3. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E SUA HERMENÊUTICA
Esta parcialidade normativa advém das diversas formas possíveis de interpretação constitucional. A realidade social, diretamente, influencia o rumo hermenêutico a ser doutrinada uma determinada legislação. Aquele contexto que suplicou pela criação de uma saúde suplementar foi revertida ao ponto de exigir uma conduta das empresas que inviabilizem sua prática comercial.
Com o advento de uma Ordem Constitucional, necessário ab inito zelar pela sua melhor compreensão. Assim, Radbruch (1979, p. 240) adverte que compreender é o mesmo que apreender um fato cultural, isto é, nas suas ligações e relações com o valor da cultura que lhe corresponde, "como um dado cujo sentido é o de realizar a idéia de direito; ou ainda como uma tentativa de realização dessa idéia".
Sabe-se que o Direito é concebido pela experiência humana e por modelos de condutas que remontam desde a pré-história, formando assim modais deônticos (dever-ser) que julgam, dentro de certo contexto social, aquilo que é correto ou não. O direito consuetudinário constrói uma gama de princípios que, em momento posterior, são levados em conta pelos textos do direito positivo.
Obviamente, não é possível abarcar a integralidade de situações concretas e, por mais cauteloso que seja o legislador, uma norma pode colidir com outra, se tomadas em situações fáticas diferentes. Surge então o elemento capaz de harmonizar e delinear o caminho que deve o intérprete trilhar para a melhor solução do conflito: trata-se da finalidade. É pela finalidade da regra que é possível extrair seu significado.
Utilizando-se do método concretista de interpretação criado por Konrad Hesse (apud STRECK, 2004, p. 244) [07], é de se reconhecer que a melhor e mais correta forma de interpretação do direito, sobretudo das normas constitucionais, é a teleológica. Isso porque, como bem enuncia Bandeira de Mello (2008, p. 47), "é a finalidade e só a finalidade o que dá significação às realizações humanas. O Direito, as leis, são realizações humanas. Não compreendidas suas finalidades, não haverá compreensão algum do Direito ou de uma dada lei".
Como é cediço, um Tribunal jamais pode ter uma visão literal do texto de lei, principalmente das normas constitucionais. Já é de longa data as consagradas lições do Professor Miguel Reale (1996), que enunciam que uma lei somente terá eficácia quando o examinador observar a validade jurídica e social da norma sob exame.
José Afonso da Silva (2003) compartilha do mesmo entendimento, elucidando que "a aplicabilidade significa a qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos". De forma não exaustiva, pode-se concluir que uma norma precisa refletir as condições sociais a que é imposta, para que possa produzir os efeitos almejados pelo legislador, sob pena de não possuir vinculação prática/social.
Por isso, por mais contraditório que pareça ser, um determinado artigo de lei, ainda que expresso, se não possuir qualquer consonância com toda a sistemática da Lei, este deve ser considerado inconstitucional e afastado do campo de efetividade. A história da hermenêutica jurídica não admite interpretações literais, e assim o será neste estudo.
No entanto, se a norma persiste em sentido contrário com os princípios erigidos como constitucionais, ou que afrontem texto expresso da Constituição, não se adequando à nova sistemática constitucional, não serão recepcionadas pela Carta Magna, perdendo assim o seu fundamento de validade, tendo-se portanto que, mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva , não serão estas normas recepcionadas.
O fato é que não existe certeza absoluta neste campo do estudo do direito. É somente o caso concreto que poderá intimar o jurista a proceder com a mais correta interpretação. O único caminho pelo qual o Direito deve ser tomado, em sua trajetória interpretativa, é tomar por esplêndida consideração o seu contexto factual. Por isso é que Joaquim José Gomes Canotilho (1989, p. 73) enuncia que "a verdade tem de procurar-se no texto (expresso) e no contexto (oculto)". "A verdade inteira resulta do contexto examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto", exprime Carlos Maximiliano (1991, p. 129-130).
Neste cenário cinzento e incerto que a saúde foi erigida a um direito fundamental do cidadão e a um dever do Estado, de acordo com os artigos 6º e 196 da Constituição de 1988, sendo as ações e serviços públicos desenvolvidos em uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único (art. 198, CF). Além dos serviços públicos de saúde, a própria Constituição cuidou de disciplinar a assistência à saúde prestada de forma suplementar por meio da iniciativa privada, consagrada em seu art. 199, porém sujeita a uma regulação pública (art. 174).
A soma destes predicados resulta também na idéia social erigida a princípio máximo, que é o princípio da hipossuficiência dos consumidores em relação às operadoras, decorrente da própria natureza dos planos de assistência à saúde, que por serem contratos de adesão, permitem a estipulação unilateral das condições de ingresso com elevados custos e exclusão de diversas coberturas. Dessa forma, criou-se o Código de Defesa do Consumidor, norma majoritariamente aplicada pelos magistrados nacionais.
Assim, fechou-se o arcabouço legislativo com o seguinte prospecto normativo:
a)Princípios gerais do direito: proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, proteção, etc. são utilizados como corolários daqueles consumidores que pleiteiam procedimentos à margem do contrato;
b)CF 1988 – voltado à dignidade da pessoa humana, tem sua matiz na proteção da vida e saúde;
c)CDC – recobre a prestação de serviço com inúmeras diretrizes consumeristas, em especial na desconsideração de cláusulas contratuais e no instituto da hipossuficiência;
d)Lei 9.656/1998 – determina e exige que as operadoras de saúde adotem determinadas posturas contratuais, em desconsideração ao artigo 170 CF e a contratos certos e válidos;
e)ANS – passa a fiscalizar, intervir, exigir e impor medidas e procedimentos que culminam na total falta de liberdade de atuar, contratar e prestar serviços;
É nesta seara de interpretação sistêmica/teleológica que, no campo do direito à saúde suplementar, há vasta e incerta interpretação doutrinária e jurisprudencial sempre no sentido de compor a situação concreta em favor consumidor/usuário. Isso porque, como já se expôs, a norma assim permite.
3.1 – O ARTIGO 199 DA CF E SUA INTERPRETAÇÃO DESEQUILIBRADA COM O CDC
Não há como estabelecer uma Constituição válida sem que esta esteja em consonância com os anseios sociais. Por isso, é inútil querer inventar uma norma superior geral e abstrata sem qualquer relação com a prática social. Sempre haverá um pequeno tangenciamento empírico. Mas nem por isso a norma constitucional deixará de ser a priori, na acepção dada por Kant.
Assim é que se vê a disposição constitucional acerca da prestação de serviços econômicos de interesse geral em matéria de saúde suplementar destinada à iniciativa privada, cuja expressão direta advém do artigo 199. Norteia-se por dois princípios fundamentais, que é o princípio da livre iniciativa (atividade econômica desenvolvida pelas operadoras) e o da dignidade da pessoa humana (consumidor dos serviços de saúde privada).
A norma ali prevista é encarada como ampla, imparcial é genérica, por isso capaz de preemer a igualdade das relações econômicas daquele setor. Sua redação dispõe que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, respeitando-se a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Não há elementos empíricos, mas recobre-se de fortes excertos axiológicos a norma preconizada no artigo 199 do CF. Todavia, é ampla, geral, e abstrata, permitindo que o intérprete respeite a imparcialidade. A norma constitucional, no tocante a saúde suplementar, não permite tamanha dissonância em favor dos consumidores.
Ocorre que, ainda que na hermenêutica constitucional esteja clara que a dignidade da pessoa deve estar em harmonia com a livre iniciativa, tal predisposição, infelizmente, veio a contaminar-se por outro diploma legal, denominado de Código de Defesa do Consumidor.
Esta norma infraconstitucional deveria ser sopesada, também, com respeito às regras de caráter técnico para o setor e na fiscalização dos serviços prestados, sob pena de por um lado prejudicar o pleno desenvolvimento do mercado ou de outro inviabilizar o acesso ao mesmo pelo consumidor.
É certo que a regulação do setor de saúde suplementar é uma necessidade que decorre das falhas de mercado observadas entre as operadoras de planos privados de assistência à saúde e seus beneficiários, especialmente no que concerne às assimetrias informativas.
Todo o conjunto do CDC contamina a abstração trazida pelo artigo 199 da CF, cujo ápice está no seu artigo 51, que torna nula qualquer tentativa das empresas em tornar seu produto sustentável. Hipossuficiência, inversão do ônus da prova, informação adequada, restrição de direitos, onerosidade excessiva, etc., são todos predicados louváveis e que devem ser aplicados aos fatos do dia-a-dia em favor do consumidor.
Todavia, se os produtos lançados ao mercado pelas operadoras de plano de saúde são rigorosamente controlados e seus modelos são impostos pela ANS, como pode o magistrado, ainda assim, ignorar uma limitação contratual, conforme se expôs no caso concreto inicialmente descrito neste estudo? Para que, então, seguir a ditadura comercial estabelecida pela ANS se o judiciário sequer a considera em suas decisões?
Para melhor elucidar, no tópico seguinte verificar-se-á como o Poder Executivo resolveu avançar ainda mais sobre o setor, criando um ente autárquico especialmente para fiscalizar as operadoras de plano de saúde, que é a ANS.
3.2 – A DESCONSIDERAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES RESOLUTIVAS DA ANS
Ainda que a Constituição esteja maculada de sua harmonia com o predicado da imparcialidade ante as disposições do CDC, os consumidores viram-se novamente amparados com as diretrizes advindas da Lei 9.656/1998 e as disposições advindas da ANS.
A ANS [08] foi "criada a partir de setor específico do Ministério da Saúde, coube à ANS cumprir a Lei nº 9.656, editada em junho de 1998. A Agência nasceu pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, como instância reguladora de um setor da economia sem padrão de funcionamento".
Nessa esteira, no bojo da reforma administrativa do Estado iniciada em 1995, à luz do princípio da subsidiariedade, criou-se a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, com poderes para fiscalizar, normatizar e controlar as empresas autorizadas à exploração das atividades econômicas envolvendo o mercado de saúde suplementar.
O princípio da subsidiariedade informa que o Estado deve atuar apenas nas atividades onde a sociedade não consegue encontrar soluções de forma independente. Ora, tendo em vista que a sociedade não encontrava soluções per se para a saúde privada, fez-se mister a criação do órgão regulador mencionado anteriormente, criado especificamente para apresentar soluções, atendendo assim aos anseios dessa mesma sociedade.
Ademais, a importância do princípio da subsidiariedade reside não apenas nas transformações estruturais da administração pública que levaram ao surgimento da ANS, como também nas transformações da própria sociedade, como no setor de telefonia, transportes e telecomunicação.
Não se admitiu mais a aparelhagem primitiva e burocrática do sistema estrutural público. Exigiu-se uma melhora quantitativa e qualitativa dos setores básicos. E assim também o foi com a saúde.
A ANS surge quando as leis até então vigentes não eram capazes de exigir uma conduta constante das empresas do setor. As batalhas nos tribunais já eram amplamente favoráveis aos consumidores, mas aqueles que não levavam sua insatisfação ao judiciário estavam à mercê das operadoras.
A livre iniciativa, corolário do artigo 170 da CF, era até então plenamente aplicável. Mas os anseios sociais não estavam supridos. Movimentos do Poder Executivo culminaram na criação de um ente que possui legitimidade para, simplesmente, criar, fiscalizar e extinguir a prestação de serviço.
Não é diminuto o rol do artigo 4º da Lei 9.961/1998, veja:
Art. 4º Compete à ANS:
I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;
II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;
III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;
IV - fixar critérios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviço às operadoras;
V - estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras;
VI - estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde - SUS;
VII - estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;
VIII - deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a subsidiar suas decisões;
IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;
X - definir, para fins de aplicação da Lei no 9.656, de 1998, a segmentação das operadoras e administradoras de planos privados de assistência à saúde, observando as suas peculiaridades;
XI - estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei no 9.656, de 1998;
XII - estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso I e no § 1o do art. 1o da Lei no 9.656, de 1998;
XIII - decidir sobre o estabelecimento de sub-segmentações aos tipos de planos definidos nos incisos I a IV do art. 12 da Lei no 9.656, de 1998;
XIV - estabelecer critérios gerais para o exercício de cargos diretivos das operadoras de planos privados de assistência à saúde;
XV - estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, sejam eles próprios, referenciados, contratados ou conveniados;
XVI - estabelecer normas, rotinas e procedimentos para concessão, manutenção e cancelamento de registro dos produtos das operadoras de planos privados de assistência à saúde;
XVII - autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, ouvido o Ministério da Fazenda; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
XVIII - expedir normas e padrões para o envio de informações de natureza econômico-financeira pelas operadoras, com vistas à homologação de reajustes e revisões;
XIX - proceder à integração de informações com os bancos de dados do Sistema Único de Saúde;
XX - autorizar o registro dos planos privados de assistência à saúde;
XXI - monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços, e respectivos componentes e insumos;
XXII - autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle societário, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
XXIII - fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento;
XXIV - exercer o controle e a avaliação dos aspectos concernentes à garantia de acesso, manutenção e qualidade dos serviços prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde;
XXV - avaliar a capacidade técnico-operacional das operadoras de planos privados de assistência à saúde para garantir a compatibilidade da cobertura oferecida com os recursos disponíveis na área geográfica de abrangência;
XXVI - fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos;
XXVII - fiscalizar aspectos concernentes às coberturas e o cumprimento da legislação referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativos à prestação de serviços médicos e hospitalares no âmbito da saúde suplementar;
XXVIII - avaliar os mecanismos de regulação utilizados pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde;
XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação;
XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação;
XXXI - requisitar o fornecimento de informações às operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem como da rede prestadora de serviços a elas credenciadas;
XXXII - adotar as medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos privados de assistência à saúde;
XXXIII - instituir o regime de direção fiscal ou técnica nas operadoras;
XXXIV - proceder à liquidação extrajudicial e autorizar o liquidante a requerer a falência ou insolvência civil das operadoras de planos privados de assistência à saúde; (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
XXXV – determinar ou promover a alienação da carteira de planos privados de assistência à saúde das operadoras; (Redação dada pela MP nº 2.097-36, de 26 de janeiro de 2001).
XXXVI - articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990;
XXXVII - zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da assistência à saúde suplementar;
XXXVIII - administrar e arrecadar as taxas instituídas por esta Lei.
XXXIX – celebrar, nas condições que estabelecer, termo de compromisso de ajuste de conduta e termo de compromisso e fiscalizar os seus cumprimentos. (Redação dada pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
XL – definir as atribuições e competências do diretor técnico, diretor fiscal, do liquidante e do responsável pela alienação de carteira. (Inciso incluído pela MP nº 2.097-36, de 26 de janeiro de 2001).
XLI – fixar as normas para constituição, organização, funcionamento e fiscalização das operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, incluindo: (Artigo e alíneas incluídas pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
a) conteúdos e modelos assistenciais;
b) adequação e utilização de tecnologias em saúde;
c) direção fiscal ou técnica;
d) liquidação extrajudicial;
e) procedimentos de recuperação financeira das operadoras;
f) normas de aplicação de penalidades;
g) garantias assistenciais, para cobertura dos planos ou produtos comercializados ou disponibilizados;
XLII – estipular índices e demais condições técnicas sobre investimentos e outras relações patrimoniais a serem observadas pelas operadoras de planos de assistência à saúde. (Inciso incluído pela MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
§ 1o A recusa, a omissão, a falsidade ou o retardamento injustificado de informações ou documentos solicitados pela ANS constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até vinte vezes, se necessário, para garantir a sua eficácia em razão da situação econômica da operadora ou prestadora de serviços. (Redação dada pelaMP nº 1.976-33, de 23 de novembro de 2000).
§ 2o As normas previstas neste artigo obedecerão às características específicas da operadora, especialmente no que concerne à natureza jurídica de seus atos constitutivos.
§ 3o Revogado. (MP nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001).
As inúmeras resoluções lançadas pela autarquia, que há muito ultrapassa a de número 200, confirma aquilo que a Lei de criação estipulou. A ANS dita os produtos, exige procedimentos, aplica multas de grande vulto e, por fim, participa do processo de liquidação das operadoras de saúde. Trata-se de patente conflito entre livre iniciativa e defesa do consumidor.
Mas ainda assim as empresas conseguem tornarem-se sustentáveis, pois suas resoluções, ainda que em flagrante defesa dos consumidores, permitem um mínimo de calculabilidade e previsibilidade do mercado, deixando que as ciências atuariais trabalhem e tornem as operadoras viáveis.
Isso porque a ANS reconhece os limites contratuais. A saúde, neste aspecto, é suplementar (e não obrigatória). A Lei 9656/1998 permite restrições e entende tratar-se de um setor econômico que também almeja lucros. E assim o mercado mostra-se rigorosamente controlado, mas ainda sustentável.
Interessante observar, a título de complementação, que até mesmo os contratos fornecidos aos clientes, outrora violentamente criticados por constituírem-se em modalidade de adesão, foram tangenciados pela ANS, conforme se denota do sistema Registro de Planos de Saúde – RPS, criado pela Resolução Normativa nº 85, de 7 de dezembro de 2004.
O problema, em que o tópico seguinte definirá melhor, é que os magistrados desconsideram suas resoluções. Diretrizes e condutas impostas às operadoras pela ANS são, surpreendentemente, ignoradas pelo Poder Judiciário. Constituição da República e resoluções da ANS são destruídas frente as disposições do CDC. Mas por quê? Porque a práxis social hoje vigente desconsidera a lógica da norma suprema, partindo por caminhos de individualização do caso concreto.
Ao individualizar o caso, por certo, que o magistrado estará viciado de cargas emocionais, políticas e sociais que, indubitavelmente, irão sempre caminhar por trilhos de proteção à vida e saúde do cidadão. Mas não é isso que preconiza o Direito e tampouco a Constituição da República, conforme já exposto.
