2 DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CÓDIGO CIVIL DE 1916
O Código Civil brasileiro de 1916 representou a codificação do ideal liberal-burguês, refletindo o pensamento social do início do século XX. É considerado como um marco no regramento das relações entre os particulares. Gustavo Tepedino (2004) o definiu como a Constituição do Direito Privado, o qual possuía quatro personagens básicos: o marido, o proprietário, o contratante e o testador.
As relações econômicas da sociedade conjugal eram reguladas pelas normas e princípios do Direito de Família, disciplinados no texto do código. Para Leonardo Barreto Alves (2006), de acordo com o art. 231 do antigo código, o casamento tinha como finalidades a legalização das relações sexuais, a procriação, a mútua assistência (inclusive econômica), o dever de educar e manter a prole e o estabelecimento de vínculos patrimoniais, sendo a família considerada como uma unidade de produção, objeto impulsionador de riquezas.
2.2 EVOLUÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA: MICROSSISTEMAS JURÍDICOS, CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E CÓDIGO CIVIL DE 2002
É certo que a sociedade, bem como todos os seus elementos, é dinâmica. Os valores mudam de acordo com o curso natural do tempo e com os anseios e necessidades de cada momento histórico. Não se pode querer que todas as relações particulares sejam disciplinadas, perpetuamente, por um texto legal que expressa valores e ideais de uma determinada classe em um determinado momento histórico. Foi com esta insuficiência que começou, ao longo dos anos que sucederam a promulgação do Código de 1916, a surgirem leis extravagantes regulando matéria de direito privado. Era cada vez maior o número de leis avulsas.
Com o surgimento de microssistemas jurídicos e, posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988 o Código Civil foi ficando cada vez mais fraco, deixando de ser o único estatuto a regular as relações de direito privado.
De acordo com o magistério de Leonardo Barreto (2006), a evolução do Direito de Família se deu, especialmente, com o surgimento das leis n. 4.121/1962 (melhorou a posição e a figura da mulher na sociedade) e 6.515/1977 (instituiu o divórcio). Porém com a Constituição de 1988 houve a constitucionalização do Direito Civil, o que acarretou uma verdadeira evolução no Direito de Família, inclusive com a garantia de uma grande gama de princípios, como por exemplo, o da dignidade da pessoa humana.
Verifica-se que a entidade familiar começa a se transformar deixando de ter como base o patrimônio e buscando cada vez mais uma melhor qualidade de vida nas relações interpessoais.
Primordial é o princípio da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no inciso III do artigo 1º, basilar da despatrimonialização do conceito de família, comunidade de entreajuda e afeto, onde seus membros estão envolvidos por um laço muito mais psicológico, de busca do prazer e da felicidade. (ALVES, 2006).
O artigo 226 da Constituição consagrou princípios específicos em relação ao Direito de Família. Nesta direção, pode-se citar o reconhecimento da união estável, elevando-o à categoria de entidade familiar, ao lado do casamento; o reconhecimento da família monoparental também como entidade familiar; a igualdade entre os cônjuges; a facilitação do divórcio; e a isonomia do tratamento jurídico dos filhos, evitando qualquer discriminação e distinção. (ALVES, 2006)
Com isto o casamento deixou de ser o único requisito legal para a constituição da entidade familiar. O ordenamento jurídico passou a disciplinar as relações entre duas pessoas, de sexo diferente, que se juntaram com a intenção de constituir família, inicialmente considerando como uma sociedade de fato e permitindo a divisão do patrimônio obtido pelo esforço comum, o que era realizado no juízo cívil e, posteriormente, reconhecendo o direito advindo da união estável à divisão patrimonial, sendo o juízo de família o competente (Lei n. 9.278/1996).
De acordo com a Constituição Federal os requisitos para o reconhecimento de uma união estável é a diversidade de sexo e a inexistência de impedimentos matrimoniais, tendo em vista que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento. A Lei n. 9.278/1996 que versa sobre a união estável traz outros requisitos, como por exemplo, a convivência duradoura, pública, contínua e ininterrupta. Vale ressaltar a importância do ânimus subjetivo das pessoas que constituem uma união estável, assim sendo, pode-se diferenciar um simples namoro de uma entidade familiar propriamente dita. Em relação aos bens adquiridos pelo casal, durante a união estável, há uma presunção relativa de que pertencem aos dois conviventes.
Outra importante inovação introduzida ao velho e patrimonialista sistema do código de 1916 foi o divórcio. A Emenda Constitucional n. 09 de 28/06/1977 e a Lei n. 6.517/1977 legitimaram a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio, instituto até então inexistente no ordenamento jurídico pátrio. É certo que as hipóteses em que se admitia o divórcio eram limitadas, cabendo o divórcio direto somente depois de comprovada a separação de fato por mais de cinco anos e o indireto ou por conversão depois de decorrido três anos da separação judicial.
Esses prazos foram alterados pelo § 6º, do art. 226, da Constituição Federal de 1988, que passou a exigir, no divórcio direto, dois anos após a separação de fato e, um ano após a separação judicial no que diz respeito ao divórcio indireto. Após a promulgação da Carta de 1988 foram publicadas duas leis versando sobre esta matéria – Lei n. 7.841/1989 e 8.408/1992.
Maria Berenice Dias (2006) considera como mérito do Novo Código Civil brasileiro o sepultamento definitivo de determinados dispositivos legais considerados como letra morta, a exemplo das referências desigualitárias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação e o regime dotal.
2.3 EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO
Em consonância com o princípio da isonomia, constitucionalmente garantido, o Código Civil de 2002 diz que a direção da sociedade conjugal será exercida pelo marido e pela mulher, com isto muda-se o caráter histórico-legal de que a chefia da família, incluindo o dever de sustento, era de responsabilidade do marido. Em havendo divergências entre os cônjuges deve-se acionar o judiciário, que terá como vetor os interesses do casal e dos filhos.
Tanto no casamento como na união estável as relações patrimoniais do casal são disciplinadas pelo regime de bens. A depender do regime escolhido, ou do legalmente imposto, haverá ou não participação de um cônjuge sobre o patrimônio do outro ou somente em relação aos bens adquiridos durante o convívio comum.
A diferença entre o regime convencional e o legal é que este independe da vontade dos nubentes enquanto que no outro as partes têm a faculdade de optar por determinado regime.
O Código Civil de 1916 considerava como regime legal o da comunhão universal, vale dizer, em não havendo convenção entre as partes vigoraria este regime. Entendia o legislador que se fosse vontade dos nubentes a escolha de um outro regime teria o feito através do pacto antenupcial. Em 1977, com a promulgação da Lei n. 6.515, passou a valer o regime da comunhão parcial nos casamentos que foram realizados sem escolha expressa do regime de bens no pacto antenupcial. De forma louvável, o Código Civil de 2002 manteve o regime da comunhão parcial como regime legal.
Como visto anteriormente, há algumas situações específicas em que é imposto o regime da separação obrigatória de bens. Trata-se de exceções à regra segundo a qual na ausência de escolha vige o regime da comunhão parcial. Nestas exceções, há claro intuito protetivo do legislador, contudo, em muitos casos, ao invés de beneficiar pode prejudicar o cônjuge que se almejou proteger (RODRIGUES, 2004).
O artigo 1.641 do Código Civil cita as hipóteses em que é obrigatória a adoção do regime de separação de bens.
Art. 1641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I. das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II. da pessoa maior de sessenta anos;
III. de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2005, p. 488).
Com o objetivo de defender direitos de terceiros, bem como do próprio cônjuge, nos casos em que um exerce maior influência sobre o outro, o Código Civil de 1916 não admitia a mudança do regime de bens após o matrimônio. O Novo Diploma Civil permite a modificação do regime após o casamento, contudo ainda mantém o caráter protetivo, na medida em que esta mudança só pode se dar por autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, devendo sempre se observar os interesses de terceiros e as razões que deram origem ao pedido.
O Código Civil limita a liberdade de ação do homem e da mulher casada.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I. alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II. pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III. prestar fiança ou aval;
IV. fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. (BRASIL, 2005, p. 489).
Os atos supra citados só podem ser praticados com a autorização de ambos os cônjuges, contudo, se houver resistência arbitrária e injustificável a recusa pode ser suprida por ato judicial.
A autorização por um dos cônjuges legitima o outro à prática do ato, o que passa a ter total validade. Caso não haja o consentimento legalmente previsto o negócio pode ser invalidado por provocação do cônjuge prejudicado. Neste caso, o terceiro lesado terá direito de regresso contra o marido ou a esposa que praticou o ato sem o devido consentimento, ou seja, de forma ilegal. Essa ação recairá sobre os bens particulares da pessoa que praticou o ato sem a autorização, podendo inclusive alcançar os bens da meação.
2.4 REGIME DE BENS
Antes do casamento as partes, através do pacto antenupcial, um contrato solene, expressam qual o regime de bens disciplinará suas relações patrimoniais durante o matrimônio.
O regime de bens regula as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento, observando-se a existência de três princípios: revogabilidade, variedade de regimes e livre estipulação.
O Código Civil de 1916 contemplava o princípio da irrevogabilidade, de acordo com este princípio os interesses e direitos de terceiros, bem como dos cônjuges, ficam protegidos contra mudanças no regime de bens realizadas no intuito de lhes prejudicar. A nova lei civil admite a revogabilidade, contudo, Lindajara Ostjen (2006) ressalta que, o Novo Código Civil, com o intuito de proteger o objeto do princípio da irrevogabilidade do antigo código, exige que o pedido de mudança de regime seja motivado por ambos os cônjuges, mediante autorização judicial, sendo vedada a autorização por vontade unilateral.
Em consonância com o parágrafo único do art. 1.640 do Código Civil durante o processo de habilitação os nubentes podem optar por qualquer dos regimes, evidencia-se assim o princípio da variedade de regimes. Têm-se o da comunhão parcial ou regime legal, comunhão universal, separação legal, separação convencional e o da participação final dos aqüestos.
Quando o regime adotado pelos nubentes for o da comunhão parcial reduzir-se-á esta escolha a termo, na hipótese dos demais regimes deve haver um pacto antenupcial por escritura pública. O princípio da variedade de regimes é legalmente limitado.
Em relação ao Código Civil de 1916, no que diz respeito ao regime de bens, há duas alterações. O Novo Código não recepcionou o regime dotal previsto na lei anterior e, por sua vez, acrescentou o regime da participação final nos aqüestos.
Os nubentes têm a liberdade de estipular o destino que achar melhor conveniente aos seus bens, desde que seja observado a legalidade. Nestes termos tem-se o princípio da livre estipulação. Deve-se ressaltar que este princípio é rigorosamente vinculado ao texto legal.
O objetivo da adoção do regime de bens é regulamentar as relações econômicas entre os cônjuges, disciplinando seu patrimônio antes e durante o convívio em comum de acordo com a manifestação da vontade que deve ser exercida dentro dos limites legais.
Em relação ao instituto do regime de bens, Maria Berenice Dias (2006) afirma sê-lo inerente ao Direito de Família, tendo como finalidade declarar a origem, a titularidade e o destino dos bens conjugais.
Se os noivos não declararem o regime de bens escolhido na oportunidade do pacto antenupcial, vigorará, durante o matrimônio, o regime da comunhão parcial, também conhecido como regime legal, o mesmo que se aplica nos casos de união estável onde inexiste um contrato versando de modo diferente. Tendo os nubentes optado expressamente por determinado regime de bens, no pacto antenupcial, a existência e a extensão da meação se condiciona ao regime escolhido. Em algumas situações específicas a lei restringe a livre opção dos cônjuges em escolher o regime, nestes casos é imposto o regime da separação obrigatória de bens. O regime de bens começa a vigorar no momento da celebração do casamento.
2.4.1 Comunhão Parcial
Antes do advento da Lei de Divórcio o regime da comunhão universal de bens era considerado como o regime legal. A partir da citada lei, em não havendo pacto antenupcial dispondo a respeito do regime de bens, vigora o regime da comunhão parcial ou regime legal (GOMES, 1981).
No regime da comunhão parcial os bens que os cônjuges possuíam antes do casamento e os que adquiriram por causas anteriores e alheias ao matrimônio se excluem da comunhão. Neste regime os bens que participam da comunhão são aqueles adquiridos posteriormente e, em regra, a título oneroso. As denominações comunhão parcial e separação parcial se referem ao mesmo regime.
Orlando Gomes (1981) dispõe que, neste regime coexistem três tipos de patrimônio: o do marido, o da mulher e o patrimônio comum decorrente do matrimônio. O Código Civil disciplina tanto os bens que se excluem quanto os que entram na comunhão. O artigo 1.659 faz referência aos bens excluídos da comunhão, são eles:
I. os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II. os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III. as obrigações anteriores ao casamento;
IV. as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V. os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI. os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII. as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL, 2005, p. 491).
O Artigo 1.660 do mesmo diploma legal menciona quais são os bens que se comunicam no regime da comunhão parcial. Assim sendo, entram na comunhão:
I. os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II. os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III. os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV. as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V. os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (BRASIL, 2005, p. 491).
Quando não se puder provar que determinado bem móvel foi adquirido em data anterior ao matrimônio, presume-se que o foi na constância do casamento, esta é a regra do art. 1.662 do Código Civil.
2.4.2 Comunhão Universal
De acordo com este regime há a comunicação de todos os bens dos cônjuges, tanto os presentes quanto os futuros, inclusive as dívidas assumidas.
Em conformidade com o magistério de Silvio Rodrigues (2004), neste regime de bens, os cônjuges figuram como condôminos, o que significa que o patrimônio individual de cada um se junta em uma unidade. Só é possível a divisão deste patrimônio no caso de dissolução da sociedade conjugal.
É importante ressaltar que há alguns casos em que o patrimônio particular dos nubentes não se funde, configurando-se exceções à regra. O art. 1.668 do Código Civil traz as hipóteses em que os bens são excluídos da comunhão, quais sejam:
I. os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II. os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III. as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV. as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V. Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (BRASIL, 2005, p. 492).
Este último inciso se refere aos bens de uso pessoal, os livros e instrumento de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
A separação judicial, o divórcio, a morte de um dos cônjuges e a nulidade ou anulação do casamento são hipóteses de dissolução da sociedade conjugal o que acarreta, consecutivamente, a dissolução da comunhão.
No regime da comunhão universal a administração dos bens do casal é conferida a qualquer dos cônjuges em observância ao princípio da isonomia. Contudo, é necessário a autorização dos dois para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão de uso ou gozo desses bens.
2.4.3 Separação de Bens
A escolha deste regime evita que o casamento gere efeitos patrimoniais aos cônjuges, tendo em vista que tanto seus bens particulares quanto suas dívidas não se comunicam, sendo reservado a cada um o domínio, a administração e a disponibilidade de seu patrimônio individual. Assim, leciona Orlando Gomes:
O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Os patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos bens que o constituem, sua administração e gozo, assim como as dívidas passivas. (GOMES, 1981, p.212).
De acordo com a redação do artigo 1.687 do Código Civil, “estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.
O regime da separação de bens pode ser originado do pacto antenupcial ou de imposição legal, nos dois casos geram os mesmos efeitos, a diferença é que na primeira hipótese há convenção entre os nubentes e na segunda não.
No regime convencional da separação de bens existe a comunhão dos aqüestos quando os bens foram adquiridos pela conjugação do esforço de ambos os cônjuges, mesmo que tenham sido obtidos em nome de apenas um deles (RODRIGUES, 2004).
2.4.4 Participação Final nos Aqüestos
Este regime foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002. Silvio Rodrigues (2004) o considera como um regime híbrido na medida em que, durante o matrimônio, cada cônjuge preserva a livre administração de seus bens individuais, só podendo vender os imóveis com anuência do outro ou através de expressa autorização no pacto antenupcial. Entretanto, na dissolução do casamento há o direito a meação em relação aos bens adquiridos a título oneroso pelo casal durante o matrimônio. Nas palavras do citado autor:
Nesse contexto, durante o casamento, o patrimônio particular é preservado como tal, autorizando a sua livre administração. Na dissolução da sociedade conjugal, calcula-se o acervo adquirido na constância da relação (aqüestos) e promove-se a compensação entre os bens titulados em nome de um e em nome de outro, apurando eventuais diferenças. (RODRIGUES, 2004, p.195)
É possível que com o fim do casamento um dos cônjuges tenha uma dívida com o outro, o que deverá ser quitado com a divisão dos bens ou com a venda de seu patrimônio. A principal peculiaridade do regime da participação final nos aqüestos é que a solução na divisão patrimonial não se dá através da comunhão e sim por meio de apuração de valores, ou seja, de forma contábil.
2.4.5 Regime Dotal
Na definição de Orlando Gomes (1981, p. 215), dote é “a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transfere ao marido, quando casa, para contribuição e concurso às despesas do casal”.
O Código Civil de 1916 previa a existência do regime dotal, a nova legislação não o recepcionou, ficando excluído do ordenamento jurídico nacional. Contudo, por questões metodológicas, se procederá uma breve análise do regime em questão.
Neste regime a mulher, ou alguém que a represente, através do pacto antenupcial, transfere para o marido o dote, ou seja, um conjunto de bens, com o intuito de que este utilize os frutos e rendimentos desse patrimônio com os encargos da vida conjugal. Estes bens são afetados de cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade. É necessário acrescentar que o dote é incomunicável e a hipótese de dissolução do matrimônio os bens devem ser devolvidos.
Em linhas gerais, no regime de comunhão universal todo o patrimônio do casal, independentemente se foi adquirido antes ou depois do convívio em comum, se comunica, assim sendo cabe a meação sobre a integralidade do patrimônio, ao contrário do que ocorre no regime de separação total de bens, onde não há comunicação de patrimônio e, consecutivamente, inexiste o direito à meação. O regime da participação final de aqüestos e o regime da comunhão parcial são bastante parecidos, nestes dois regimes não há comunicação do patrimônio adquirido antes do casamento, trata-se de patrimônio próprio de cada um. Os que o casal adquiriu durante a vida em comum devem ser repartidos ao final da relação. A diferença entre esses dois regimes é que na participação final de aqüestos os bens particulares não entram na divisão, pouco importando se adquiridos antes ou depois do casamento, cuida-se dos bens que cada cônjuge adquiriu, em seu nome e a qualquer título, durante o convívio comum. Observa-se então que a distinção se concentra no conceito de patrimônio próprio e patrimônio comum. Neste sentido, expressa Maria Berenice Dias:
Diante de tal panorama, imperioso concluir que somente no regime convencional da separação de bens é que não cabe falar em meação. Eleito o regime da comunhão universal, a meação incide sobre a integralidade do acervo patrimonial. No regime da comunhão parcial, bem como no regime de separação legal (por forca da súmula 377) a meação corresponde à metade dos bens adquiridos durante a vigência do casamento. Já no regime da participação final nos aqüestos, são excluídos da meação não só os bens existentes antes das núpcias, mas também os bens próprios de cada cônjuge adquiridos enquanto casados. (DIAS, 2006).
O Novo Código Civil brasileiro não alterou a relação recíproca existente entre o regime de bens e o direito de meação. Maria Berenice (2006) esclarece que houve o surgimento de um direito novo, trata-se do direito de concorrência pertencente ao âmbito do direito sucessório.
2.5 SEPARACÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO
O artigo 1.571 do Código Civil expressa as hipóteses em que a sociedade conjugal termina, quais sejam:
I. pela morte de um dos cônjuges;
II. pela nulidade ou anulação do casamento;
III. pela separação judicial;
IV. pelo divórcio.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. (BRASIL, 2005, p. 493).
O casamento civil foi instituído no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto n. 181/1890, onde já existia a expressão divórcio, que, entretanto, não possuía o efeito de romper o vínculo conjugal. Com a chegada do Código de 1916 a terminologia desquite foi adicionada ao vocábulo jurídico brasileiro.
O desquite tinha como finalidade diferenciar a separação judicial de corpos e bens do divórcio com dissolução do vínculo conjugal e possibilidade de novo casamento aos divorciados, ressaltando que aquele era admitido no direito brasileiro enquanto que este não, o que representava um grande retardamento em relação ao direito comparado (RODRIGUES, 2004).
Atualmente o divórcio, instituto acolhido pela Constituição Federal de 1988, e pelo Código Civil de 2002, tem a função de dissolver integralmente o vínculo conjugal, legitimando as partes a, se desejarem, contraírem novo matrimônio. A separação judicial também foi recepcionada pela lei vigente, contudo neste instituto não há a dissolução do vínculo conjugal, o que impede as partes de se recasarem, este representa a simples separação de corpos e de bens.
O magistério de Caio Mario da Silva Pereira corrobora este entendimento:
A separação judicial põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente a morte, anulação e o divórcio rompem o vínculo, autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias. (PEREIRA, 2005, p.249).
Na concepção de Silvio Rodrigues (2004), apesar do divórcio ter sido um dos marcos mais importantes do Direito de Família brasileiro ele não teve uma profunda repercussão em sua evolução, isto porque o concubinato foi elevado à categoria de união estável se tornando uma outra maneira de formação da família. Com isto o casamento, instituto burocrático onde se analisa a existência de impedimentos matrimoniais, como por exemplo, a falta de divórcio, perdeu o status de único meio de se constituir família.
A separação judicial põe fim ao regime de bens, resolvendo a situação patrimonial dos cônjuges. “Revertem a cada um dos separados os bens que não se comunicam com o casamento, conforme estabelecido no pacto antenupcial ou por imposição legal”. (PEREIRA, 2005, p. 272).
A separação judicial é um gênero que comporta duas espécies. Tem-se a separação judicial litigiosa e a amigável, ou por mútuo consentimento (consensual).
No sistema jurídico brasileiro a separação judicial tem de ser sempre motivada, através de um processo judicial. A motivação deve ser fundada em alguns dos permissivos legais. Em relação à fundamentação legal da separação judicial, Silvio Rodrigues (2004) a classifica em separação com causa especifica e separação com causa genérica.
As hipóteses de separação por mútuo consentimento, por culpa de um dos cônjuges, por doença mental ou por separação de fato por um ano consecutivo são situações específicas que estão tipificadas na lei autorizando a separação, vale dizer, trata-se de separação com causa específica. No entanto, quando a lei trouxer um conceito vago que dependerá da análise do magistrado diante do caso concreto tratar-se-á de separação com causa genérica.
A separação judicial também pode ser classificada de acordo com o comportamento das partes. Assim, tem-se a separação com culpa de um dos cônjuges e a separação sem culpa.
Na separação com culpa um dos cônjuges imputa ao outro a responsabilidade pela separação. Já na separação sem culpa é irrelevante saber qual dos cônjuges foi o responsável pela separação. Neste caso o pedido será fundando em uma situação fática que por si só autoriza o rompimento da relação.
2.5.1 Separação Judicial por Mútuo Consentimento
Dedica-se a espécie de separação judicial que, ao contrário da litigiosa, ocorre amigavelmente. Neste caso tanto o marido quanto a esposa concordam com o fim do matrimônio, acordando os termos em que se procederá. Os cônjuges não precisam fundamentar a ação de separação com os motivos que os levaram a tal decisão, é suficiente a manifestação da vontade de que não desejam continuar com o casamento. Com isso evitam-se eventuais constrangimentos decorrentes da publicidade da causa da dissolução.
Além do mútuo consentimento, o artigo 1.574 do Código Civil traz como requisito para a separação consensual o fato de que os cônjuges estejam casados há mais de um ano.
Os artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil brasileiro disciplinam o procedimento que deve ser adotado na separação judicial consensual.
Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.
§ 1º Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.
§ 2º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.
Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:
I. a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
II. o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
III. o valor da contribuição para criar e educar os filhos;
IV. a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter. (BRASIL, 2005, p. 947).
A separação judicial consensual não deve ser homologada quando o magistrado verificar que os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges não estão sendo preservados.
Pela regra do artigo 1.124 do Código Civil, homologado a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, deve-se declarar em nota, à margem de um título ou de um registro,no cartório onde este se encontra registrado.
É possível, em consonância com o § 1º do artigo 1.121 do Código Civil, que os cônjuges deixem a partilha dos bens para momento posterior. Assim, evidencia-se a possibilidade de não haver a meação, dos bens em comum aos cônjuges, no processo de separação judicial, podendo ser feito em juízo sucessivo.
Os efeitos da homologação da separação consensual são os mesmos decorrentes da sentença da separação litigiosa presentes nos artigos 1.575 e 1.576 do Código Civil, quais sejam, a separação de corpos, pondo termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Caio Mario (2005) chama atenção para o fato de que não obstante ocorrer o trânsito em julgado, a sentença de separação judicial não produz coisa julgada no que se refere a guarda, alimentos e regulamentação de visitas aos filhos menores, bem como nas demais contribuições alimentares.
2.5.2 Da Separação Judicial Litigiosa
Desde o Decreto n. 181/1890, passando pelo Código Civil de 1916, era específica a enumeração dos pressupostos para o então desquite judicial. Em harmonia com o artigo 317 do Código revogado, o adultério, a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave e o abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos eram os cinco pressupostos legais para instituir o desquite. (RODRIGUES, 2004).
A Lei n. 6.515 de 1977 introduziu importantes e significativas modificações ao instituto da separação judicial. Esta lei não enumerou pressupostos e sim estipulou duas hipóteses genéricas de separação - separação de fato prolongada e doença mental de um dos cônjuges.
A separação judicial litigiosa é proveniente da sentença que, em ação ordinária demandada por um dos cônjuges, fundada em um dos permissivos legais, julga a procedência do pedido. Neste caso é irrelevante a recusa por parte de um dos cônjuges. Nas palavras de Maria Helena Diniz:
Permite o art. 1.572 do Código Civil a separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, estando presente hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em comum. Recomenda-se uma apreciação objetiva de fatos, que tornem evidente a insuportabilidade da vida em comum. (DINIZ, 2004, p. 268).
Esta modalidade de separação tem que ser fundada em um dos permissivos legais, contudo faz-se necessário diferenciar a separação com culpa de um dos cônjuges da separação sem culpa.
Quando um dos cônjuges, ao propor a ação de separação atribui ao outro um comportamento faltoso, ou seja, violação de um dos deveres conjugais, o que lhe confere a responsabilidade pelo fim do casamento, tem-se a separação com culpa. O Código Civil de 2002 considera como dever conjugal a fidelidade recíproca; a vida em comum no domicilio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos; e, respeito e consideração mútuos. Na separação litigiosa com culpa há a necessidade de comprovação da violação de um desses deveres.
No entanto, há casos em que o motivo pela dissolução do matrimônio não representa interesse à questão judicial, como no exemplo da separação de fato, são hipóteses que apesar de legalmente previstas não é necessário a apuração de responsabilidades.
Silvio Rodrigues (2004) critica a posição do legislador de 2002 que, nos artigos 1.572 e 1.573 do Código Civil, disciplinou em conjunto as espécies de separação judicial com e sem culpa, podendo provocar confusão quanto ao motivo nas circunstâncias em que a dissolução se dá por provocação de apenas um dos cônjuges.
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I. adultério;
II. tentativa de morte;
III. sevícia ou injúria grave;
IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V. condenação por crime infamante;
VI. conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. (BRASIL, 2005, p. 478).
A qualquer tempo e independentemente da causa da separação os separados podem se reconciliar, devendo, contudo, observar os direitos de terceiros adquiridos antes e durante a separação. A reconciliação é um ato judicial, processado nos autos da ação de separação, onde os cônjuges declaram o restabelecimento da sociedade conjugal. O deferimento do pedido de reconciliação também é homologado por sentença.
Ao se reconciliarem os cônjuges podem optar por manter o mesmo regime de bens havido antes da separação ou pela mutabilidade, o que enseja a escolha de um novo regime, devendo-se observar a redação do § 2º, do artigo 1.639 do Código Civil que requer autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
2.5.3 Divórcio
Da análise da Emenda Constitucional n. 9 de 1977 e da Lei n. 6.515 de 1977 verifica-se que o divórcio, no ordenamento jurídico brasileiro, deriva da separação judicial. Estes dispositivos legais constituem um marco no Direito de Família Brasileiro. A citada lei admitia o divórcio desde que houvesse separação judicial por mais de três anos, ou o divórcio direto em decorrência da separação de fato do casamento por mais de cinco anos. Estes prazos foram reduzidos pela Constituição Federal de 1988.
O Constituinte de 1988, criando um caso genérico de divórcio direto, ampliou a possibilidade de dissolução do casamento, tendo em vista que antes da vigência da carta magna o divórcio era um instituto aplicado de forma excepcional. A principal alteração foi introduzida pelo artigo 226, § 6º, do citado diploma, segundo o qual, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após, previa separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Esta regra repercutiu na Lei n. 7.841 de 1989 e no Novo Código Civil.
O regulamento para se obter o divórcio a partir da separação judicial é que esta já exista a pelo menos um ano, deste modo é possível a conversão da separação judicial em divórcio. Vale dizer, após um no do trânsito em julgado que decretou a separação judicial ou da homologação da separação amigável qualquer um dos separados podem requerer a conversão.
De acordo com o artigo 1.580 do Código Civil, quaisquer das partes podem requerer a conversão da separação judicial em divórcio desde que, observado o prazo de um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.
O pedido de conversão da separação judicial em divórcio pode ser formulado por ambos ou por qualquer um dos separados, nesta última hipótese o outro deverá ser citado. Não é necessário a produção de provas, uma vez que o pedido será apensado nos autos da separação onde esta fase já foi superada. Apesar da simplicidade da conversão é necessário a intervenção do Ministério Público, regra designada pelo artigo 82, II, do Código de Processo Civil.
O artigo 1.581 do Código Civil autoriza a concessão do divórcio sem que haja a prévia partilha dos bens, contudo, deve-se ressaltar que enquanto o divorciado não efetivar a partilha dos bens ele está incurso na regra do artigo 1.523, III, do Código, que institui hipótese de suspensão de novo casamento. Assim sendo, ocorrendo novo casamento, o artigo 1.641, I, do mesmo diploma, impõe a este divorciado o regime de separação obrigatória, exceto se provado a inexistência de prejuízo para a outra parte.
O Código Civil denota que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, destarte o divórcio põe fim ao casamento. Esta é a principal conseqüência da sentença que converte a separação judicial em divórcio. Não cabe reconciliação após o divórcio, somente através de um novo casamento é possível os ex-cônjuges voltarem à condição de casados.
Após dois anos da separação de fato qualquer um dos cônjuges pode peticionar o divórcio direto, que se dará através do processo ordinário. Neste pedido deve-se requerer também a citação do outro cônjuge para, se assim desejar, contestar a ação. Em regra o único fundamento possível para tal contestação é a negação da separação ininterrupta durante os dois anos.
Encerrado o estudo sobre o Direito de Família passa-se, no capítulo infra, a analisar, especificamente, o emprego e as hipóteses da desconsideração da pessoa jurídica no Juízo de Família.