INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por objetivo geral estabelecer uma relação entre o Estado de Exceção e o fenômeno político-jurídico que se abrigou no país a partir, sobretudo, de 2016 – quer seja visto pela realização do impeachment quer seja entendido sob a nomenclatura de “quebra institucional”.
Partindo-se do fato de que tal relação não se reduz a um processo político-jurídico – ainda que essa seja a fase abordada com mais substância no texto –, a referida análise recebeu a denominação de Ditadura Inconstitucional.
Trata-se de uma forma de ditadura não-convencional, como quarteladas, Estado de Sítio ou, simplesmente, a clássica ditadura constitucional. Porém, como “governo dos homens” em que as leis são manejadas a bel prazer pelo poder, constitui-se em estrutura ditatorial. Assim, é inconstitucional porque viola o Princípio Democrático que embasa a Constituição Federal de 1988.
Esclarece-se que algumas passagens foram publicadas em periódicos ou em eventos de natureza científica, ao longo do período analisado, bem como utilizamos a revisão bibliográfica, com análise pautada no realismo político, basicamente, de um único evento político-jurídico.
Como suporte teórico/conceitual cabe uma definição e um perfilamento iniciais acerca da nomenclatura empregada e a ser desenvolvida com mais substância e detalhamento.
Por que temos uma Ditadura Inconstitucional?
Devido às atitudes ocorridas no decorrer de 2016, torna-se quase impossível fazer um passo a passo da inconstitucionalidade que desonera a República da democracia, bem como sacramenta ações macro e micro de quem defenestrou o poder da soberania popular, tantas são suas peripécias
Em todo caso, atenta-se a duas de muitas razões: a primeira ou mais atuante é a aceitação do Poder Judiciário (em efeito beneplácito) a fim de que se castrem direitos fundamentais individuais e sociais; em seguida, mas como condicionante da anterior, o acatamento da vontade do poder imposto que assaltou o poder legítimo.
O cenário nacional prenunciado, portanto, é regressivo e repressivo em direitos, liberdades e garantias constitucionais. Em 2017, é já possível vislumbrar a mitigação dos direitos fundamentais individuais e sociais, além da internacionalização das riquezas nacionais e a falência institucional da separação dos três poderes. Fato este retratado como Cesarismo de Estado.
Assim sendo, o referendo dado ao pior crime cometido contra a República, o impeachment sem objeto legal fez do Supremo Tribunal Federal (STF) o pior cenário para quem procura por direitos e justiça. Tanto é assim que, dias depois, o Legislativo legalizou as “pedaladas fiscais” porque o tomador do poder utilizar-se-ia delas.
Quando o senador Cristóvam Buarque admite que o motivo do Golpe de Estado legalizado fora, antecipadamente, a aprovação incondicional da PEC 241, comete e declara ser crime contra a democracia1. Se os três Poderes não estivessem alinhados na legalização dos diversos atos dos abusadores do direito contra a República, responderiam sob a Lei de Segurança Nacional que ainda está em vigor.
A conivência da Suprema Corte com o justiciamento político-partidário – salvo poucas exceções internas – faz com que se pense que “são seletivas tanto a amizade quanto a injustiça”. Nesse caso, todas as instâncias do Judiciário estão alinhadas, empenhadas, na remoção do “entulho democrático”: o direito de protesto está abolido2.
Quando o próprio Supremo exonera direitos fundamentais, resguardados em cláusulas pétreas, colabora ativamente na desconstrução da Constituição Federal de 1988. Agir ou permitir que se aja contra a Constituição, quando se deveria ser o bastião de sua defesa, mais do que comprova que se trata de Ditadura e que este processo político-jurídico é inconstitucional. Desse modo, na nova proposta de reforma encontram-se os benefícios retirados dos trabalhadores.
Nesta última de outubro [de 2016], a aposentadoria e o direito de greve de servidores públicos – estes mesmos, na base da pirâmide, esquecidos pelos burocratas que usufruem de todos os privilégios lá do alto – foram as mais recentes vítimas. A decisão vem após o anúncio de apoio à PEC 241 pela Presidente da Corte Min. Cármen Lúcia, a pior à frente do cargo que me lembro. Vem depois da intragável sessão que eliminou a presunção de inocência, inesquecível para quem cultiva o mínimo do mínimo de compromisso com a Constituição Federal3.
A regra de ouro transmitida por séculos pelo Direito Ocidental é que “não se faz justiça com menos direitos”. Mas essa conta não fechará enquanto houver a mordacidade da Ditadura Inconstitucional e só será paga historicamente. Isto é, quando seus perpetradores não mais estiverem aqui.
O legado inconstitucional, portanto, será pago pelo povo e recairá sobre os ombros de seus descendentes. Hoje, há total conivência com o assalto ao poder e com a desconstrução do Princípio Democrático na base da pirâmide legal.
Enfim, ainda se pode dizer que, sem democracia há ditadura e que esta é absurdamente inconstitucional quando viola frontalmente os postulados constitucionais essenciais. Mutações constitucionais desse porte só seriam legítimas em Assembleia Nacional Constituinte, como a de 1985, mas aí seria outra Constituição.
Do contrário, independentemente de rito qualificado (votação em maioria absoluta no Congresso Nacional), simplesmente ou exatamente, apenas desqualifica a CF/88. Torna-se mero ritual tipológico de um “novo” Estado de Exceção.
Trata-se de um legado jurídico para a remoção do poder legítimo no mundo ocidental. Sem recorrer às armas, vale-se da “força de lei” interposta contra a legitimidade construída sob os escombros da ditadura civil/militar de 1964.
Na tríade dos poderes antirrepublicanos, mas como retaguarda da Ditadura Inconstitucional, o Judiciário se porta como um tipo específico de abusador do direito Sem que haja necessidade de intervenção militar (militarismo), e mesmo que haja militarização institucional e policial, ainda não se vive sob o Bonapartismo (Marx, 1978): quarteladas, manu militari, Estado de Sítio.
A diferenciação entre fascismo e bonapartismo (cesarismo) deve ser pautada, mas em momento oportuno. Também vale lembrar que Caio Júlio César foi nomeado ditador da República romana, um instituto temporário definido em lei. A prorrogação do instituto por Cesar, concentrando poderes em torno de seus interesses, possivelmente teria dado origem à expressão “cesarista” e ao nome próprio Cesarino. E esse foi o motivo do seu assassinato: dificultar a volta do poder ao Senado.
Na ilegalidade dos abusadores do direito, talvez esteja nas entrelinhas de um cesarismo institucional – ou Cesarismo de Estado –, e não sob o controle de um condottiere. Uma modalidade de cesarismo regressivo e repressivo (Gramsci, 2000), capaz de articular os três poderes contra a República e a democracia.
Com isso também se metamorfoseia (assustadoramente) a necessária “judicialização da política” em Politização do Judiciário. Por fim, pode-se indicar liminarmente que a Politização do Judiciário perfila a natureza jurídica da Ditadura Inconstitucional.
A lei na Ditadura Inconstitucional
Se o positivismo clássico separa sujeito e objeto na investigação dos fatos, por sua vez, o Positivismo Jurídico não admite a aplicação do direito ao fato concreto que não tenha na lei o mote principal da ação judicial. Portanto, pode-se facilmente separar o direito da justiça – se esta não estiver estampada em lei.
Para a versão mais conservadora do Positivismo Jurídico, a Lei é a principal fonte do direito. Daí resulta que legalidade e legitimidade tenham a mesma natureza jurídica. Nesse sentido, a dinâmica do direito se reduz ao Estado – como instituição – ou ao “soberano da política”, na figura do condottiere.
Por isso, no Positivismo Jurídico tradicional o direito é sinônimo do Poder Político, assim como o Estado de Direito corresponde à vigência dos direitos individuais. Destarte, decorre a visibilidade, sobretudo para o homem médio em sua vida comum de que o direito protege o poder, pois, assim, resguarda a propriedade privada em detrimento dos direitos sociais, coletivos e difusos.
O problema surge no entrechoque desse direito patrimonial com o entreposto das demandas sociais e populares. A história da relação legitimidade/legalidade revela que – sob o Princípio do Processo Civilizatório – entre os séculos XIX e XXI, ultrapassaram-se os limites formais do Estado-juiz para vislumbrar condições mais propícias à Constituição Aberta: entropia mudancista nos níveis de interação social. Hoje, entretanto, há um refluxo político-jurídico crescente.
Também por tal razão os abusadores do direito confundem autonomia – do Poder Judiciário, por exemplo – com soberania (Poder Político), acostando-se como regime de castas (em que vigoram os privilégios e não o direito) e postulando por “mais poder” nos escaninhos e nos entremeios de exceção.
Como se sabe, autonomia sem auditoria se degenera em autocracia. Sem contar na lição mediana que uma instituição ou poder-parte da República Federativa não são soberanos. O resultado dessa confusão proposital – como ataque frontal à República – é uma interpretação constitucional excludente das demandas sociais e populares.
O desmanche das instituições republicanas, na base do Estado de Direito, atua como sobrecarga do direito patrimonialista – renascendo sob a forma de uma Constituição fechada para a agenda social/socialista e democrática.
No caso concreto, se a PEC 241 viola direitos fundamentais sociais – tutelados por cláusulas pétreas – é inconstitucional. E esse teria sido o objeto/trunfo da Ditadura Inconstitucional desde os primeiros passos do seu antidireito – seguindo-se a declaração do senador Cristóvam Buarque, adepto do Golpe de Estado de 2016.
Com a PEC 241, faz-se exemplar mutação constitucional regressiva, extirpando-se a obrigatoriedade da vigência dos direitos fundamentais sociais e, em seguida, aplica-se o Positivismo Jurídico para que se cumpra rigorosamente o que a “nova” Lei Constitucional vier a prescrever. Ou seja, anular a essencialidade social/socialista da Constituição Federal de 1988 (art. 170) sempre foi o motivo do motim antijurídico da tomada de poder em 2016. Além de se obter a retroação da Constituição Aberta (inclusiva) em cesarismo regressivo.
É por isso que a PEC 241 tem inegável “força de lei” protofascista – mitigadora do Princípio Democrático – tal qual Caio Júlio César manejava a “força da espada”.
Pragmatismo Jurídico na Ditadura Inconstitucional
Do ponto de vista da Hermenêutica Jurídica (interpretação do direito) adotada em 2016, especialmente pela operação denominada Lava Jato são vigentes dois binômios: Pragmatismo Jurídico e Análise Econômica. Ao que se acrescentaria, como efeito de manobra jurídica (inconstitucional), um Positivismo Jurídico nascente após a mutação constitucional que mitiga direitos fundamentais individuais e sociais.
Positivismo Jurídico, em suma, é a teoria jurídica que não admite aplicar o direito interpretando-o em desacordo com o texto legal. Em regra simples: direito = Estado. O que o Poder Político determina como legal é legítimo.
Por Pragmatismo Jurídico (em geral) se entende, brevemente, que o Judiciário busca resultados práticos e rápidos. O que chama a atenção, pela falta de lógica, é como se aplica o Judiciário nacional – em pragmatismo – em tamanha lerdeza. Como pode um pragmatismo (e que já não é o original: prestar-se à Justiça Social) sem resultados? A falta de celeridade é causa e imposição de injustiça.
Também está em curso a corrente denominada de Análise Econômica. Se tiver de escolher entre duas linhas ou situações, escolha a de maior ganho público: ou, simplesmente, abasteça-se o ente estatal controlado por corporativismos. Nesse caso, o assim denominado “ganho público” não corresponde à justiça distributiva: “a cada um o que é seu”, no princípio geral do direito, ou “a cada um de acordo com sua necessidade”, sob o olhar previdente da Justiça Social.
Portanto: 1) a negação da desaposentadoria pelo STF de forma inconstitucional de acordo com especialistas em direito previdenciário –, e 2) a reação corporativa da presidência do Supremo contra gravíssima violação de direitos básicos do Legislativo – por juiz de primeira instância – são apenas alguns exemplos da grade de proteção da seletividade investigativa adotada no país em 2016.
Assim como o aceno do STF de que a PEC 241 será declarada constitucional, ainda que fira de morte cláusula pétrea defensiva dos direitos fundamentais sociais. Esse seria, juridicamente falando, o Positivismo Jurídico sob a Ditadura Inconstitucional: muda-se a Constituição, de forma inconstitucional, anulando-se os predicados sociais fundamentais, para aí se seguir à risca a “nova” paginação constitucional regressiva em direitos.
Nesse imbróglio institucional não há por que se defender qualquer ato isolado ou específico de nenhuma autoridade constituída e atuante na tomada de poder, haja vista se estar sob o tacão do fascismo. Até prova em contrário, as varreduras em dependências ocupadas por senadores – atrás de escutas ilegais – são amparadas em portarias que regulamentam a Polícia Legislativa.
Até prova do diferente, o Judiciário não determina – salvo se é Estado de Excecão – colocar escutas em residências ou gabinetes. Ou será que escutas em ambientes podem ser içadas por drones, para que o Judiciário tenha uma panorâmica do cenário?
Tipologia das Ditaduras
Ao buscar micro referências, a tipologia sobre a ditadura não tem fim. Porém, podem-se destacar quatro formas básicas que teriam originado outras tantas modificações/adaptações ao longo da história política. Com a breve declinação do poder de autoritas, também se diferencia e se especifica a realidade nacional de 2016.
1. Roma antiga: para o dictator, havia expedição de poder suplementar por iniciativa do Senado Romano – com prazo específico para abdicação do posto de César – e com a finalidade específica de conter e solucionar graves problemas sociais, como uma guerra civil. Um caso clássico é o de Caio Júlio César.
2. Ditadura Absolutista Inconstitucional: por certo, é uma ditadura inconstitucional, pois o mandatário que (re)toma o poder, via de regra, assim o faz em total desconsideração aos mandamentos constitucionais. O poder ex parte principis é absoluto, incondicionado a qualquer preceito legal que não seja a vontade do soberano. Por isso, se a Constituição é uma “embalagem de lixo sem serventia”, sob a ação de notório(s) abusador(es) do poder e do direito, talvez o mais correto fosse denominá-la como ditadura absolutista inconstitucional, uma vez que o poder de exceção atua sem limites, assim como a soberania que não requisita superlativos. Exemplos: Idi Amin Dada (Uganda), Papa Doc e a milícia Tonton Macoute, no Haiti.
3. Ditadura Constitucional: o jurista alemão Carl Schmitt, na base do direito nazista, é enfático ao destacar que a própria Constituição contém regras de exceção que suspendem as normas vigentes. A previsão do Estado de Sítio – suspendendo direitos fundamentais – é um caso clássico. O que a diferencia do segundo caso e a aproxima do primeiro, aqui denominados, é a convenção acerca de um poder de exceção – com previsão legal –, de que deriva um mandato delegado e não outorgado, como no caso da ditadura absolutista inconstitucional. Portanto, traz elementos que a aproximam da tipologia romana e, um pouco, da nossa atualidade em 2016.
4. Ditadura Inconstitucional: trata-se do modelo típico de dominação racional–legal (Estado de Direito de Exceção), ocorrido em 2016, mas, diferencia-se do segundo tipo (Absolutismo Ilegal), porque não há desconsideração constitucional absoluta. Não há mutação constitucional que não passe pelo legislativo, bem como há interpretações judiciais da Carta Magna que permitem – sem (re)fundar uma Hermenêutica Constitucional, por completo – violar frontalmente direitos fundamentais. Além disso, há manipulação da CF/88, como na própria sentença do Impeachment, que produz o antidireito; como ideologia jurídica constitucional (a Treva Branca) produz um embate direto à Constituição. O papel do Judiciário e das polícias (como reserva das forças armadas) é essencial. Não se recorre ao manu militari porque as polícias cumprem sua missão constitucional, e os tribunais que validam violações de direitos fundamentais são, concretamente, Tribunais de Exceção. Por fim, interpretações inconstitucionais da CF/88 permitem que “certos” princípios sejam vergados contra a própria Constituição.
No pós-golpe de 2016, não se verifica uma ditadura jurídica – ainda que o Judiciário “surfe na onda” – porque o direito está a serviço dos Grupos Hegemônicos de Poder e, nesse caso, o mesmo Judiciário contemplado com privilégios é revolvido por ondas maiores. Em relação ao 2º tipo, ditadura absolutista inconstitucional, a diferença é que no caso de 2016 há autonomia do poder (Treva Branca: conformismo, alienação, cooptação) e, na outra espécie, há a total submissão do Legislativo e do Judiciário ao ditador mandatário.
Também não se equivale em “força de lei de exceção” à ditadura absolutista inconstitucional porque há uma miragem, miríade de constitucionalidade. E se não faz uso – ao menos por hora – dos meios de exceção já previstos (art. 137 da CF/88) é porque o manu militari não é pleno – efusivo – e, assim, tem-se discrepância, mas não indiferença plena do Direito Constitucional.
Em outra comparação ao segundo tipo, é possível alegar que todo fascismo é ditatorial, mas nem toda ditadura é anti-iluminista. Por exemplo, o Partido Revolucionário Institucional (PRI), no poder há mais de 70 anos no México, socorre-se de implementos antijurídicos para adensar seu poder, mas não é exatamente contra o ensino da Teoria da Evolução. Dessa maneira, o PRI age para moldar a Constituição Mexicana “à sua cara”, no entanto, sem recorrer a graves mutações constitucionais. Assim, antecipa-se para novas estratégias e, de certa forma, pode indicar a premissa do que se presenciou em 2016.
Comparativamente à ditadura absolutista inconstitucional, a “nossa” Ditadura Inconstitucional pode ser definida como moderada, mas a moderação se refere à forma e não ao conteúdo: mantém-se certa sutileza no abuso do direito e as forças de repressão seguem o ordenamento sob o “estrito cumprimento do dever legal”; ainda que se invadam escolas públicas com fuzis em mãos, ou que juízes decretem (sentenciem) a prática da tortura para secundaristas amotinados. Há um espectro de legalização do poder controlativo das adversidades políticas. Aplica-se, juridicamente, a regra política do amigo x inimigo.
Então, o eixo da tipologia está em produzir concepções de antidireito a partir da visão oportunista da CF/88, que legalizam a violação de direitos fundamentais e dessacralizam a própria CF/88. Nesse curso, duas súmulas vinculantes à exceção se notabilizam diariamente: autonomia sem auditoria é autocracia; autoridade sem alteridade é atrocidade. De modo que sua natureza jurídica corresponde ao Oportunismo Jurídico: “os fins justificam os meios”.