INTRODUÇÃO
A redemocratização do país e o advento da Constituição da República de 1988 acarretaram alterações de relevo no ordenamento jurídico, com mudanças não só no Sistema de Direito Positivo, mas também na forma de se interpretar o texto normativo e se aplicar a norma que se constrói a partir daí. Em grande parte, isso se deve ao fenômeno comumente chamado de constitucionalização do direito, responsável por reconhecer força normativa à Constituição e possibilitar a aplicabilidade imediata de seus preceitos relacionados aos direitos fundamentais (art. 5º, §1º).
Muito antes dessa Carta consagrar e garantir expressamente uma série de direitos fundamentais, estes já vinham sendo objeto de debate em âmbito interno e internacional. Contudo, nas primeiras cartas internacionais, sob o influxo dos ideais liberalistas, regulamentavam-se apenas os direitos humanos negativos, possibilitando a fruição de direitos nos quais se buscava a liberdade de atuação dos indivíduos, sem a interferência estatal (direitos fundamentais de primeira dimensão/geração). Como ao Estado não recaía qualquer dever de prestação, parcela da literatura aduz o fenômeno, apresentado por Georg Jellinek, em que se atribuiu o qualificativo de “status negativo” (status libertatis) justamente pelo fato de o Estado ter somente que se abster de qualquer ingerência em relação aos direitos individuais do ser humano.[2]
Em razão da crise no liberalismo econômico e da polarização do mundo em dois grandes blocos (capitalista e socialista), os ideais do Estado de bem estar social (Welfare state) passaram a germinar como um resgate ao humanismo[3], levando a uma verdadeira revolução nas atividades desempenhadas pelo Estado, que abandonou sua posição de “mero espectador” de liberdades individuais, considerada insuficiente para a garantia dos direitos essenciais dos indivíduos, para assumir um papel ativo de garantidor e efetivador de tais direitos. Neste momento, passa o Estado a prover “uma série de direitos sociais aos cidadãos de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas”[4], dotando os indivíduos de poderes de exigir prestações positivas, voltadas ao provimento de diversos direitos públicos subjetivos.
A propósito, Leandro Eustáquio e Igor de Matos mencionam que:
“Certas peculiaridades influenciaram a formação do Estado brasileiro. Antes mesmo da consolidação nacional da doutrina do Welfare State, a partir da década de 1940, ocorreu uma expansão demográfica urbana estupenda, iniciada com os escravos libertados e com a imigração estrangeira. Como se estivesse assumindo uma dívida histórica com a população, o Estado viu-se na obrigação de prover serviços sociais de toda sorte, como a segurança básica, saúde, educação, moradia, dentre outros. Para tanto, socorreu-se no aumento da carga tributária sobre o PIB.”[5]
Ainda que o estado intervencionista social não tenha vingado em terras brasileiras, em decorrência do déficit acarretado às contas públicas, certo é que o atual estado regulador age de forma intermediária entre o liberal e o intervencionista social, tendo como base a prestação de serviços públicos essenciais, com o fito de garantir a dignidade da pessoa humana.[6]
Considerando a função prestacional de serviços públicos essenciais, mostra-se imprescindível que o próprio Estado promova aporte financeiro considerável, já que as prestações positivas demandam políticas públicas, que, por sua vez, exigem a obtenção de receitas e a realização de despesas. Apesar da aparente intuitividade de tal assertiva, não se pode dizer que o assunto costume fazer parte das digressões teóricas realizadas pela literatura nacional.
Daí advém o principal objetivo deste ensaio: convidar a comunidade jurídica ao debate em torno da relação existente entre os direitos fundamentais de prestação (originários e derivados)[7] e as correspondentes receitas e despesas correntes e de capital.
1. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ainda que não sejam equivalentes[8], afirma-se que existe uma relação ínsita entre direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana, já que o exercício desta implica uma série de direitos considerados “fundamentais”.{C}[9]{C}
Dentre estes, a Constituição da República estabeleceu condutas negativas ou prestacionais por parte do Estado. É dizer, os direitos fundamentais, para serem efetivados, podem exigir tanto comportamentos absenteístas como prestacionais. Não por acaso, Ingo Sarlet observa que “podemos encontrar tanto direitos materialmente fundamentais de cunho negativo (direitos de liberdade, igualdade e as correspondentes garantias), quanto direitos prestacionais”.[10]
Ao estudo desses conceitos se destina o tópico seguinte.
{C}1.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA E DE PRESTAÇÃO
Os direitos fundamentais não possuem apenas uma função na relação formada entre o indivíduo e o Estado, já que, a depender da espécie do direito a se tutelar, demandará uma atuação estatal compatível com o que se pretende garantir e efetivar, bem como a sua respectiva pretensão.
Segundo José Canotilho, os direitos fundamentais de defesa seriam aqueles direitos, liberdades[11] e garantias em que ao Estado recai uma função meramente absenteísta, no qual a não ingerência nas escolhas e condutas individuais se mostra como a forma de viabilizar o exercício de tais direitos fundamentais. Seria uma limitação ao poder estatal, a fim de se evitar arbítrio em sua condução. Dentro da teoria dos quatro status de Jellinek, se enquadraria dentro do “status negativo”.
Ainda de acordo com o professor português, os direitos de defesa podem ser analisados sob uma dupla perspectiva. Na primeira, vislumbra-se que “constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual”. De outro lado, “implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).”[12]
Por se constituírem como normas de competência negativa, são considerados direitos auto-executáveis (self-executing), que possuem eficácia plena, direta, imediata e integral[13], de forma que a Constituição da República, ao prevê-los, já os consagraria em toda a sua determinabilidade, intensidade e plenitude. Isso quer dizer que, no caso de virem a ser violados (em alguns casos até mesmo ameaçados de virem a sê-lo), surgiria, de forma imediata, a pretensão de se pleitear em juízo a conduta passiva correlata.[14]
Por fim, menciona-se que a existência de um direito fundamental de defesa não inviabiliza a coexistência, indireta, de um direito fundamental de prestação. Esta afirmação é assim exemplificada por Canotilho:
Assim, por exemplo, o direito à vida (CRP, art. 24.°) é um direito subjectivo de defesa, cuja determinabilidade jurídico-constitucional não oferece dúvidas, pois reconhece-se, logo a nível normativo-constitucional, o direito de o indivíduo afirmar, sem mais, o direito de viver, com os correspondentes deveres jurídicos dos poderes públicos e dos outros indivíduos de não agredirem o "bem da vida" ("dever de abstenção"). Isto não exclui a possibilidade de neste direito coexistir uma dimensão protectiva, ou seja, uma pretensão jurídica à protecção, através do Estado, do direito à vida (dever de protecção jurídica) que obrigará este, por ex., à criação de serviços de polícia, de um sistema prisional e de uma organização judiciária. Todavia, o traço caracterizador do direito à vida é o primeiro — direito de defesa — e é esse traço caracterizador que, prima fade, justifica o enquadramento deste direito no catálogo de direitos, liberdades e garantias. Pelo contrário, o "direito à escola", ("o direito à universidade", "o direito aos graus mais elevados de ensino") não é um direito, liberdade e garantia, pois trata-se de um direito necessariamente dependente de prestações ("criação de universidades", criação de "institutos superiores"), não podendo o respectivo titular, a partir da norma constitucional, retirar um direito subjectivo self executing.[15]
Já os direitos fundamentais de prestação podem ser conceituados como aqueles que demandam uma atuação positiva por parte do Estado, um fazer, para que haja a efetivação dos direitos considerados essenciais pela Constituição da República. Dentro da teoria dos quatro status de Jellinek, estariam enquadrados no “status positivo”, responsável por colocar “o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da comunidade.“[16] Ademais, estariam enquadrados nos direitos fundamentais de segunda geração, que correspondem aos direitos de igualdade, com a evidência dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Na visão de Canotilho, estes direitos a prestação são classificados como direitos ao acesso e utilização de prestações estaduais e se subdividem em direitos a prestação derivados e originários. Em sua vertente originária, os direitos fundamentais de prestação seriam vislumbrados quando: “(1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhecesse, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos.”[17]
Já os direitos fundamentais de prestação derivados seriam aqueles que garantem “o grau de concretização já obtido.” E ainda permitem “aos seus titulares o recurso aos tribunais a fim de reclamar a manutenção do nível de realização e de radicação subjectiva já adquirida pelos direitos fundamentais.”[18]
Portanto, os direitos fundamentais prestacionais originários criam determinadas prestações públicas, inovando na concessão de políticas e serviços públicos. Já os derivados corresponderiam ao direito à continuidade e manutenção da prestação de tais direitos já consagrados.
Os direitos fundamentais de prestação derivados decorrem da proibição ao retrocesso, já que, a partir do instante em que o Poder Público cria, implementa, inova nas prestações públicas, terá o dever jurídico de continuar a sua prestação, sendo vedada, em regra, a sua redução. Menciona-se que excepcionalmente este direito poderá sofrer alterações (não a sua extinção), desde que seja preservado o seu núcleo essencial.
Na percepção de André Ramos:
A proibição de retrocesso não representa, contudo, uma vedação absoluta a qualquer medida de alteração da proteção de um direito específico. Assim, podemos resumir três condições para que eventual diminuição na proteção normativa ou fática de um direito seja permitida: 1) que haja justificativa também de estatura jusfundamental; 2) que tal diminuição supere o crivo da proporcionalidade e 3) que seja preservado o núcleo essencial do direito envolvido.[19]
Considerando que os direitos fundamentais encontram previsão na própria Constituição da República, questiona-se a respeito de sua força normativa. Indubitavelmente, o ordenamento jurídico pátrio conferiu aos direitos fundamentais o título de direitos subjetivos públicos, contrapondo-se a um dever jurídico, havendo a possibilidade de exigir a sua prestação, sob pena de nascer, em caso de violação, a sua pretensão.
Na própria definição de direitos fundamentais originários, Ingo Sarlet sustenta que estes podem ser exercitados “independentemente da existência de um sistema prévio de oferta destes bens e/ou serviços por parte do Estado, em outras palavras, de direitos que podem ser deduzidos diretamente das normas constitucionais que os consagram”[20], de modo a evidenciar a sua natureza de direito subjetivo. Contudo, deve-se ter em mente que, ainda que sejam considerados direitos subjetivos, os direitos fundamentais à prestação demandam aporte financeiro por parte do Estado e, por isso, sua efetivação deve observar, em regra, a reserva de lei.
Por isso é que os conceitos de receita/despesa de capital e corrente parecem merecer atenção um pouco mais detida, como a que lhes será destinada no próximo tópico, ao qual se remete o leitor.
2. DO DIREITO FINANCEIRO
O direito financeiro é o ramo da Ciência do Direito que visa disciplinar juridicamente toda a atividade financeira do Estado, sendo esta conceituada como “a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado que, em última análise, se resumem na realização do bem comum”[21]. Ademais, uma de suas características principais é o fato de ser uma atividade puramente instrumental[22], já que a obtenção de receitas não é um fim em si mesmo, mas apenas uma forma de concretizar as finalidades e objetivos do Estado.
Não obstante a atividade financeira seja instrumental, não se pretende mencionar que compete ao Estado tão somente a prestação de serviços públicos. Encontra-se, também, sob o seu âmbito de atuação, a satisfação de outras duas necessidades públicas, isto é, exercício regular do poder de polícia e a intervenção no domínio econômico.[23]
No conceito de atividade financeira, compreende-se por “realização do bem comum” o exercício de todas as necessidades públicas que o Estado se compromete a prestar, em conformidade com a opção política prescrita na Constituição da República de 1988. A propósito, Lafayette Josué Petter menciona que
“Diferentemente das necessidades coletivas, as necessidades publicas são as que envolvem aquilo que incumbe ao Estado prestar em decorrência de uma norma jurídica. Ou seja, há a necessidade de uma decisão política anterior, que juridiciza determinado interesse geral, atribuindo deveres ao Estado que, assim, legitima-se perante a sociedade.” [24]
Diante da constatação de que a atual Constituição é bastante pródiga na previsão de direitos que exigem do Estado uma atuação positiva, imprescindível que haja a análise, concomitante, do modo pelo qual o Estado obtém recursos financeiros e posteriormente realiza despesas.
Sob o aspecto legal, o ordenamento jurídico pátrio dispõe sobre matérias de direito financeiro nas Leis nacionais n° 4.320/64 (que estatui regras gerais acerca da matéria, para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes federativos), e na Lei Complementar 101/2000, denominada de “Lei de Responsabilidade Fiscal” (que estabelece, precipuamente, regras gerais de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal).
Sob a perspectiva doutrinária, menciona-se que o direito financeiro tem por função regulamentar a atividade financeira do Estado sob dois aspectos, um estático e outro dinâmico, sendo que o primeiro “trata da conceituação dos institutos financeiros que compõem a atividade financeira do Estado”[25] e a segunda “refere-se às relações jurídicas que se estabelecem entre o poder publico e outros titulares de direitos”[26]
A base do estudo sobre direito financeiro encontra-se na Lei 4.320/64, já que estabelece o aspecto estático da disciplina, isto é, conceitos básicos para que haja a adequada compreensão deste ramo da ciência jurídica. Dentre estes conceitos, encontra-se o que se entende por receita e despesa.
2.1. DA RECEITA PÚBLICA
De acordo com a clássica definição de Aliomar Baleeiro, receita pública “é a entrada que, integrando-se ao patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescentar o seu vulto, como elemento novo e positivo”.[27] Dessa forma, apenas poderá ser considerada receita aquilo que adentrar aos cofres públicos de forma definitiva, com efetivo incremento ao erário público, ao contrário do que se denomina de ingresso, ou simples entradas de caixa, que são valores que ingressam nos cofres públicos provisoriamente, tendo por exemplos as cauções, as fianças etc. Portanto, nem tudo que adentra aos cofres públicos será considerado receita pública.
Não obstante, menciona-se que a Lei 4.320/64 não faz esta distinção entre receita e ingresso[28], adotando uma conceituação lato sensu de receitas públicas, de forma a utilizar-se de “critérios puramente econômicos”[29].
As receitas públicas podem se originar de duas formas: quando o Estado age sem poder de império, estando na mesma posição hierárquica dos particulares, o que pode decorrer, por exemplo, da exploração de seu próprio patrimônio, ou, quando o Estado obtém receita através da demonstração de todo o seu poder de império, agindo de forma coercitiva sobre as pessoas. No primeiro caso, classifica-se a receita pública como originária; no segundo, derivada.
Elas podem ser classificadas, ainda, de acordo com a regularidade que a verba ingressa aos cofres públicos. Caso tenha uma fonte permanente, fala-se que a receita é ordinária; caso seja esporádica, será extraordinária.
O que precisa ficar claro é que apenas a receita ordinária comporá o orçamento público.
Embora seja uma constatação evidente, menciona-se que a tributação, não obstante seja a mais importante e rentável, não é a única forma que o Estado se vale para auferir receitas públicas. É considerada apenas uma modalidade ordinária e derivada de obtenção de receitas públicas.[31] Por outro lado, convém mencionar que, dentre todas as espécies tributárias, apenas os impostos não serão vinculados a uma atividade estatal específica (princípio da não afetação dos impostos), de forma que, ao adentrar aos cofres públicos, conferirão ao administrador público ampla margem de discricionariedade e conveniência política acerca de quais políticas públicas deverão ser implementadas[32], observadas as regras previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Plurianual, já que os impostos se destinam à manutenção de toda a máquina administrativa, embora possa ser excepcionada, como na aplicação de percentuais mínimos na educação e saúde[33].
De acordo com a percepção de Eduardo Sabbag:
Diversamente da previsão constante da Constituição Federal de 1967 (§ 2º, art. 62), que determinava a não afetação a todos os tributos, o texto constitucional hodierno atrelou o postulado, de índole orçamentária, a impostos, e não a “tributos”. Daí se afirmar que a afetação compõe o desenho legislativo das demais figuras tributárias, a saber, da taxa, da contribuição de melhoria, do empréstimo compulsório e das contribuições (das CIDEs, das contribuições corporativas e das sociais).[34]
Merece destaque, contudo, a opinião de Heraldo da Costa e José Teixeira, acerca da pretensa vinculação dos tributos, pois, para eles, não haveria que se falar em “vinculação, quando o produto da arrecadação destinar-se às atividades gerais da entidade. Alias, é preciso entender que qualquer receita já nasce vinculada, inclusive os tributos de modo geral”, acrescentando que “a receita, na sua expressão real, independentemente da sua origem, é vinculada naturalmente aos objetivos gerais da entidade.”{C}[35]{C}
Em conformidade com o art. 11 da Lei 4.320/64, evidencia-se que as receitas públicas são classificação em duas categorias econômicas: receitas correntes e de capital. Para o presente estudo, esta classificação é a que se mostra a mais importante, já que ela será correlacionada com os direitos fundamentais prestacionais originários e derivados.
Assim dispõe o texto normativo:
Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital.
§ 1º - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes.
§ 2º - São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente. (sem destaques no original)
Tais artigos são baseados apenas em critérios econômicos, de forma que a conceituação considera apenas a fonte de qual elas emanam. A precisa definição, então, restou à doutrina, de acordo com a qual receitas de capital são conceituadas como “as que geram movimentos contábeis, tanto no ativo quanto no passivo”[36]. Para a sua obtenção, haverá uma entrada, mas também uma saída, como é o caso da constituição de dívidas, na qual haverá a receita, e também uma despesa, decorrente da incidência de juros e demais encargos na contratação da operação de crédito. Por exclusão encontra-se a definição das receitas correntes, que são aquelas que não acarretarão um passivo, mas apenas um ativo aos cofres públicos, como é o caso da tributação, serviços, transferências correntes, dentre outras.
Por fim, compete destacar que a lei estabelece uma vinculação entre a classificação de receitas/despesas correntes e receitas/despesas de capital, de forma que a utilização das receitas de capital devem visar a realização de despesas de capital, e as receitas correntes devem corresponder ao dispêndio de despesas correntes.
2.2. DAS DESPESAS PÚBLICAS
Ainda que existam serviços públicos sem despesa, como, por exemplo, o júri e a prestação de serviços eleitorais, esta não corresponde à regra em nosso ordenamento jurídico.[37] Daí se concluir que os serviços e outras necessidades públicas possuem custos, tornando imprescindível a realização de despesas públicas.
Na doutrina, destaca-se, mais uma vez, a definição conferida por Aliomar Baleeiro, para quem despesa pública representa “o conjunto dos dispêndios do Estado, ou de outra pessoa de direito publico, para o funcionamento dos serviços públicos” ou a “aplicação de quantia certa, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente publico competente, dentro duma autorização legislativa, para execução de fim a cargo do governo”.[38]
Observação de relevo faz Kiyoshi Harada, para quem “o importante é ressalvar que a despesa pública há de corresponder, invariavelmente, a um dispêndio relacionado com uma finalidade de interesse público, que é aquele interesse coletivo, encampado pelo Estado”.[39]
Diante dessas considerações, releva expor o que se entende por interesse público. Inicialmente, é assente o entendimento de que o interesse público se biparte em interesse público primário e secundário, sendo o primeiro o efetivo interesse da coletividade, gozando de supremacia perante interesses meramente privados, enquanto o segundo se refere apenas ao direito patrimonial do Estado, como pessoa jurídica. Apenas aos primeiros incidem as prerrogativas inerentes à Administração Pública, recaindo ao segundo, contudo, as limitações.
Não obstante essa classificação em interesse público primário e secundário ser bastante utilizada, não se mostra suficiente para comportar toda a densidade conceitual de tais conceitos jurídicos indeterminados. É necessário ir além.
Para Marçal Justen Filho, “o interesse público não se confunde com o interesse do Estado”, “com o interesse do aparato administrativo”, nem “com o interesse do agente público”, e, embora possa parecer contraditório em um primeiro momento, também “não se confunde com o interesse da sociedade”. Prossegue, dizendo que interesse público ainda “não se confunde com o interesse da totalidade dos sujeitos privados”, até porque não haveria distinção entre interesses públicos e privados e, consequentemente, restaria inútil, já que “a unanimidade nunca seria atingida”, pois bastaria um único interesse divergente para que não surgisse o interesse público. Por fim, menciona que essa espécie “não se confunde com o interesse da maioria dos sujeitos privados”, considerando que, “numa democracia, o interesse público a ser respeitado não pode ser apenas o interesse da maioria da população. Isso acarretaria a destruição dos interesses das minorias”.[40] Ao final, chega a conclusão de que “o interesse é reconhecido como público porque é indispensável, porque não pode ser colocado em risco, porque sua natureza exige que seja realizado”, e que, por isso, “o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas na promoção dos direitos fundamentais indisponíveis”.[41]
Como a despesa pública deve obedecer ao interesse público, e este se cristaliza, muitas vezes, pela promoção dos direitos fundamentais, vislumbra-se que o Brasil, não obstante possuir outras funções administrativas[42], deve, de forma prioritária, satisfazer tais interesses ditos essenciais, principalmente quando visar conferir efetividade ao preceito da dignidade da pessoa humana.
Da mesma forma que as receitas, as despesas públicas poderão ser consideradas ordinárias ou extraordinárias, caso se refiram, respectivamente, a um gasto habitual ou esporádico. Logo, as despesas para a oferta de serviços públicos, considerando a habitualidade em sua prestação, devem ser consideradas despesas ordinárias.
Conforme aponta a doutrina, toda despesa pública compreende três dimensões: a) econômica: é o dispêndio de receita pública; b) jurídica: a autorização legislativa, através do orçamento público (LOA) seguindo as metas e diretrizes apontadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Plurianual, bem como a indicação da respectiva fonte de financiamento[43]; c) política: “a finalidade de satisfação das necessidades públicas. A decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política”.[44]
De acordo com a classificação encampada pelo art. 12 da Lei 4.320/64, as despesas públicas possuirão duas categorias econômicas: despesas correntes e despesas de capital. As despesas correntes se referem à manutenção da própria máquina administrativa, bem como dos serviços públicos, de forma a se concluir que se reserva à continuidade do que já fora objeto de criação por parte do Poder Público. São aquelas que “não enriquecem o patrimônio público, mas são necessárias à execução dos serviços públicos e à vida do Estado (despesas operacionais)”. Subdividem-se em despesas de custeio e transferências correntes.
A Lei 4.320/64 atribui uma conceituação a esta classificação:
Art. 12, § 1º Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis.
§ 2º Classificam-se como Transferências Correntes as dotações para despesas as quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado.
Assim, tem-se que as despesas correntes de custeio se destinam à manutenção da estrutura da máquina administrativa (tais como as folhas de pagamento e serviços públicos já criados), a qual dependa, para a sua continuidade, de aporte financeiro pelo Poder Público. Já as transferências correntes seriam os valores despendidos de forma gratuita, sem contraprestação, pelo Estado, dos quais seriam exemplos, o pagamento de benefícios assistenciais e as subvenções sociais e econômicas (art.12, §3º, Lei 4.320/64).
Por outro lado, as despesas de capital “determinam uma modificação no patrimônio público por meio de seu crescimento”[46], de forma que a sua capacidade produtiva e financeira seja revigorada. Não se trata apenas de manutenção e continuidade dos serviços e estrutura já criados, mas sim no incremento patrimonial do Poder Público. Logo, haverá o dispêndio, mas, em contrapartida, também haverá um incremento, isto é, no momento em que houver a alteração do passivo, igualmente se movimentará o ativo econômico. Subdividem-se as despesas de capital em investimentos, inversões financeiras e transferências de capital.
São elas conceituadas pela Lei 4.320/64 da seguinte forma:
Art. 12, § 4º Classificam-se como investimentos as dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de emprêsas que não sejam de caráter comercial ou financeiro.
§ 5º Classificam-se como Inversões Financeiras as dotações destinadas a:
I - aquisição de imóveis, ou de bens de capital já em utilização;
II - aquisição de títulos representativos do capital de emprêsas ou entidades de qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital;
III - constituição ou aumento do capital de entidades ou emprêsas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros.
§ 6º São Transferências de Capital as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo essas transferências auxílios ou contribuições, segundo derivem diretamente da Lei de Orçamento ou de lei especialmente anterior, bem como as dotações para amortização da dívida pública.
As despesas de capital relativas aos investimentos são “gastos que geram bens de capital novos (obras públicas, serviços em regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente)”.[47] Haverá a realização de despesas públicas, mas com a finalidade de que haja um incremento positivo no patrimônio do Poder Público. A construção de um hospital, de uma escola ou de uma praça pública enquadram-se nesta modalidade de despesa pública.
Por outro lado, no tocante às despesas de capital referentes às inversões financeiras, vislumbra-se que estas não representarão um bem de capital novo, mas sim “aquisições de bens de capital já existente”[48], como a compra de bens imóveis que já se encontram em utilização. Caso o Poder Público adquira uma casa já construída para transformá-la em uma escola, por exemplo, haverá uma despesa de capital na modalidade inversão financeira.
A propósito, merece ser feita uma observação de relevo. Apenas os investimentos acarretarão o crescimento do PIB (Produto Interno Bruto) do país, considerando que haverá a criação e aquisição de bens novos, que se incorporarão na economia. O mesmo não acontece com as inversões financeiras, porém, que, não obstante incrementem o patrimônio do Poder Público, não aumentarão o PIB.
No escólio de Tathiane Piscitelli, é importante notar que:
apesar de se verificar gastos com aquisição de bens que são classificados ora como investimentos, ora como inversão financeira, há uma diferença substancial nas duas categorias: estar-se-á diante de um “investimento” nos casos em que há o efetivo aumento do Produto Interno Bruto (PIB), pois se trata de construir ou adquirir novos bens que não integravam a economia. Já no caso das inversões financeiras, o bem ou imóvel já estava em utilização, o que representa a manutenção do PIB, a despeito do aumento do patrimônio do ente.[49]
Por fim, deve ser destacado que as transferências de capital são destinadas a outras pessoas de direito público ou privado, para que elas realizem algum investimento ou inversão financeira, independentemente de contraprestação.
Com a realização de investimentos (despesa de capital), haverá a criação de um bem de capital novo, que, inclusive, poderá aumentar o PIB nacional. Contudo, após a sua criação, haverá a transmudação de sua natureza, que passará de “investimento” para uma “despesa corrente”, considerando que, a partir de então, aquele bem se incorporará à estrutura administrativa.
Segundo Heraldo Reis e José Teixeira Machado Júnior:
os investimentos feitos, ainda que em atividades-fim, geram sempre despesas de manutenção e funcionamento e que aqueles tipos de gastos destinaram-se a adquirir bens de capital que contribuirão, contribuem ou contribuíram para a formação de um bem de capital, para a produção de um produto ou mesmo para a prestação de um serviço, independentemente da atividade executada.[50]
Conforme mencionado, a Lei 4.320/64 é expressa em enunciar que as receitas de capital atenderão às despesas de capital, da mesma forma que as receitas correntes terão por finalidade custear as despesas de capital. Contudo, resta uma informação adicional e que merece destaque. O seu art. 11, § 2º, estabelece, em sua parte final, que também constituirão receitas de capital (que servirão, portanto, a investimentos, inversões financeiras e transferências de capital) o superávit do orçamento corrente.[51]. Com isso, o diploma legal pretende que se confrontem as somas de todas as receitas correntes e de todas as despesas correntes. Desse confronto, o resultado positivo constitui o chamado superávit do orçamento corrente.”[52]
Dessa previsão, constata-se que, por opção política (realizada em momento histórico e social completamente distinto do atual, já que a redação do texto legal é do ano de 1982), o saldo remanescente entre a “receita corrente” e a “despesa corrente” passará a ser considerada como “receita de capital”, que, por sua vez, viabilizará a realização de mais investimentos, inversões financeiras e transferências de capital. Preferiu-se, por exemplo, criar novos bens de capital do que realizar, com efetividade, a continuidade, a manutenção e a efetiva implementação dos investimentos já realizados.
Para apontar a incoerência com o atual estágio de implementação de políticas públicas por parte do Estado, Heraldo Costa e José Teixeira esclarecem que, em análise do confronto entre o superávit do orçamento corrente, “é apresentado em uma demonstração sob o nome de Anexo 1, que, aliás, é muito interessante, porque quase sempre põe em foco o fato de que os entes governamentais possuem superávit no orçamento corrente.”[53]
Diante disso, pode-se chegar à conclusão de que a praxe da Fazenda Pública em negar direitos prestacionais demandados em juízo, sob a alegação de ausência de aporte financeiro (inclusive com a teoria da reserva do possível), deve ser analisada sob outro prisma. Muitas vezes, não se trata da ausência de receita lato sensu, mas sim na falta de receita corrente, que realizará justamente as despesas correntes de custeio já criadas, mas prestadas ineficientemente.
Em hipóteses tais, poder-se-ia dizer que se está diante apenas do respeito ao princípio da legalidade (e não da suposta alegação da teoria reserva do possível, como de praxe).
Considerando-se que também se classificam como “despesas correntes de custeio” a manutenção da máquina administrativa, incluindo as despesas com pessoal (com limitações estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal – no qual seus percentuais também são passíveis de crítica), poder-se-ia cogitar que os valores que deveriam estar sendo aplicados na continuidade, com eficiência, de serviços públicos já existentes, estão sendo aplicados justamente contra a sua concessão. Em outros termos: quanto mais economia com despesas atinentes à manutenção da máquina administrativa, mais receita será considerada para a efetivação de direitos fundamentais prestacionais (tais dispêndios são fruto da mesma classificação geral na Lei Orçamentária Anual).
Assim, a partir do momento em que os direitos públicos subjetivos são judicializados (e o Judiciário, no desempenho de seu papel criativo de implementação de políticas públicas, em respeito ao atual modelo de democracia participativa – passa a ser o garantidor de políticas públicas negadas por outros Poderes[54]), e a Fazenda Pública realiza uma atuação judicial defensiva tout court (em proteção apenas ao interesse público secundário do Estado), poderia ser vislumbrado uma ausência de economicidade nas despesas correntes, pois a negativa de políticas públicas pelo Poder Executivo faz com que diversos efeitos sejam perceptíveis, dentre os quais se destacam o aumento de processos judiciais e o consequente aumento do gasto com pessoal (tanto na esfera do Poder Judiciário quanto no Executivo, na necessidade de novos advogados públicos e demais servidores). Extrai-se dessa ilação que a negativa de direitos por parte do Poder Executivo e, por conseguinte, a necessidade de judicializar tais questões, com a posterior atuação defensiva da Fazenda Pública, acarreta um incremento de despesas públicas correntes em desfavor do interesse público primário (que seria a utilização de tais receitas públicas em proveito dos direitos da população)[55].
3. DA NECESSÁRIA CORRELAÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS E AS DESPESAS CORRENTES E DE CAPITAL
Como visto ao longo de todo este ensaio, os direitos fundamentais prestacionais originários possuem nítida correlação com a classificação das despesas/receitas de capital, enquanto os direitos prestacionais derivados se correlacionariam com as despesas/receitas correntes.
Para a implementação dos direitos fundamentais prestacionais originários, como a criação de determinada política pública, a construção de escolas, hospitais e outras instituições indispensáveis para a melhor fruição de direitos já assegurados constitucionalmente, o Estado deveria se valer de suas receitas de capital, já que tais dispêndios são caracterizados como despesas de capital. Já para o pleno exercício dos direitos fundamentais prestacionais derivados, na qual demandam uma continuidade na prestação de algo já criado, como a manutenção eficiente de escolas e hospitais, deveria o Estado se valer da sua receita e despesa corrente.
Como mencionado por Heraldo da Costa Reis e José Teixeira Machado Júnior, normalmente estas despesas correntes acabam não sendo utilizadas em sua integralidade, de forma a ser convertida em receita de capital, a qual a sua despesa estará vinculada àquelas de capital, que poderão, inclusive, incrementar o PIB.
No atual estágio de consagração e efetivação dos direitos fundamentais e tendo-se em mira que o interesse público é a finalidade da realização de despesas públicas, questiona-se se seria viável a aludida conversão de verbas, correspondentes à despesa pública corrente de custeio, em receitas públicas de capital, na qual haveria uma vinculação a sua realização como despesas de capital. Dito de outro modo, pergunta-se se seria mais viável a realização de dispêndio público com a manutenção e continuidade de serviços públicos já criados (referentes aos direitos fundamentais prestacionais derivados), ou se o interesse público seria melhor atendido com a criação de outras políticas públicas prestacionais (direitos fundamentais prestacionais originários).
É certo que existem municípios onde políticas públicas correspondentes ao “mínimo existencial” sequer foram implementadas, tornando-se indispensável o aporte de “receitas” e a realização de “despesas de capital” para que serviços básicos possam ser prestados à população, com a construção de escolas e hospitais, por exemplo. Porém, em locais em que os direitos fundamentais prestacionais originários já se encontram implementados, pensa-se que teria mais valor o implemento de gastos com “despesas correntes”, para que sua prestação pudesse ocorrer com mais eficiência.
Ao fim e ao cabo, vale dizer que, embora a iniciativa das leis orçamentárias (principalmente a LOA, em que há a descrição detalhada de todas as receitas e despesas) caiba ao Poder Executivo, e a atribuição de votar o projeto de lei caiba ao Poder Legislativo, inclusive com possibilidade de emendas (e a nova possibilidade de orçamento impositivo em percentuais descritos na Constituição), uma árdua missão tem recaído sobre o Poder Judiciário, pois é ele que, em sua atuação imparcial e segundo os parâmetros do contraditório colaborativo, tem efetivado direitos tão sensíveis em nossa sociedade.
CONCLUSÃO
Em conclusão, tem-se que as noções de direitos fundamentais prestacionais são indissociáveis da classificação das receitas/despesas correntes e de capital, considerando que para cada escolha política acerca de quais direitos prestacionais serão realizados (dimensão política da despesa pública) e previstos na Lei Orçamentária Anual (dimensão jurídica)[56], deverá corresponder a um tipo de categorização orçamentária. Para a criação de serviços públicos e novos empreendimentos visando o bem social, usa-se as receitas do orçamento que se classifiquem como receitas de capital. Já para a manutenção de serviços já criados, para que se tenha efetividade e respeito à continuidade, deverá se utilizar das receitas correntes (modalidade de custeio). Contudo, como nesta última modalidade também se enquadram as despesas com pessoal e manutenção da máquina administrativa, quanto mais economicidade ocorrer em tais dispêndios, mais valores remanesceriam para serem utilizados na efetivação de serviços considerados de interesse público primário, na continuidade de sua prestação (despesas correntes de custeio) e, consequentemente, na realização dos direitos fundamentais prestacionais derivados.
Quando há a criação de algum direito fundamental prestacional originário, automaticamente deverá o Estado se valer também de despesas correntes para a manutenção do serviço criado. Há, portanto, uma transmudação da natureza da despesa, já que em um primeiro momento será classificada como “despesa de capital”, para posteriormente ser indispensável o aumento das “despesas correntes de custeio”.
BIBLIOGRAFIA:
BENTO, Leonardo Valles. Governança e governabilidade na reforma do Estado entre a eficiência e a democratização. Barueri: Editora Manole, 2003.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011.
EUSTÁQUIO, Leandro; MONTEIRO, Igor de Matos. Direito Financeiro. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: RT, 2013.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MASSON, Nathália. Manual de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
PETTER, Josué Lafayette. Direito financeiro. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.
PISCITELLI, Tathiane. Direito financeiro esquematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
RAMOS, André Carvalho. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.
REIS, Heraldo da Costa; MACHADO JÚNIOR, José Teixeira. Lei nº. 4.320 e a Lei de Responsabilidade Fiscal. 33. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 17 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014.