V - OS ILÍCITOS PRIVADOS
A responsabilidade civil é diversa e independente da criminal.
Aplicam-se os artigos 186 e 927 do Código Civil.
A violação de uma norma não penal pode resultar do não cumprimento de um dever jurídico criado pela vontade ou diretamente pela lei. Os ilícitos privados classificam-se em contratuais, quando infringem um dever jurídico criado por um ato de vontade, e extracontratuais ou aquilianos, quando resultam da transgressão direta de um dever jurídico criado pela lei. Foi esse o caso.
Como explicou Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume I, 14ª edição, pág. 452), como categoria abstrata, o ato ilícito, na sua etiologia, reúne certos requisitos: a) uma conduta, que se configura na realização intencional ou meramente previsível de um resultado exterior, como destacou Enneccerus); a violação do ordenamento jurídico, caracterizada na contraposição do comportamento; d) a penetração da conduta na esfera jurídica alheia, pois, enquanto permanecer inócua, desmerece a atenção do direito.
Para o direito civil cria-se o dever de reparação.
Para tanto, necessário o dolo ou a culpa. A responsabilidade sem culpa, objetiva, é versado em casos na lei, como no meio ambiente, delitos ao consumidor, delitos cometidos pelo Estado.
Tem-se daí a responsabilidade civil.
“Art. 927: Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
“§ único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
O artigo 186 do Código Civil coloca a culpa como sendo a essência da responsabilidade civil subjetiva, que por sinal, é o tipo de responsabilidade mais evidente no código.
A maior parte da doutrina taxa alguns elementos para a culpa em seu sentido amplo, sendo eles:
A) Voluntariedade do comportamento do agente: para que a culpabilidade do agente seja reconhecida o seu ato deve ser voluntário, não podendo ser sua manifestação da vontade viciada
B) Previsibilidade: a culpabilidade do agente será inserida, se o prejuízo da conduta por ele efetuada for previsível, caso não seja dessa forma, não poderá se falar em culpa, pois será da seara do caso fortuito ou da força maior, sendo assim o agente terá excludente de culpabilidade, não precisando reparar o dano que a vítima obteve.
C) Violação de um dever de cuidado: sempre, para que haja a culpa, haverá um dever que obrigatoriamente tem que ser conhecido e observado pelo agente.
Os elementos da culpa se medem pelo grau de atenção exigível do homo medius (homem médio). A obligatio ad diligentiam (obrigação de ser diligente) é aferida pelo padrão médio de comportamento; um grau de diligência considerado normal, de acordo com a sensibilidade ético-social. Por tanto, para que os elementos caracterizadores da culpa sejam analisados, deve-se levar em conta o padrão do homem médio e como a culpa não é presumida, devendo ser sempre apurada em cada caso concreto, o homem médio deve ser um utilizado todas as vezes.
A gradação da culpa é oriunda do Direito Romano e a doutrina tradicional permaneceu com a tripartição em: grave, leve e levíssima. A culpa grave inspirou o ditado “culpa lata dolo aequiparatur” sendo sua manifestação tão grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui também a chamada culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. Leve é a culpa caracterizada por uma infração média que o homem normal observa em sua conduta, ou seja, são situações que o bom pai de família faria o ato ilícito. Entende-se por culpa levíssima aquela falta cometida por uma força de conduta que escaparia ao padrão médio, e que um diligentíssimo pater famílias especialmente cuidadoso e atento, guardaria. É uma falta de atenção extraordinária, e mesmo sendo tão pequena gera o dever de indenizar, in lege aquilea et levíssima culpa venit.
Observe-se que a palavra culpa traz um sentido amplo, abrangente de toda a espécie de comportamento contrário a direito, seja intencional ou não, porém, imputável pelo causador do dano, como explicou Ruggiero(Instituições de Direito Civil, volume I). Essa concepção genérica de culpa - violação de uma obrigação preexistente - que confina com o dever geral negativo - não prejudicar a outrem - deve ser completada por um elemento concreto que é positivado no erro de conduta.
VI - UMA CONDUTA NOCIVA DO EXECUTIVO: UMA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA UNIÃO?
O ex-ministro Carlos Ayres Britto diz que o governo federal não pode continuar de braços cruzados diante das invasões. “A Constituição está sendo desrespeitada de forma petulante e inadmissível. A União tem o dever de sair em defesa das populações indígenas”, afirma. Para o jurista, as ações do governo estão “em rota de colisão” com os direitos dos índios. “O presidente não tem demonstrado conhecimento de causa. É uma época de retrocessos”, lamenta.
O comportamento de Bolsonaro fez aumentar a ousadia dos invasores de terras indígenas. “É uma época de retrocessos”, afirma o ex-ministro Carlos Ayres Britto.
A matéria de responsabilidade civil decorrente de ato omissivo do Estado, ao privar o preso de condições dignas, alimenta controvérsias.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, até há pouco tempo atrás, aplicava de forma irrestrita a responsabilidade objetiva, mesmo em decorrência de atos omissivos estatais (como se vê do exemplo do RE 109.615-2-RJ e RE 170.014-9/SP). Por sua vez, a Segunda Turma se inclinava pela responsabilidade subjetiva nesses casos, como se lê do RE 179.147-1/SP e Ag no RE 602.223.
De toda sorte, a doutrina resistente à reparação do dano moral tornou-se obsoleta após a Constituição de 1988. Aliás, o cabimento com relação a reparação do dano moral é matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal com a Súmula 491.
Necessário trazer alguns entendimentos com relação a responsabilidade civil do Estado.
Caio Tácito (RDA 55/262) entende cabível a responsabilidade objetiva nos casos de dano anormal, decorrente de atividade lícita do Poder Público,mas lesiva ao particular.
Em posição oposta estão Aguiar Dias (RDA 15/65), Mário Mazagão (Curso de direito administrativo, 6ª edição, RT, 1977, pág. 203) e ainda Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 32ª edição, São Paulo, pág. 2006), todos considerando que desde o texto de 1988, a responsabilidade objetiva é a regra.
Mas não se desconhece que há campo vasto para a responsabilidade subjetiva no caso de atos omissivos, determinando a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque o serviço não funcionou, quando deveria funcionar normalmente, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
A tese de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, volume II, pág. 487) é a que melhor se amolda aos termos da Constituição de 1988, que nesse ponto seguiu as anteriores.
Disse ele:
“ A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica ou social, em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em Sociedade.
“ Consiste em ato comissivo, positivo, do agente público, em nome do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou do atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados.”
Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, 9ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 270), conclui que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida de nossa ordem jurídica. A regra é a responsabilidade civil, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver uma relação de causa e efeito entre a atuação administrativa (comissiva ou por omissão específica) e o dano. Há omissão específica, como diz Guilherme Couto de Castro (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro, 1977, pág. 37), quando o Estado por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Como bem disse Sérgio Cavalieri Filho, resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva (por omissão genérica), nos fatos e fenômenos da natureza, determinando-se a responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
Lembre-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 19ª edição, nº 54) quando diz que, “nestas hipóteses, o Estado incorre em ilicitude “ por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível”
Veja-se o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na matéria, no Recurso Especial 549.812/CE, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 31 de maio de 2004, que, no campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
Sabe-se que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade objetiva do Estado compreendem: a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o evento damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independente de licitude ou não do comportamento funcional (RE 109.615 – 2, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 2 de agosto de 1996); d) ausência de causa excludente da responsabilidade funcional estatal (RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3.777).
Essas, a meu ver, as balizas que deverão ser fixadas para esse caso tão preocupante que envolve a conservação da Amazônia, seus recursos ambientais, minerais e a questão do indigenato.