2 EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR, VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR E INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
Encerrada as discussões sobre os aspectos gerais da previdência complementar dos servidores públicos, passemos a discorrer sobre o primeiro dos temas polêmicos da Lei nº 12.618/12, que exigirá uma resposta do Supremo Tribunal Federal.
Três ações diretas de inconstitucionalidade discutem sobre a exigência ou não de lei complementar para fins de criação do regime público de previdência complementar (ADI nº 4946/DF; ADI nº 4893/DF e ADI nº 4863/DF).
Os autores dessas ações sustentam que a Lei nº 12.618/12 é formalmente inconstitucional, porque a Constituição Federal exigiria lei complementar para instituição de novo regime de previdência complementar. Defendem que, a despeito da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 41/2003 no art. 40, § 15 da Carta Maior, a exigência de lei complementar para tratar sobre o tema continuaria presente, pela remissão ao art. 202 da Constituição Federal, o qual determina que o regime de previdência privada será regulado por lei complementar, verbis:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
A tese é interessante, mas é inviável realizar tal interpretação do texto constitucional. Se o Poder Constituinte Derivado Reformador, por meio de emenda constitucional, alterou o texto do § 15º do art. 40 da Constituição Federal, retirando a exigência de lei complementar para criar a previdência complementar pública, evidente a sua intenção de que tal criação deveria se dar por meio de lei ordinária. Abaixo o texto anterior e posterior à reforma:
§ 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
A redação atual do § 15 do artigo 40 da Constituição Federal evidencia que o Poder Constituinte Derivado Reformador somente estabeleceu a necessidade de edição de lei de iniciativa do Poder Executivo para disciplinar a matéria, sem exigir qualquer qualificação adicional. Nessas hipóteses, afirma Gilmar Ferreira Mendes que, onde "o constituinte não cobrou a regulação de matéria por meio de lei complementar, há assunto para lei ordinária".[11]
Idêntico é o entendimento acolhido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 789, na qual se decidiu que "só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explícita”.
Portanto, pela redação atual da Constituição Federal, basta a edição de lei ordinária para criar o regime público de previdência complementar em qualquer dos entes federativos.
No entanto, a exigência sobre a necessidade de Lei Complementar para tratar sobre o tema é ainda mais complexa. Como foi noticiado intensamente, o Supremo Tribunal Federal na Ação Penal nº 470 reconheceu a existência de um esquema de compra de votos no Congresso Nacional, denominado de “mensalão”. Pelo que foi decidido, parlamentares recebiam dinheiro para votar com o governo ou em certo sentido.
Essa situação fez com que alguns autores questionassem a constitucionalidade das normas produzidas pelo Congresso Nacional a partir da vontade viciada dos parlamentares que, ao invés de exercerem legitimamente seus mandatos como representantes do povo, votavam de acordo com os interesses daqueles que lhe ofereciam vantagens pecuniárias.
Segundo Pedro Lenza[12], uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das normas produzidas pelo Congresso Nacional, a ensejar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Para ele, trata-se de vício de decoro parlamentar, nos termos do que disposto no art. 55, § 1º, da Carta Magna: “É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.”.
Com base nessa tese, foram ajuizadas diversas ações diretas de inconstitucionalidade em face da Emenda Constitucional nº 41/03, a qual efetivou uma parcela do que foi chamada a “Reforma da Previdência”. As referidas ações são a ADI nº 4889; ADI nº 4888; ADI nº 4887 e a ADI nº 4885.
Alegam, em resumo, os requerentes dessas ações que, com o julgamento da Ação Penal nº 470, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência da compra de votos e, consequentemente, a vontade viciada dos parlamentares. Para os requerentes, houve inconstitucionalidade formal, em razão de vício de decoro parlamentar (art. 55, §1º, da CF) que redundou em violação ao devido processo legislativo, bem ainda inconstitucionalidade material decorrente da violação ao princípio da moralidade (art. 37, caput, da CF) e ao princípio democrático (art. 1º, parágrafo único, da CF).
Caso o Supremo Tribunal Federal defina pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 41/03, a Lei nº 12.618/12 será alcançada pela figura da inconstitucionalidade por arrastamento. Isso porque a referida emenda constitucional tornou possível a criação do regime de previdência complementar por meio de lei ordinária de iniciativa do executivo.
Portanto, com a declaração de inconstitucionalidade da EC nº 41/03 a Lei nº 12.618/12 perderá seu fundamento de validade e, inevitavelmente, deverá ser considerada formalmente inconstitucional, tendo em vista que a redação original do § 15º do art. 40, da CF, exigia lei complementar e não determinava a iniciativa do Executivo para tratar do tema de forma geral.
3 SUJEIÇÃO DOS MAGISTRADOS
Por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4885, a Associação dos Magistrados Brasileiros defende a inconstitucionalidade formal da Lei nº 12.618/12 por violação ao art. 93, VI, da CF, verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (grifo nosso)
Com base nesse dispositivo constitucional, sustentam os requerentes da referida ADI que somente por meio de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal poderia ser disciplinado o regime de previdência da magistratura. Ressaltam que a referência ao art. 40 da CF não eliminaria as exigências dispostas no caput do art. 93 da CF.
A tese é interessante e ainda será debatida pelo Supremo Tribunal Federal, que definirá se a Lei nº 12.618/12 pode ser aplicada aos membros do Poder Judiciário. A princípio, parece que a Constituição Federal buscou diferenciar o regime previdenciário dos magistrados que obedeceria apenas aos princípios gerais definidos no art. 40 da Constituição Federal. Dessa forma, normas específicas sobre as aposentadorias e pensões dos membros do Poder Judiciário exigiriam a elaboração de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.
4 SUJEIÇÃO DOS MEMBROS E SERVIDORES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
Os membros e servidores do Ministério Público da União foram elencados no art. 1º da Lei nº 12.618/12 como sujeitos ao regime público de previdência complementar. Entretanto, a Lei nº 12.618/12, no seu art. 4º, foi omissa ao dispor sobre o fundo de previdência complementar ao qual os servidores e membros do Ministério Público da União estariam sujeitos. Sobre essa lacuna legal, dispõe Walter Oda[13]:
Existe uma lacuna flagrante no texto da Lei nº 12.618/12, que merece comentários específicos. O caput do art. 1º e diversos outros dispositivos não deixam dúvida de que o regime de previdência complementar aplicasse aos membros e servidores do Ministério Público da União. Porém, o art. 4º, que cuida de dividir os participantes entre as três fundações que operarão os planos de benefícios desse regime, foi totalmente omisso no tocante à seguinte definição: a qual das três fundações os membros e servidores do Ministério Público da União estarão vinculados? FUNPRESP-Exe, FUNPRESP-Leg ou FUNPRESP-Jud? (grifo nosso)
A pergunta acima é altamente pertinente e sua resposta passa primeiramente por descobrir a qual dos Poderes da República o Ministério Público estaria mais estritamente ligado.
O Ministério Público da União (MPU), de acordo com o art. 128, I, da Constituição Federal, compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. De início, conclui-se que o Parquet não integra o Poder Legislativo, o que afasta de imediato a Funpresp-Leg, como entidade de previdência complementar. No entanto, permanece a dúvida em saber se os membros e servidores do MPU estariam sujeitos ao Funpresp-Exe ou ao Funpresp-Jud.
Historicamente, o Ministério Público da União está mais ligado ao Poder Executivo, porquanto, sob a égide da Constituição Federal de 1967, a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, trouxe o Ministério Público dentro do Poder Executivo, na Seção seguinte a das forças armadas. Contudo, as funções institucionais e atribuições de seus membros, bem ainda suas garantias constitucionais aproximam o Parquet do Poder Judiciário[14].
Diante da proximidade institucional entre o Poder Judiciário e o MPU, Frederico Amado defende o seguinte:
Interessante notar que não há clareza sobre o enquadramento dos membros do Ministério Público da União, que expressamente não foram enquadrados em nenhuma das três fundações, mas que certamente ingressarão na Funpresp-Jud, em razão da equivalência institucional com os membros do Poder Judiciário.[15]
Concretizando a previsão do autor supracitado, manifestação provinda da assessoria jurídica do Ministério Público da União deixa transparecer que os membros e servidores do MPU estariam sujeitos à Funpresp-Jud, nos seguintes termos:
Por oportuno, deve ser considerado que foi publicada, em 15/02/2013, a aprovação do estatuto, bem como da constituição e funcionamento da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário – Funpresp-Jud pela Portaria DAT/PREVIC nº 71, de 14/02/2013, estabelecendo o prazo até 14/08/2013 para início efetivo das suas atividades, data a partir da qual os novos membros e servidores estarão incluídos automaticamente nos limites do RGPS, com possibilidade de opção pela Funpresp-Exe, caso o RPC do Judiciário e do Legislativo ainda não tenham entrado em funcionamento.
Diante do exposto, conclui-se pela aplicabilidade imediata do RPC somente aos servidores do Poder Executivo Federal, ficando os demais membros e servidores aguardando a publicação da aprovação dos respectivos planos de benefício para o exercício do direito de opção previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.618/2012[16].
Portanto, conforme decisão do próprio MPU, os membros e servidores do Parquet estarão sujeitos, a princípio, ao Funpresp-Jud, podendo, no entanto, se filiarem ao Funpresp-Exe, caso não seja respeitado o prazo estabelecido para início efetivo de funcionamento da Funpresp-Jud.
5 SUJEIÇÃO DOS EX-SERVIDORES DE OUTROS ENTES DA FEDERAÇÃO
A instituição da previdência complementar pública no âmbito federal foi possibilitada graças às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Essas emendas foram elaboradas no âmbito da denominada reforma da previdência.
A Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998 incluiu o § 16º ao art. 40 da Constituição Federal, o qual possui a seguinte redação, verbis:
Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
Conforme o referido dispositivo constitucional, o servidor público que ingressar (leia-se: tomar posse) até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar somente se sujeitará às novas regras se assim optar. Por sua vez, o servidor público que tomar posse depois da data de publicação do referido ato estará obrigado a se sujeitar às novas regras previdenciárias, quais sejam, limitação dos benefícios ao teto do RGPS e, como contrapartida, a possibilidade de aderir ao fundo de previdência complementar pública.
Conforme já explicitado, o marco temporal que determinará se o servidor público estará obrigado a se sujeitar às novas regras é a data da publicação da autorização da PREVIC para aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios. Nos termos do art. 30 da Lei nº 12.618/12, somente após essa autorização será possível, efetivamente, os servidores públicos aderirem ao respectivo fundo de previdência complementar.
O art. 1º, parágrafo único, e o art. 3º, II, da Lei nº 12.618/12, dando aplicação ao § 16º do art. 40 da Constituição Federal, asseguram aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União que tomaram posse antes do início da vigência do regime de previdência complementar, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, o direito de optar entre aderir ou não às novas regras previdenciárias.
No entanto, a lei não previu expressamente o direito de opção aos servidores públicos titulares de cargo efetivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios que ingressaram no serviço público antes da vigência da Lei nº 12.618/12 e, posteriormente, sem perda de vínculo, tomaram posse no serviço público federal.
Em relação aos servidores na situação exposta acima, a Lei nº 12.618/12 dispôs apenas, no seu art. 22, que teriam direito a um benefício especial, verbis:
Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal.
O referido artigo não é claro. O ex-servidor de outros entes da federação será obrigado a ingressar no regime de previdência complementar e, por conseguinte, terá direito ao benefício especial ou, somente se optar pelo regime de previdência complementar, o servidor terá direito ao benefício especial?
Fábio Zambitte Ibrahim[17] entende que o art. 22 da Lei nº 12.618/12 carece de interpretação conforme à Constituição, no sentido de permitir ao servidor público oriundo de qualquer dos entes da federação o direito de opção do § 16º, da CF, somente sendo aplicado o benefício especial no caso de optar pelo regime de previdência complementar.
Fundamenta o referido autor que as regras transitórias, em todas as Emendas de reforma previdenciária (EC nº 20/98, EC nº 41/03, EC nº 47/05) são aplicadas aos que já possuíam cargo público lato senso nas datas estabelecidas. Em momento algum as reformas estipularam a necessidade de permanência no mesmo cargo, função, Poder ou ente federativo. Assim, não haveria razão para a mudança de cargo público trazer a perda do regime transitório o que, na verdade, somente serviria para estimular a inércia profissional dos que visam novas colocações no serviço público federal[18].
Ressalte-se, ademais, que tratar os servidores públicos oriundos de outros entes da federação de forma diferenciada viola o princípio da isonomia, pois diferencia servidores públicos em idênticas situações fáticas, apenas por serem oriundos de entes federativos diversos da União. Além do mais, viola o pacto federativo, por discriminar servidores públicos apenas em razão de sua origem, resguardando os direitos dos servidores públicos federais e ignorando o direito de opção dos servidores públicos distritais, estaduais e municipais.
Entende de forma diferente o procurador federal Frederico Amado, o qual expõe que a mudança de cargo público entre entidades políticas diversas não conserva o regime jurídico previdenciário anterior, mesmo que não haja solução de continuidade. Entretanto, o referido autor demonstra não estar certo de sua conclusão ao afirmar que, para o direito de opção, a Constituição Federal se refere genericamente ao ingresso no “serviço público”, não exigindo literalmente a entrada no serviço público da respectiva entidade federativa até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime complementar. Nesse sentido, conclui que a Administração Federal e o Supremo Tribunal Federal irão dar uma resposta definitiva sobre o tema, pois “é possível extrair mais de uma interpretação da plurissignificativa normatização constitucional”[19].
Por sua vez, o Parecer GM nº 13, expedido pela Advocacia Geral da União e aprovado pelo Presidente da República, com publicação no Diário Oficial da União, no dia 13 de dezembro de 2000, dá a entender que a mudança de cargos, sem perda de vínculo, resguarda os direitos previdenciários dos servidores de quaisquer dos entes federativos.
O referido parecer, da lavra do então Advogado Geral da União Gilmar Ferreira Mendes, foi aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União. Assim, conforme o art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica da AGU), seu teor vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Destacamos as seguintes passagens do parecer:
21. O constituinte utilizou a expressão – servidores públicos – e o termo – servidores – de maneira a abranger o pessoal de quaisquer segmentos da Federação, até porque os tempos de serviço são contados reciprocamente para efeito de aposentadoria (cfr. o § 3º e o § 9º do art. 40 da Carta, nas redações atribu ídas pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 20/98). É prescindível desenvolver esforços interpretativos com o intuito de demonstrar a juridicidade dessa assertiva, porquanto é de fácil percepção e deveras remansosa.
22. O Art. 3º tem a finalidade de preservar direitos daqueles que, na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, que integra, detinham a qualidade de servidores públicos, diferenciando-os no respeitante ao pessoal que venha a ingressar no serviço público depois de tal marco, o qual se submete à nova disciplina, de ordem constitucional, menos benéfica que a então vigente. (grifo nosso)
O Parecer GM nº 13/2000, ao interpretar o art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, definiu que a expressão “servidores públicos” nele constante englobaria os servidores públicos lato sensu, ou seja, abrangeria os servidores públicos de todos os entes da federação. Tal artigo traz uma regra de transição e, segundo o entendimento da Advocacia Geral da União, resguardaria qualquer servidor público que detivesse essa qualidade antes da data de publicação da referida emenda constitucional.
Dessa forma, é natural que o termo “serviço público” constante no § 16º do art. 40 da Constituição Federal, que foi incluído pela mesma Emenda Constitucional nº 20, também seja interpretado de forma ampla. Dessa forma, o servidor público de qualquer ente da federação que tenha tomado posse antes do início do funcionamento da previdência complementar, ao ingressar em cargo público federal depois do início de funcionamento do FUNPRESP, deve ter o direito de optar ou não pelas novas regras previdenciárias dispostas na Lei nº 12.618/12.
Porém, para ser resguardado o regime previdenciário pretérito, não pode haver interrupção na prestação do serviço público. Não ocorrerá interrupção, nos termos do referido parecer, se a vacância no cargo estadual for decorrente da investidura no cargo federal, ou ainda se a posse e a exoneração vigorarem a partir de uma mesma data:
23. A posse e a exoneração, atinentes a cargos considerados como insuscetíveis de acumulação, que envolvem a mesma ou diferentes unidades federativas, ainda que ulteriores à Emenda, não elidem a então condição de servidor público, desde que a vacância seja conseqüente da nova investidura, como ponderado no item 10 e seguintes deste expediente, ou, se assim não ocorrer, os efeitos de ambas vigorem a partir de uma mesma data.
Por fim, o referido parecer ressalta que as regras de transição da Emenda Constitucional nº 20 são compatíveis com a evolução funcional que acarreta a mudança de cargo, desde que mantida a qualidade de servidor público. Ademais, o parecer deixa bem claro que “Envolveria verdadeiro paradoxo o Texto Constitucional assegurar, de modo amplo, direitos dos servidores e impedir-lhes o progresso profissional de que não provém prejuízo para a prestação de serviços e os liames funcionais criados com o Estado.”
Seguindo essa tendência de resguardar, nas reformas previdenciárias, o direito de opção dos servidores de quaisquer dos entes federativos, destacamos ainda o art. 70 da Orientação Normativa MPS/SPS nº 2/2009, de 31 de março de 2009, bem ainda o art. 16 da Orientação Normativa MPOG/SRH nº 8/2010, de 05 de novembro de 2010:
Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Nova redação dada pela ON MPS/SPS nº 3, de 04/05/2009)
Art. 16. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 6º, 7º e 8º, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota entre as ininterruptas.
Por tudo que foi exposto, não parece coerente penalizar o servidor público de outro ente federativo que, após contribuir anos pelo regime pretérito, consegue galgar um cargo público federal. Agir dessa forma constituiu um desestímulo à progressão funcional, violação ao princípio da isonomia, ao pacto federativo, bem ainda uma violação a todo o espírito das regras de transição firmadas pelas emendas constitucionais de reforma previdenciária.
