4. Súmula vinculante nº 13: nepotismo.
Se antes a família homoafetiva estava à margem da regulamentação estatal, em claro descompasso às garantias constitucionais, o reconhecimento de direitos a esses casais impôs também novos deveres. Estar sob o foco da proteção jurisprudencial e em plena disputa pelo reconhecimento expresso no ordenamento das entidades familiares formadas por casais homoafetivos igualam os deveres e limitações que suportam também os casais heteroafetivos. A limitação em análise se refere ao nepotismo direto e cruzado, defeso aos casais heteroafetivos e também homoafetivos.
A previsão legal que instituiu a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal adveio da Emenda Constitucional nº 45, que alterou o art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal. Conforme dispositivo constitucional, o STF passa a poder aprovar, após reiteradas decisões a respeito da matéria constitucional e decisão de no mínimo 2/3 de seus integrantes, súmula que vincule os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Públicas direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Os precedentes vinculativos judiciais remontam ao período colonial, com a previsão dos assentos, regulamentados no Título V, §5º, Livro I, das Ordenações Filipinas. Tal instituto sofreu diversas modificações ao longo do período imperial, porém somente deixando de ter previsão legal com a Constituição Republicana de 1891. O efeito vinculante das decisões judiciais retorna com o advento da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) em seu art. 902, facultando ao Tribunal Superior do Trabalho o estabelecimento de prejulgados, que posteriormente foi revogado pela lei nº 7.033/82.[32]
A reforma do judiciário, iniciada com a EC nº45, intentou dar celeridade e segurança jurídica. O objetivo da Súmula Vinculante é dirimir as controvérsias acerca da validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, reduzindo com isso a multiplicação de processos sobre questão idêntica. O efeito imperativo da súmula dá-se através de reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que poderá anular ato administrativo ou cassar decisão judicial reclamada, resguardados outras possíveis consequências.
Em 20 de Agosto de 2008, tem-se o debate a respeito da Súmula Vinculante nº13, baseada no julgamento da Ação de Declaração de Constitucionalidade – ADC, nº 12, do Recurso Extraordinário – RE, nº 579.951, do MS nº 23.718, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, nº 1521 Medida Cautelar. A proibição ao nepotismo já havia sido regulada em âmbito judiciário pela Resolução nº7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, assim como em legislações da União e de Estados Federativos[33].
Após ampla discussão a respeito da abrangência e da essência da norma, pondera a eminente Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha que o intuito é proibir que se utilize a questão pessoal para as nomeações. A redação final da súmula vinculante nº 13, ficou da seguinte forma:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”[34].
A busca pela moralidade administrativa, pautada na respectiva súmula e em normas infraconstitucionais, atende à aspiração social. Entretanto, a defesa da moralidade administrativa, ao mesmo tempo em que não pode ficar restrita a esses atos, não pode usurpar competência originária do Poder Legislativo. O rigor da súmula também deve ser analisado com cautela, a fim de evitar excessos e injustiças.
A proibição ao nepotismo inviabiliza a possibilidade de ingerência da autoridade nomeante ou de servidor com capacidade decisória de nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, bem como o nepotismo cruzado, para as funções de confiança ou cargos em comissão[35]. Tendo como base os princípios constitucionais, em especial os princípios da impessoalidade, da moralidade, da República e do concurso público, o pressuposto da referida súmula é impedir que a escolha para os cargos de livre nomeação ocorra estritamente para satisfação do interesse pessoal, em detrimento do interesse público.
Os agentes públicos ocupantes das funções gratificadas ou de confiança e cargos em comissão ou de confiança possuem vinculo transitório com a administração Pública, porém com atribuições de assessoramento ou com competências decisórias. A existência do cargo em comissão justifica-se tão somente pela inviabilidade de preenchimento de certas funções públicas através de concurso público, tendo em vista a necessidade de afinidade política entre o nomeante e o nomeado para o adequado exercício da atividade pública. Já a função comissionada é o conjunto de atribuições especiais e de maior responsabilidade que não justifica a criação de cargo ou emprego e que deve ser conferido a servidor ou empregado público, mediante adicional[36].
A excepcionalidade do cargo ou função em comissão deve ser regra, assim como deve haver a submissão plena aos princípios balizadores da Administração Pública, quais sejam: princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Com a edição da súmula vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal determinou que nenhum cargo ou função em comissão seria preenchido com base na relação íntima familiar do nomeante ou do servidor com cargo decisório, uma vez que os parâmetros objetivos de escolha e avaliação do agente público estariam comprometidos pela inegável vantagem desse vínculo.
A súmula vinculante não se aplica aos cargos políticos de Ministro de Estado, Secretário Estadual e Municipal, em acordo com a decisão proferida no Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação nº6650/PR:
“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido”[37].
Restam ainda algumas questões a serem problematizadas. Os agentes públicos que ocupam cargo ou função em comissão são pessoas e como tais, suscetíveis de paixões e relacionamentos afetivos. Ter um relacionamento com um(a) colega do trabalho é extremamente normal entre adultos e isso não significa necessariamente que essa relação se configurará em união estável ou casamento civil. A intenção da súmula vinculante nº13 não foi proibir o afeto entre os agentes públicos, mas sim que este não representasse a razão da contratação ou qualquer outra vantagem em detrimento do interesse público. Se posteriormente a relação entre os colegas de trabalho for estabelecida com o objetivo de constituição de família, caberá moralmente a exoneração do agente público em cargo ou função em comissão.
Destaca-se também que a proibição de nomeação restringe-se a mesma pessoa jurídica da autoridade nomeante ou servidor em cargo decisório, tal observação é de suma importância uma vez que se a limitação fosse extensiva a qualquer pessoa jurídica ou agente da administração pública, o preenchimento dos cargos e função em comissão se demonstraria inviável. Pelo princípio da razoabilidade e da supremacia do interesse público, um agente público ocupante de cargo técnico e sem capacidade decisória não pode exercer impedimento à nomeação de cargos ou função em comissão.
O nepotismo cruzado, além de difícil identificação pela Administração Pública, requer maior atenção na aplicação do seu impedimento. A “troca de favores” para a nomeação indireta para cargos ou função em comissão possui o mesmo impedimento que a nomeação direta, entretanto, o balizador da prática é a pessoa jurídica a qual está vinculada a autoridade nomeante ou o servidor com poder decisório.
Em 04 de junho de 2010, foi editado o decreto nº 7.203/10 dispondo expressamente sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal, indireta e indireta. A proibição regulamentar ratifica o previsto na súmula vinculante nº 13 e acrescenta as seguintes vedações:
“Art. 3o No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:
I - cargo em comissão ou função de confiança;
II - atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e
III - estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes”.[38]
Além da vedação à contratação direta e ao “nepotismo cruzado”, o referido decreto também prevê a apuração específica para os casos em que haja indícios de influência dos agentes públicos definidos no art. 3º em casos omissos do decreto e na contratação de familiares por empresa prestadora de serviço terceirizado ou entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal.
O rigor do decreto amplia a limitação ao nepotismo, ao mesmo tempo em que pode gerar uma incompatível limitação de mercado de trabalho aos familiares contratados de boa-fé, conflitando, inclusive, com princípios constitucionais da livre iniciativa, da não discriminação e do trabalho.
Tendo em vista as múltiplas facetas do preconceito e da homofobia, os relacionamentos homoafetivos geralmente são vivenciados de maneira mais privada e em círculos mais restritos. Entretanto, como cada vez mais direitos são garantidos a essa parcela da sociedade, de outro modo surgem também os impedimentos oriundos desses relacionamentos. Na mesma medida em que um casal heteroafetivo, em união estável ou casados, e seus respectivos parentes possuem impedimentos ditados pela súmula vinculante nº13, os casais homoafetivos também estão submetidos à essa regra.
O silêncio que em outrora protegeu os relacionamentos homoafetivos, hoje pode ser sinônimo de nepotismo e sujeito às consequências legais. O mesmo Estado que reconhece a igualdade entre seus indivíduos, é o Estado que obriga seus deveres. Antes de tudo, porém, deve-se analisar o caso concreto para a justa e efetiva aplicação da súmula vinculante nº13.
5. Conclusão.
A luta pelo reconhecimento dos direitos homoafetivos tem tido significativas vitórias nas últimas décadas, ainda que reste um longo trajeto pela frente. O preconceito e a homofobia estão impregnados na cultura nacional, dando mostras de existência sob a sombra da ausência de normatividade que garanta os direitos homoafetivos até o extremo da agressão. Se a união estável ou o casamento civil era impensável aos casais homoafetivos há duas décadas, atualmente vislumbra-se a consolidação dessas conquistas.
Se os casais homoafetivos possuem os mesmos direitos dos casais heteroafetivos, também os deveres são iguais. Questões patrimoniais, sucessórias, prestação alimentar, entre tantas outras, passam a fazer parte também do cotidiano homossexual. Impedimentos jurídicos, antes não suportados, passam a compor e impor posturas aos casais homoafetivos. Se antes o status de namoro não se alterava por impossibilidade legal, atualmente, um relacionamento que constitua os requisitos de união estável pode passar a gerar obrigações em decorrência desse instituto.
Por diversos motivos, o nepotismo foi identificado como um mal a ser atacado pelos três poderes do Estado. A sociedade brasileira e, nela representada, a imprensa alternam o repúdio direto ao nepotismo com a defesa aos princípios gerais da administração pública, todos com o intuito de melhor atender ao interesse público.
Ainda que o reconhecimento público de uma relação homoafetiva não tenha a mesma naturalidade da vivenciada pelos casais heteroafetivos, a postura no que se refere às limitações impostas a todos os casais deve ser uma igualdade objetiva. A igualdade de direitos sempre deve seguida pela igualdade de deveres, principalmente no que se refere aos princípios da administração pública.
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