seus direitos, como motivo inerente à Judicialização.
Com a massificação dos meios de comunicação, principalmente com a transmudação e crescimento das diversas mídias, as pessoas passaram a dispor de um número quase infinito de informações, possibilitando que o conhecimento acerca de seus direitos seja mais ampla e eficaz.
A internet, acessível a praticamente qualquer pessoa, mesmo àquelas que não disponham de um computador, permitiu que o acesso à informação acerca de decisões judiciais, leis e da própria leitura e interpretação do texto constitucional sejam mais livres, desvencilhadas de qualquer posição ideológica de determinada rede de televisão, revista ou jornais líderes em seus segmentos.
Outrossim, o fortalecimento de diversas instituições tais como associações de defesa do cidadão ou do consumidor, PROCONs e a Ordem dos Advogados do Brasil contribuíram exponencialmente para que essa consciência acerca da essencialidade dos direitos fundamentais fosse difundida.
Nesse cenário, não se pode deixar de reconhecer que o surgimento e o fortalecimento das Defensorias Públicas emergem como fator fundamental para o reconhecimento de tais direitos, e principalmente do direito à saúde, uma vez que o cidadão pobre agora detém a prerrogativa de suplantar os percalços econômicos que lhe são inerentes na busca da efetivação judicial de seus interesses.
Dadas essas razões, não se pode admitir, desse modo, que a Judicialização do direito à saúde seja encarada apenas em seu aspecto negativo, fruto do descumprimento reiterado de preceitos constitucionais, mas também como reflexo do amadurecimento do Poder Judiciário, de instituições sociais e da própria noção de cidadania, permitindo que a própria ideia da democracia não esteja exaurida apenas em seu aspecto formal ou meramente através do sufrágio.